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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 法经济学及沉默权问题
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 9 11:08:55 2001), 转信
一、法经济学分析方法长于效率、失于公平
经济分析法学无疑是一个重要的法理学流派，其主要的贡献是在
方法论方面，运用某些经济分析的方法，开阔了人们研究法律问题的
视角，使法律问题的定量分析有所发展。然而，它的母体――经济学，
本身就是一门研究成本效益的财富最大化理论（至于社会公平之类的
大概由政治学之类的来搞），这就从先天上决定了法经济学长于利用
模型、公式等一系列手段进行效率问题的分析，但是在公平问题，诸
如伦理、人权等方面，则明显不足或是无能为力的，法经济学早期受
到的批判如社会现实标准缺陷说和社会伦理标准缺陷说也主要是集中
于这一方面的。如果说法经济学的产生是基于亚当.斯密放任自流的
古典主义经济学原理，有其一定的历史局限性的话，那么，在经济学、
法这理论日益发展的今天，法经济学必须随着其母体的发展而不断更
新和发展，经济学中的“有形之手”和“无形之手”，法学理论中的
效率和公平的理念必须在法经济学中有所反映，否则这门学科将注定
是不全面的、不完善的，只能是一门“跛足学科”。（但有趣的是，
法经济学最大的优点也是简单、抽象和非现实性，波斯纳本人就曾以
牛顿的自由落体定律是基于物体在真空状态落下的不真实假设，但该
定律仍很有价值为例，来说明缺乏真实性是理论的必要先决条件，我
们很难想象，如果以马克思主义的包罗万象的“社会人”来取代法经
济学的“经济人”假设，这门学科会变成什么样子，也许这是一个两
难选择吧。）
二、法经济学与沉默权问题研究
如果把犯罪作为一种商品，那么这是一种与众不同的特殊商品，
如果把沉默权作为研究犯罪这一商品的变量，那么这将是一种特殊的
变量。波斯纳自已都曾经承认，经济理论的假设对非传统的经济行为
者如法官、诉讼当事人、父母、犯罪者和可能在法律的经济学分析中
遇见的人有些过于简单，只是“一种描述”。因为二者都包含着一定
的社会意义。以犯罪和制止犯罪制作模型，如果完全不考虑社会意义，
那么这一模型只能是沉默权问题在法律的效率问题上的简单映射，其
结果可能是对沉默权的否决。但是，以法经济学的观点分析公平、正
义问题，则似乎又是一个复杂的工程。因此，要想全面地分析沉默权
问题时，选择一种合适的对象作为商品建立模型是非常重要的，而且
定性分析的方法往往可能更加优越。
三、roi的观点
Roi在沉默权的分析方面考虑得很简单，我直接把沉默权作为一
种商品来考虑交易成本问题（多少受了点科斯的交易成本理论的影响
）。在特定的市场里（司法侦查情况下），针对特定的人（犯罪嫌疑
人），这种商品无疑是有需求的，显然，它不能脱销；但它是不是就
应该敞开免费供应呢？也不能。曹文即证明，免费供应沉默权将使犯
罪上升，这说明，这种商品是有价值的，需方必须以一定的价格来购
买。在经济实践中，货币作为一般等价物来购买商品，那么在沉默权
领域里，这种“货币”是什么呢？这是问题的关键。再往下进行概念
的推理，货币在金融学理论上是“信用”的一种（广义的信用还包含
信誉等），我们能否尝试以人的“法律信用”作为购买沉默权的“货
币”呢？从理论上讲，一个历史清白、操守良好的人是应当被认为值
得信赖的，其信用应当成为一种财富，一种等价物；而相反，一个劣
迹累累，前科不断的人则应该为自已的历史付出代价。也就是说，后
者没有足够的货币来支付沉默权的买价。当然，细节的问题可以深入
研究，比如，“前科”的具体含义，是受过治安行政处罚就算呢还是
受过刑罚才算呢；又如有过前科的人是否应当有个改正期限，比如受
过处罚后三年？五年？内沉默权恢复？其实法律信用这一问题在我国
的现行法律上也不是没有先例，《公司法》中不就有类似的规定么，
也可以理解为经济信用？另外，这种法律信用的观点还可以引入不同
的模型中，放进不同的语境里来进行探讨、推断和类比。比如美国，
银行从每个人的历史交易记录中都可以推断出其交易信用，对于交易
信用较好的人，取得贷款是不难的，而交易信用差的人，取得一张信
用卡甚至都是不可能的事。
因此，我认为，沉默权无非法学理论中公平和效率之间的平衡、
经济学理论中交易效率与交易安全之间的平衡，对于这种复杂的概念，
采用“全或无”的观点是不正确的，尤其是不合我国国情的，应当引
入一种“是或否 yesorno”标准来具体判断。
我对沉默权问题仅知道而已，素无研究，对法经济学也不甚精熟，
提出问题，抛砖引玉，望共同探讨。
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※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.22]
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