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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 沉默权的经济分析
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 9 11:06:06 2001), 转信
关于沉默的讨论已经很多，因此本文假设每位读者都已经知道沉
默权的历史沿革、含义、范围等基础知识，而仅仅从法经济学这一纯
技术的层面来看看沉默权将会给我们带来什么。当然没有这些基础也
并不影响对本文的理解。
犯罪侦查与犯罪的数量和种类之间是否存在某种关系？如果有的
话，在侦查犯罪的过程中沉默权又扮演着什么角色？
当我们把犯罪和制止犯罪都看成一种商品时，对它们进行经济学
上的分析是可能的。如果犯罪行为类似其它商品，“需求”的数量
（当然是从罪犯而非受害者的角度说的）将与相对价格呈一种负相关
关系。那么犯罪的价格又是什么呢？忽略所有社会学的、心理学的或
者犯罪的心理成本（如社会的排斥、心理的遣责和痛苦等），我们不
得不考虑他被抓获的情况。这样我们不能不考虑一个犯罪者被抓获的
概率，以及抓获后可能处以刑罚的概率和刑罚的程度。因此，从法律
的角度来说，犯罪的价格主要由三方面的成本决定：一是刑罚的尺度；
二是对每一犯罪的侦破概率；三是定罪可能性。当这些成本中的任何
一个成本上升时，潜在的犯罪从业人员（罪犯）将会发现从事犯罪无
利可图，这就导致犯罪的供给下降，即犯罪行为较少发生；反之亦然。
当“沉默权”这一变量加入到上述三方面成本时，我们就可发现
一些变化。首先，由于犯罪嫌疑人是最清楚案件情况的人，所以其供
述或辩解无疑是获悉事实真相的最直接的途径，而中间环节越减少，
效率就越高，反之，则效率越低。因此在假设侦查投入（包括人、财、
物等要素）不变的情况下，沉默权将降低犯罪的侦破概率。更由于我
国侦破犯罪的传统习惯做法，这种侦破犯罪的本土资源的潜在作用，
决定了仅凭现有的侦查意识、侦查技术、侦查设备是不足以支持沉默
权的实施的，这种影响在目前将尤其明显。
其次，由于我国刑事诉讼法把被告人口供作为证据的一种，沉默
权将意味着证据的减少，而我国法律除涉及国家安全的案件外，对证
人的作证没有任何强制，既不能适用拘传等方式强制作证，也不能适
用罚款等方式对不作证的证人进行任何处罚，因此必将导致定罪可能
性的下降（目前口供在司法实践定罪中的作用和意义不容低估）。于
是我们可以说：沉默权降低了犯罪的成本，在其它变量不变的情况下
将导致犯罪数量的增加。
那么现在对此分析提出批评的人马上会指出某种“事实”，即使
在目前的情况下，并非所有被抓获的人都能作出供述或辩解的。如果
此观点成立的话，是不是可以证明沉默权并不会对犯罪成本造成影响
呢？但这种情况下，如果此人被查明有罪的话，现行制度是要“从重”
处罚的，其在侦破概率和定罪可能性两方面减少的成本会被转嫁到刑
罚尺度成本上，因此现行的制度下抓获后沉默不语并不会降低犯罪成
本。而在“沉默权”制度下因为他并不会因此而被“从重”处罚，所
以本文的结论仍然有效：犯罪成本降低了。（顺便说一下，如果此人
被查明无罪，则因他牵制了侦查直至审判的人、财、物，间接导致了
其他犯罪的成本下降）。事实上，在把沉默权写入宪法的美国，据
《华尔街杂志》1970年8月20日报道的统计数字，在纽约市，据估测
犯下重罪的每200例中仅有少于1人的入狱机会。
犯罪要付出代价，制止犯罪也是如此，如果我们把制止犯罪看成
是司法部门的产出之一的话，则其投入便是人力与资本。于是为了把
沉默权带来的犯罪数量增加限制在社会可以容忍的程度内，我们可以
通过增加司法部门的投入来进行牵制，包括人员的培训、设备的改善
等等。其目的是通过投入使侦破概率、定罪可能性上升来达成犯罪成
本的增加，以抵消沉默权带来的犯罪成本下降。甚至我们还可以通过
权利配置这种投入方式来达到类似的目的，例如许多论者都谈到的提
高侦查的技术含量（如使窃听、秘密搜查等合法化并普及），但这样
一来全社会就要为此付出在隐私权上的代价，或者我们也可以通过减
少保障犯罪嫌疑人的权利（如增加羁押期限等）来达到犯罪成本的最
终增加，但这难道不与我们设立沉默权的原始目的背道而驰吗？
野山闲水按：
仅仅只是合并了第一和第二自然段，其它我就改不动了。通过学
习曹先生讲话，发现法律现象是可以这样来分析的。我隐隐感到法律
现象的分析要么别有洞天，要么已走到了非法律化的路上了。但愿这
种感觉不是对曹先生的打击，而是对其的赞美。
曹呈宏回应野山闲水按
2000年2月2日22:15
随着经济学的扩张，从新制度经济学里派生出一个分支，就是法
经济学，其内涵就是以经济学的方法来分析法学的问题（其实新制度
经济学的著名的“科斯定理”就曾以环境污染问题为例）。法律是各
种制度中最有代表性的一种，而在制度经济学中，制度成为了一种变
量。在这方面的研究，美国开展得较好，而我国近年来已颇多引进，
也算不上新鲜事物了。代表性的著作有：《法律的经济分析》、《法
与经济学》、《刑法的经济分析》、《知识产权的经济分析》等等，
不以这种题目为题，而内容涉及到法经济学方法的则更多了。
我用法经济学来分析沉默权，说穿了也是逼出来的，因为当我把
冷眼观潮提供的资料下载来全部看了一遍之后，发现传统的法律分析
方法已很难再出新意了，而我又不愿拾人牙秽，恰巧此时我刚在你的
“说法论坛”上帖了一篇《娼妓合法化的制度经济学分析》一文（是
回应冷眼观潮的《我反对娼妓合法化》），所以就想用这种方法来做
这个题目。
其实本文还可以深入下去，例如制度经济学的观点认为，对一种
产品只要有市场需求，而制度又进行禁止的话，则市场将转入地下
（成本和收益又要另一种算法）。也就是说，因为社会对制止犯罪的
需求一直较大（这一点从历年的城市民意调查就可以看出），所以实
际上即使在现有的条件下马上实行沉默权，也不会立即导致犯罪数量
的增加（理论上是应当增加的），为什么会这样呢？就因为市场转入
了地下，即：侦查机关的违法侦查将会增多，以抵消沉默权带来的犯
罪成本下降。这是我的一个重要推论！可惜限于篇幅，不能深入论述
了。
我一直有一个感觉：如果所有的人类知识是一座山的话，我们的
法学只是其中的一个山洞，我们拼命地在里面开掘着，而其它科学也
各自是一个山洞。而终有一天，当本来互不相通的所有的山洞都打通
了之后，人类将会发现实际上所有的学问都是相通的，我们以前做的
只不过是在盲人摸象，而真理本来就是简易的、世界本来就是变易的、
本质则是不易的，这就是《易经》的核心。当我们读书读得越来越多
的时候，是不是有一种体会，发现书上讲的东西似曾相识，而这本书
甚至这本书所讨论的领域又确实是我们所从未看过的。
但愿拙作不要引起太大的诧异之感，（考虑到本文文体和阅读对
象，实际上我已经故意避免了许多经济学术语，如需求规律、供给规
律、需求曲线等等）。
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