荔园在线
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发信人: coolfire (俺是农村人，不要欺负俺), 信区: CL
标 题: 轻轻松松学刑法总则2
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Oct 12 13:34:23 2002), 站内信件
发信人: linbing (limi), 信区: LawCol
标 题: 轻轻松松学刑法总则2
发信站: BBS汕头大学郁金香站 (Sat Oct 12 12:59:20 2002), 转信
案例36：X有精神病，发作的时候就会以暴力攻击他人。因此，他请求其友F将他关在房
内
直到发作结束为止。—请您先详细阅读§ 302，然后考察构成要件该当性和违法性。
§ 302所想要保护的是意思决定的自由。如果关系人(在本案中是X)承诺的话，则构
成
要件就已不该当。这种阻却构成要件该当性的承诺，我们称为同意。
其他以违反被害人的意思为构成要件该当前提的法条，例如§§ 221, 224, 306,
320,
354等。(在这些情况下，同意就已阻却构成要件的满足，没有进一步再讨论违法性的必
要。)
结论：§ 302的构成要件并未被满足。不必再考察阻却违法事由。
整理４：
承诺为正当化事由
事实的承诺和推测的承诺有同等的阻却违法效力——基于关系人有利益原则(例如，
案例34)或行为人无利益原则(例如，案例35)，扩大承诺的阻却违法效力的范围。
被害人的 信底 却构成要件该当行为的违法性，如果下列要件被满足：
1.所涉及的法益是被允许放弃的；生命是绝对不允
许放弃的(§ 275)。
2.承诺者必须是相关法益的单独所有人；该法益为
数人共有或是公益的话，很难想像其可放弃性。
3.承诺必须不是诈术或强暴胁迫的产物；民法上的
行为能力或其他标准，原则上不当然适用于刑法。
4.构成要件该当行为不得违反善良风俗。
5.行为人必须是在认识承诺的情况下行为。
第五讲 责任的基本概念
无论主观面的理论有多发达，都不会改变主观难以正确认识的事实，因此，罪疑唯轻原
则
不该受到漠视！
在您继续阅读之前，您不只应该算计一下，您是否踏实地查阅本教材所提到的法条
和
思考向您提出的问题；而且要确定自己是否全都理解了。
如果尚有一些东西不清楚的话，您务必耐著性子把不懂的部分再念一遍。这样做，
对
您一定会有好处的。因为，本教材是渐进式的前进；如果您在前面就保留一些迷惑，那
您愈往下读就会愈糊涂。请您原谅老有「耳提面命」出现，但依据许多人的教学经验，
不三不五时提一下，人们很容易忘了它的存在！
现在，让我们开始来看责任，并回想一下整理１。
只当能对一个人的人格加以责任非难时，才有可能对其违法行为科以刑罚。
基于违法的行为，对行为人予以人格责任非难的前提是：
a) 责任能力，
b) 故意或过失，
c) 不法意识，
d) 欠缺阻却责任事由。
责任能力
案例37：法律学系的新鲜人邢发只准备了一小时，刑法总则的期未考就拿了九十九分。
他兴喜若狂，而且为了安慰那此些终日苦读却被当掉的可怜虫，就邀大夥去啤酒屋。邢
发在同学的怂恿下，竟然在两小时内喝下十公升的生啤酒。在跌跌撞撞离开啤酒屋时，
看到门口停了一部很拉风的机车，就在众目睽睽下把它偷走。当他到飙车蛇行回到家时
，
条子已恭候大驾多时。经测试，邢发血液中的酒精浓度是千分之四。邢发的行为可罚吗
？
为了直接进入本案例的主题，我们在其他问题上仅一笔带过。
无疑地，邢发干下具违法性的窃盗(§ 320)。问题的关键则在其责任能力。请看
看§ 19 I！
最重要的字眼当然是「心神丧失」；若心神丧失，就完全无责任能力。
所谓心神丧失，乃指对外界事务全然缺乏理解及判断作用的精神状态。很抽象的说
法！通俗点讲，就是使人完全没有办法抉 瘭□v行为的严重「失魂落魄」、「茫茫然」
或「著魔中邪般」的精神状态。
注意：心神丧失时的行为，并非无意思的行为。不要忘了：无意思，即无(刑法意
义下的)行为！想想：一名平常看起来道貌岸然的教授，醉得七荤八素、瘫在地上爬都
爬不起来了，但仍能「有条有理」地连珠炮式的「三字经」辱骂平日过于优秀而令
他备感威胁的学生(§ 309)。他当然知道他在骂人，也有意骂人；只是在平常，他有能
力而且也会选择放弃这样的行为，以维持自己的「形象」——和「前途」。
回到本案，饮酒过量的确有造成心神丧失的可能。依照专家研究的结果通常，血
液中酒精浓度达千分之三时，人即陷于心神丧失的状态。
结论：邢同学的窃车固然是构成要件该当且违法的行为，但行为时，邢发处于心神
丧失的无责任能力状态。依§ 19 I，其行为无可罚性。
案例38：同上例，邢发在饮酒后偷了部机车，但这回其血液中的酒精度是千分之二。结
果否有所不同？
血液中的酒精浓度达千分之二时，尚不至于使人完全丧失抉择自己行为的能力，
但会使人局部丧失理性的判断能力，而陷于所谓精神耗弱的状态。依§ 19 II，精神耗
弱人仍具有部分的责任能力。因此，邢发的窃车行为仍构成窃盗罪，仅得减轻其处罚。
案例39：邢发因过于优秀而受到其刑法教授的嫉妒——这个人因性格怪异，是个狗朋
友多过人朋友的家伙。在上课时，他常无故冷嘲 确硇戏⒌拿 。鉴于自己的分数控
制在别人手里，邢发只好一直忍气吞声。但他实在咽不下这口气，于是决定干掉其教
授的「挚友」——纯种的大丹狗小甜甜，以为报复。但我们的资优生又不想惹上毁损
罪——万一被发现的话。于是，他精确地先让自己血液中的酒精浓度超过千分之三，
然后将一条下过毒药的香肠丢到小甜甜的面前。不一会儿，其教授的四脚朋友就驾返
瑶池。而邢发也当场被其教授逮到。(酒喝太多而禲不快！)如丧考妣的教授坚持提出
毁损罪的告诉。邢发会被处罚吗？
无论小甜甜如何受到钟爱，都改变不了它(不是「她」！)是物的事实，而且还是
动产呢！邢发毒死小甜甜是违法的构成要件该当行为——毁损行为(§ 354)。
而该行为是在由血液中酒精浓度超过千分之三所造成的心神丧失情况下所为。
照§19 I，其行为无可罚性才对。不过，该行为是邢发在神智清楚时就事先计划好了。
这实在不值得鼓励！对他的责任非难应该像对正常人才对。因此，在学说上发展出来
一种叫故意的原因自由行为理论：如果在神智清楚的时候，就事先决定好所要犯的行
为，而且在自己控制(＝自由)的状态下，让自己变成无责任能力的，然后实行计划好
的犯罪行为时，行为人所应受的责任非难和有责任能力者相同。
因此，邢发还是要负§ 354的毁损罪责。
案例40：如上例，邢发和其刑法教授不对头，时时刻刻都想「扁」他，但一直不敢下
手；因为，二年级的刑法分则、三年级的刑事诉讼法和四年级的法理学还得跟这家伙
碰头。光阴似箭，日月如梭，邢发以第一名的成绩毕业了。在谢师宴时，邢发受到除
了那一个外的所有教授的称赞；他志得意满，乾杯连连，直到血液中酒精浓度超过千
分之三。突然，他看到那张长得像大丹狗的脸，就像踹狗一样踹了一脚在他腿上，让
他痛得像狗一样倒在地上。当然，邢发在事先并无预谋，但他知道自己的酒品不佳，
只要一喝醉，什么事都干得出来——尤其是他平常想做而不敢做的事。邢发要负刑责吗
？
在上例，邢发对行为的结果(小甜甜中毒身亡)，在他开始喝酒的时候，就已预料
到；但在本案，他充其量只是预见到，他会干出法律所不容且为其于神智清楚时想做
而不敢做的事。
结论：因过失的原因自由行为，邢发的行为一如上例是可罚的；因为，他可以具
体预见他在无责任能力的情况下，会犯下什么罪。因此，邢发应负§ 284的过失伤害罪
责。此外，请您查阅§ 18，以及少年事件处理法§ 2，关于儿童和少年的责任能力规定
。
故意和过失
案例41：在台湾某地(事实上这真的在德国巴发利亚地方发生过)，一名天主教神父
常在讲道时严厉谴责和异教徒通婚。这使一名妻子是新教徒的餐馆老板(L)十分反
感。在夏天的某日，这名神父开著窗，在其侧的桌上吃晚饭。为了想吓吓他，L朝
屋内丢了一串鞭炮。「就算这只黑乌鸦有什么(皮肉之伤)，也无所谓」——他后来
在法庭上这么说。这名神父真的受到轻伤。L的行为造成伤害是确定的，但是故意
的还是过失的伤害行为呢？
在刑法的范围内，故意是置于对所有客观构成要件要素的知(＝认识)与欲(＝意
志)下理解，属于法定构成要件的一部分。故意分成三种：(1)意图(2)确定性故意
(3)或然性故意。三者的差异在于：意图行为，是行为人基于特定目的而致力于结
果的出现；确定性故意，是行为人相獺结果必然会出现；或然性故意，是行为人对
结果的出现抱著「即使那样，也无所谓(在所不惜)」的态度。基本上，三者只是态
样不同，并无轻重之分。
就本案来说，L虽未致力于伤害结果的出现或相信该结果必然会出现，但他抱
著「在所不惜」的态度。因此，L的伤害行为是种珿意行为。
结论：本案被满足的是§ 277，而不是§ 284。
追加说明：请您翻到§ 13！那儿有为故意所下的定义，但该定义并不完整，也不清
晰，更不恰当。而本教材在上面的说明，也好不到那里去。事实上，想在入门教材
中把故意的概念一举说清楚是不可能的。因此，乾脆在这儿只略提一下。只略提一
下，当然不表示这个问题不重要；恰恰相反，这个问题实在太重要、太广泛、太复
杂了！与其令人误认能在短时间内掌握它，不如提醒大家它是个始终的问题，而且
是最根本的问题。基于这种考虑，本教材宁可让读者自己慢慢摸索，细细观察，随
时体会，逐步领悟，进而在心中形成确实而完整的轮廓。
构成要件错误
案例42：猎人J参与一次猎山猪活动。他听到在丛林后的树叶发出簌簌声，接著又听
一阵山猪惯有的呼噜声，于是举枪射击。就这样，他把一名利用假期在林中嘟喃背
诵法律条文的法律学系学生一枪打死。让我们ァ鮕来考察责任的问题。J是故意杀人
吗？§ 271？
刑法上的故意是指对所有客观构成要件要素(就本案而言，即§ 271)的知与欲。
所以，行为人对属于法定构成要件的行为状况不认识时，其行为即非故意的。这种
状况，在学说上称为构成要件错误。请您翻到§ 13，并仔细想稱看条文中的「知」、
「见」和「意」三个字的意义！
因为J想要(＝欲)杀一头山猪，而不是一个人(该法律学系学生)；因此，他并不
认识(＝不知)§ 271中的客观构成要件要素「杀人」。所以，J固然有个故意行为「杀」
，但没有故意杀人的行为。
结论：J充其量只能因过失致人于死，依§ 276论处。
案例43：小企对港式饮茶有偏好，若不每周去享用一次，生命就整个黯淡下来。但台
北的物价年年高涨，让他口袋里的钞票愈 从 ，他实在很难维持这种习惯。有一
天，他无意间发现一种新品牌的修正液「立刻无」；使用过后，能让原子笔的笔迹
瞬间化为无形，肉眼完全看不出修改过的痕迹。此后，他每每利用「立刻无」，在
结帐前将置于餐桌上，以「正」字划记的点心客数帐单大加修改。现在，他可是每
周上两次茶楼。但夜路走多了总是会遇鬼，他被以诈欺(§ 339)和变造私文书(§ 210)
罪名起诉。变造私文书？小企向法官说：「我以为只有『签名盖章』的东西，才叫
文书！」这儿，我们专就小企行为依§ 210的可罚性来讨论。
小企的行为因变造私文书而满足§ 210的构成要件，因为只要是在纸上或物品上
以文字、符号来表彰思想内容的证明都算是文书(§ 220)。在此意义下，证明符号也
具有文书的质。
由于变造文书属于§ 210的客观构成要件要素；因此，只当小企对「正」字划记
的文书性质有所认识时，才有故意变造文书的行为可言。
如上述，小企说他不知道像「正」字划记这种东西也算是文书，这样的辩称对我
们判断其行为是否为故意变造文书重要吗？
对构成要件要素「文书」的认识，不是具体事实的感观认识(例如，看到一匹马，
就知道那是「马」)，而是抽象意义的内容认识，所以在学说上将之归入评价性的或规
范性的构成要件要素(例如，§ 320中的「他人之」)。行为人对规范性构成要件要素的
认识，不是要求他戴著法学专业的「眼镜」来认识抽象的构成要件的意义，而只要求
他以常识的「肉眼」来认识平行于那个抽象世界的具体构成事实的意义。这在学说上
有个术语，叫『在非法律人世界中的平行评定』；白话点讲，就是对在社会生活中的
行为状况，依常人的理解来赋予其意义。
就本案，小企当然知道「正」字划记是用来证明点心的客数，也是茶楼用以结帐
的依据。所以，在小企的思想世界中，凭其常识对法定的文书概念内容是有认识的。
也因此，在本案中，无所谓构成要件错误的问题。小企的行为还是§ 210意义下的故
意变造文书行为。
追加说明：由于规范性构成要件极为抽象，往往导致对其内容，见人见智。因此，到
底一个具体的行为是否为刑法所禁止，时常引起争议。如果，刑法的规定包括太多的
规范性构成要件，则一般老百姓根本就弄不清楚，到底自己的行为自由范围在那。
也就因此，官老爷们常能以自己的尺度来干涉小老百姓的自由或处罚他们。所以，一
定要极力避免规范性构成要件的规定。
案例44：由于确信女友春娇是为了武雄而离开他，志明疯狂地奔向担任蒙藏委员会委
员长官邸警卫的武雄值勤处。看到在岗哨内有名穿警员制服趴著打瞌睡的家伙，他相
信这就是他的情敌武雄，于是举枪将之射杀，然后逃逸。次日，他从报上得知，被他
干掉的不是武雄，而是他的挚友——为武雄代班的文雄。那天，武雄请假，和春娇一
起去参加「废除蒙藏委员会全民百万人大游行」。请您先回想一下案例42，然后想想
看：本案是故意杀人，抑或是过失致人于死？
就本案，若完全从志明的想像来观察，或许有人会认为，这只是一 粹过失致
人于死的事件；因为，志明一定不想杀挚友文雄。不过，从现场的角度来看，我们必
须说：人就是人。志明把一个在其面前活生生的人杀了，他的故意行为既遂了。后者
是通说。我们想要用法律人的用语说明一下：就行为客体(人或物)发生错误，只当行
为人所想像的和事实上存在的客体不等价时，才是构成要件错误而阻却故意。(例如，
将一个人误为动物而射杀，并非故意杀人，但可能构成过失致人于死。)
结论：志明的行为仍应依故意杀人的规定处罚；重点在于他是否知道面前是个
「人」，而不在于他是否知道他是不是「武雄」。(法律要我们不杀任何「人」,而
不是只要我们不杀「武雄」。)
案例45：如上例，志明想要杀武雄而追至游行的地点。当时武雄正行经一座由蒙藏
委员会为纪念成吉思汗而设置的巨大牌楼下方。志明见到上方所悬挂的成吉思汗庄
严画像后，突然觉眔自己是如此的渺小，而悲愤不已。以致在射击时，双手颤抖，
而未能打中武雄。但枪声却震动了极度偷工简料的牌楼，牌楼应声崩塌，武雄在劫
难逃，一命呜呼。能处罚志明吗？
依照条件说来看，§ 271的因果关系是可以确定的(∵没有志明的射击行为，就
不会有武雄的死亡结果；∴二者间有因果关系)，问题乃在于这个因果关系是否为
志明所能想像。
虽然武雄的死亡结果是志明所企望的，但因果历程结果却不是志明原来所计划
的。我们把故意的本质再回想一遍：故意必须包括所有的构成要件要素的认识，就
像倒影似的。就本案来说，志明不只要粄识的行为和结果，也要认识因果进程。
通常，并不是因果进程的所有细节都要预见，事实上亦无此可能；但行为人必
须就因果进程有大体正确的判断。在本案，牌楼的崩塌是几乎无法预见的，因而不
在志明的想像范围之内。于是，武雄的死，并不是志明故意造成的。
结论由于志明所想像的和事实上发生的因果进程有重大的不一致，因此对实
际结果部分，并无故意可言。本案只能论以杀人未遂(§§ 271, 25)；§ 276的过失
致人于死的问题并无讨论的馀地。
案例46：如同案例44，但这回是武雄和文雄正在聊天，志明瞄准武雄射击，但却是
文雄应羘倒地。这是故意杀人，还是过失致人于死？
和案例44相较，本案的因果进程和行为人所想像的不一致，涉及行为错误(＝打
击错误)。由于因果进程根本偏离志明的想像，故就文雄死亡的结果部分，不能责以
故意。就攻击武雄的行为部分，因未有结果出现，不能责以既遂：关于猌雄的部分
论以未遂；关于文雄的部分论以过失致人于死。相对于客体错误发生时，事实被击
中的和想要攻击的客体是同一的；行为错误发生时，则事实被击中的并非想要攻击
的客体。
案例47：志明痛心春娇移情别恋，在哀求复合被拒后，竟用扁钻猛刺春娇的要害，
致其失血过而昏迷。志明误以为她已死亡，遂将其「遗体」载至两人初识的地方
——绝情潭「水葬」。春娇因而溺毙。您对本案有什么看法？
在本案中，行为人并无意以随后的抛人入水的行为来达成其原来所致力的死亡
结果，因为他相信被害人已死亡。但不同于案例45，本案中的事实的㎝行为人所想
像的因果进程间固然不一致，但仍不足以构成构成要件错误——更精确地说，这样
的因果历程错误，就一般的生活经验来看，并无重视的必要；还是视为未出行为人
所想像的范围之外。
结论：就春娇的溺毙死亡结果来看，志明至少有或然性故意；就其杀人行为来
□A亦可谓其有概括故意。
整理６：
(责任能力和故意)
1.在刑法上，责任是指行为的可非难性。原则上，
儿童、精神病患和酩酊大醉者，均不对自己的行
为负责(§§ 18, 19)。例外：在酩酊的状能态中所
犯下的特定行为，为其事先有意或预见其发生
时，其处罚，应如同其于清醒状态之所为。理由：
故意的或过失的原因自由行为。
2.a)故意是对所有构成要件要素的知与欲。行为人
对法律概念(例如，「文书」)的正确解释并非必
要，只要他对该构成要件要素在社会生活中的
意义有正确的理解即可(在非法律人世界中的
平行评定)。
b)原则上，意图、确定性故意和或然性故意三者，
并无评价上的区别。具或然性故意的行为人，
并非直接致力于结果的发生，而是容忍其发生。
区别的关键语：「就是那样，也在所不惜」(或
然性故意)和「应该不会这样吧！」(不是故意，
而是有意识的过失)。
c)只要有一个构成要件要素的事实不为行为人所
认识，即出现阻却(＝排除)故意的构成要件错
误。关键语：不知。
d)故意必须能涵盖包括因果关系在内的所有构成
要件要素，但对因果进程的认识只要大致正确
就够了。如果，行为人所想像的和事实上所发
生的因果进程间的不一致是不重要的(例如想
射击头部，却命中心脏)，则无错误可言。
e)行为客体(人或物)的错误，若想像的和事实上
存在的客体等价，并不影响故意，例如，因为
把实际的被害人误认为想要攻击的人，而射杀
和原来想要攻击的人等价的被害人。关键语：
误认。
行为错误(＝打击错误)则阻却故意，因为被攻
击的目标一定不是原想攻击的目标。结论：就
想像的行为，论以未遂；有时候，同时就造成
实害的行为，论以过失。关键语：误中。
第六讲 不法意识、阻却责任事由、
阻却刑罚事由
刑法既不向往圣人，也不认识英雄！
不法意识和禁止错误
案例48：我国致力回馈国际社会，提供多名农业奖学金给在第三世界的友邦，一
名21岁非洲青年(S)因而留学台湾。但尚在学习 ㄆㄇ时，即和? 国驻台大使的13
岁女儿堕入情网，两人相偕至宾馆开房间。适逢台湾在推行「富而好礼运动」，全
国军民同胞热烈响应——人民褓姆也不附荋后，扩大临检。结果，S被以准强奸罪
名(§ 221 II)移送法办。S这才知道，家乡正常的男女社交活动，在台湾竟然动用
刑法来禁止。该国大使亦向我国外交部出抗议，谴责台湾是个「野蛮的警察国家」。
如何是好？
请您看一下§ 3！外人犯法，与国人同罪！不多谈了！
§ 221 II构成要件被满足，且欠缺阻却违法事由。因为，S是有意和该女童发生
性行为，即使他不知道有禁止规定，也不影响其故意。当然，他欠缺不法意识；于所
谓禁止错误的情况下行为。当构成要件错误发生时，行为人对其行为的构成要件有所
不认识；禁止错误发生时，行为人对构成要件的认识并无问题，只是误以为其行为是
被允许的(违法性错误＝行为的禁止性错误)。
请您将关于禁止错误规定的§ 16后段，马上逐字大声念一遍！有理由阻却S的责
任吗？请您依该法条的内容，详细考察本案。
S初至台湾，既不识汉字也不通汉语，要难要求S对与该国差异甚大的我国风俗
和法律有深入的了解和正确的认识。因此，禁止错误的发生是不可避免的。S自信其
行为为法律所许可，并非无「正当理由」；其责任应被阻却。(§ 16后段的文字有点
怪怪的：既然有「正当理由」，为什么只是「得免除其刑」，而不是「则阻却责任」？
鮧建议：——若非要维持「得免除其刑」不同——，至少应将「正当理由」改为
「充分理由」；但改成「 有充分理由，则阻却责任」更能符合可非难性的概念。)
实务上，倾向于对禁止错误采取严格解释的立场；罕见以禁止错误为由来阻却
责任。
不管怎样，行为人所应保 □漕}知张力，依禁止规范的种类和行为人对法律的
认识能力定之。不能确定禁止错误是否能避免时，您恐怕得倾向能避免的结论；因
为，§ 16前段的规定，不啻意谓著：「就算你不知道刑法里头规定什么，你也知道
不可以做什么」。
案例49：一名父亲为了鸡毛蒜皮的小事，以皮带抽打他10岁的儿子皮皮，直到这个
小孩昏死过去才罢手。这名父亲以伤害罪嫌(§ 277)被起诉，并在法庭上主张：是为
了皮皮好才打他；况且，民法§ 1085规定父母对其子女有惩戒权。
这名父亲毒打其子的行为该当§ 277的构成要件。但父母的惩戒权作为正当化事
由(§ 21)，只当其于必要的范围内，以非滥用的方式行使(民法§§ 1085, 1090)。惩
戒儿童，致其昏厥，为法所不许。所以，该惩戒行为具违法性。剩下的只是行为人不
法意识的问题。
对子女施以体罚不得至昏厥的地步，乃常识常理常情所及。难谓这名父亲不知自
己的行为已逾越正 □□□悛漪□迭F他自信自己的行为是正当的，理由并不充分。
结论：禁止错误是可避免的，其错误并不足以阻却责任。
案例50：阿勇任职「万无一失保全公司」，被派至天王巨星流得滑家充当夜间警卫。
由于流男曾有多次被狂热女影迷闯入绑架的经验，阿勇不得不随时保高度谋省蹁瓞
态。一日，阿勇见一披头散发的巨大黑影手持长棍状物直逼他而来，经其喝令，仍
不听制止而站住；甚至一面做怪声一面高举该物挥舞。阿勇相信该人已对其发动攻
击，于是以电击棒和白鹤拳还以颜色，打得那人满地找牙(后来在现场找到两颗门牙
)。事实上，这黑影是名身蔼198公分，体重132公斤的流得滑的爱慕者；她只是想请
阿勇将其手中那张卷起的流得滑照片海报送进去请其偶像签名。阿勇所听到的怪声
，则是她因口中正在吃 笱 糖，讲话讲不清楚所发出的声音。
本案和上一个案例，有何不同？
在两案中，行为人都是在正当化事由方觨生错误，均自信其行为为法律所许
可。但在本案中，行为人的错误发生在对正当防卫状态的认识方面(误想的正当防
卫)。
在上例，行为人误将正当化事由扩及其所不及的范围，也就是对正当化事由的
法定界限发生错误(规范面错误)；在本案，则是对正当化事由的事实前提发ボ歌鶁
(事实面错误)，亦即误认存在可正当化其行为的状态。
如何处理关于正当化事由的错误(＝阻却违法错误)，在学说上有许多争议。前
一案件因属规范面错误，涉及不法意识的判断，迳行适用§ 16后段的规定，并无问
题(端视行为人自信其行为为法律所许可的理由是否「充ぬ鐅)。但本案属事实面错
误，行为人对法律的认识并无错误，问题出在对正当防卫的状态事实有所误认；换
言之，不是在法律是否许可上出了问题，而是在事实状态的认识上出了问题。因此，
本教材倾向于类推适用关于一般构成要件错误相关原理来处理。
我们再复习一遍：故意必须对所有的构成要件要素有正确的认识。阿勇对正当
防卫状态缺乏正确的认识，自无故意可言。至于他是否有过失，则是另一回事。
结论：不能以伤害罪(§ 277)来处罚阿勇；充其量只可能成立过失伤害(§ 284)。
阻却责任事由和阻却刑罚事由
为了引起您的兴趣，我们先来说个历史上英国法院所碰到的著名难题：
案例51：1884年，一艘叫「木犀草」的游艇在距好望角1600英哩处，因暴风雨而发生
船难。包括船长和大副在内的若干名船员，搭救生艇逃生。救生艇在汪洋中漂流数
周；所有船员濒临饿死。他们最后决定，将艇上最年轻的水手杀掉，食其肉以维持
生命。其他人后来为一艘经过的船只救起。英国法院虽然对生还者的处境「深表同
情」，但因欠缺阻却违法事由，依法只能将其以谋杀罪名判处死刑。判决一出，举
国哗然。最后，由英王行使特赦权，将刑罚减为六个月的自由刑，且「不必服苦役」。
您想想看，如果今日台湾的法院碰上本案，该如何处理？
本案行为人还是不得主张紧急避难而阻却违法；因为，任何人——即使再多的
人——对他人的生命权也无置喙的馀地。§ 271的杀人构成要件还是违法地被满足。
行为人的故意，也无疑义。所剩下的只是去考察阻却责任的紧急避难。
其与阻却违法的紧急避难，具有共同的要素：
a)所要拯救的法益，限于生命、生体、自由、财产。
至于，法益为何人所有和何以陷入危险，在所不
问；只问是否紧急。
b)构成要件该当的行为必须是出于不得已，亦即是
摆脱危难状态的唯一方法。8
c)行为人并无忍受该危险的竡务，而且不是由他故
意引起的。
d)行为人在主观上，必须对紧急状态有认识，且以
排除危险为目的。
阻却违法的紧急避难和阻却责任的紧急避难间的差别在于：
a)在前者，所拯救的法益在价值上必须高于被牺牲
掉的法益；在后者，两者间是等价关系。
b)前者是基于法痲权衡，后者则诉诸无期待可能性。
就本案来看，殊难期待行为人就死如赴义。千古万难唯一死！
结论：不能对这些海上喋血记的参与者有所非难，因存在免责事由(＝阻却责
任事由)。这些历劫归来的海员不可罚。
为了加深印象，我们再看一些例子：
案例52：上例，那名最年轻的水手为自己的生命而奋斗，以利刃反击，杀死想
宰掉他的大副。他的行为具可罚性吗？
固然大副的行? 责任——如他没死的话——基于无期待可能性是被阻却的；
既使如此，它还是违法的。请您回想一下，正当防卫的对象！
结论：行为人可诉诸正当ㄊ商依§ 23的规定，阻却其行为的违法性。
案例53：登山向导(B)和登山者以绳索相系攀登一处万丈绝壁，后者突然失去平衡
而向下滑落。B面临被拖扯下去的紧迫危险，于是将绳索割断。堕落者为谷底激流
所吞噬。
本案问题涉及阻却责任的紧急避难(非涉及阻却违法的紧 □□□A因为一方面
两个相关法益具有等价关系，二来生命不得权衡)。但依§ 24 II规定，B由于「业
务上有特别义务」的关系，必须冒生命的危险来抢救失足的登山者。
结论：B的行为仍具有责性，应依§ 271处罚之。同理，消防队员、警察、军人、
医生(感染的危险！)有义务容忍特定的危险。
案例54：在 植劳持问 期，一名军人在独裁者的命令下，枪杀无辜的平民，以免自
己以抗命为由被枪毙。
基于无期待可能性，该名军人可主张阻却责任的紧急避难。
但本案例仅适于典型的极权国家，如纳粹德国和史达林统治下的苏俄。若在其
他的威权国家，该名军人所害怕的，「仅仅」是监禁或他类制裁时，则其行为仍具
有责性。
案例55：一名极权国家的特务(G)枪杀一名国际知名的人权斗士。事前，国家特务
局惟恐他拒绝执行该任务，于是以已遭其绑架的G幼女的生命相胁。
§ 24并未限定陷于危险的法益必须为行闔自己所有者，也可为他人所有。固
然，但G未必可因紧急避难而主张阻却责任，尚待对所谓自招危险的问题做进一步的
判断。由于G是自愿加入该组织，就此所招致的自身危险(例如，不服从组织的命令，
则格杀勿论)，并无适用阻却责任紧急避难的馀地。但在本案，陷入危险的生命猭益，
并非G的，而是其女所有者；该法益所蒙受的危险，难谓为G直接所引起。所以，G仍
能以无期待可能性为由，而主张阻却责任。
结论：G无责任。
案例56：在一次剧院火灾中，一名雍容华贵的官夫人为了抢救其夫——野生动物保护
署署长送给她的貂皮大衣，于是穿著她 甄□^钻的高根鞋，踩过众人的头上，直奔衣
帽间。有数人的头皮因而受伤。
§ 24的确明示财产得为被拯救的法益。但以身体法益为代价，不仅有违法益权衡
原则，而具违法性；且因其违背「爱人应甚于爱财」的社会一般期待，而具有责性。
结论：本案中，不发生阻却责任的紧急避难。
案例57：因失恋而喝得烂醉的A，躲在街边阴暗的角落，准备偷袭他的情敌——全国
武术冠军B。待B行经时，A尖叫颠出向B扑去(其实说「倒过去」，还恰当些)。因受惊
而一时的慌乱，B以其所向无敌的螳螂腿踹向A，A因而受伤倒地。请您详看一次§ 23！
B的伤害行为不能因正当防卫而正当化，因为对A这种烂醉的攻击者，B只要运一阵
「掌风」，就足以在不伤人的情况下瓦解其攻势。B的行为显然逾越正当防卫的界限而
过当(防卫过当)。但因发生于惊惶中，加以罪责，亦违情理；故§ 23规定，防卫过当得
为阻却责任事由。
行为人有意或无意逾越正当防卫的界限，在所不问；只要是出于慌乱、恐惧或错
愕已足以阻却责任(但不得基于愤怒，请参看§§ 273, 279)。
结论：B的行为仍具违法性，但可以防卫过当为由而阻却责任。
案例58：志明和春娇相爱甚深，而志明入伍在即。但两人不能忍受须臾的分离，于是
谋为同死，共赴永生永聚的天国，不让国家拆散他们的企图得逞。两人各持一把锋利
的匕首，同时刺向对方的心脏。春娇立即毙命，而志明因春娇力道不足，仅受到轻伤，
被送医救回。
请您翻到§ 275！您瞧：志明的行为该当加工自杀的构成要件；且就该行为，既无
阻却违法事由，亦无阻却责任事由可言。因此，志明的行为构成加工自杀罪。但谋为
同死遇救得生，其实与自杀无殊，故本条第三项规定得免除处罚。类似这种不阻却犯
罪成立，而仅因个人因素排除刑罚科处的规定，叫个人的阻却刑罚事由。
争议问题：§ 24亦包括避难过当的问题。我啊 □□q说和实务上，均认为避难过当一
如防卫过当，得为阻却责任事由。但避难行为毕竟只是种放任行为，不能和为权利行
为的防卫行为同日而语。观诸可对避难行为人进行正当防卫，自不难理解。因此，避
难过当似不宜如防卫过当，得为阻却责任事由；毋宁仅得为阻却刑罚事由较Р錍本教
材想以三个数学符号“＞”, “＝”, “＜”来说明紧急避难的影响：
a)若被救法益的位阶＞被害法益的位阶，则属阻却
违法事由的问题。
b)若被救法益的位阶＝被害法益的位阶，则属阻却
责任事由的问题。
c)若被救法益的位阶＜被害法益的位阶，则属阻却
刑罚事ャ印鮀。
整理７：
(不法意识、阻却责任事由、阻却刑罚事由)
1.a)因不可避免的禁止错误，致行为人欠缺不法意
识，可阻却其故意且违法行为的有责性(§ 16)。
对于正当化事由法定界限的错误，视为禁止错
误。错误避免可能性的判断，应严格取决于行
为人的良知张力。
b)正当化事由的事实前提发生错误时，处理方式
如同一般的构成要件错误。
2.重要的阻却责任事由：
a)阻却责任的紧急避难(§ 23后段)，和
b)过当的正当防卫(§ 24后段)(因慌乱、恐惧或
错愕，但不得基于愤怒)。
3.个人的阻却刑罚事由，仅得排除刑罚的科处但
不阻却责任。
提醒：到现在为止，您大概对犯罪的基本结构，有了一个大致的印象。也就因此，对
如何将一个人评价为犯罪人的程序，也有梗概的认识。不过，即使我们能确定一个人
犯了罪，并不表示我们说他是一个「坏人」。要知道，刑法不是，也不可能是道德的
守护神因为，在一个多元的民主社会中，不存在一种标准的道德，每个人对道德的
看法并不一致。毋宁，刑法的规定，只在提示我们必须对别人的生命、身体、自由、
财产和名誉加以尊重，因为我们自己也不希望别人来侵犯自己的利益。换言之，当我
们说某人是犯罪人时，只表示他侵犯了人的法益，而必须对这样的行为负起刑事责
任。至于他是不是「坏人」，根本不是刑法的事，刑法也不可能管这档事。就算真有
连自己在内，大家一致公认的「坏人」，如果他没违反刑法的规定，他也不是犯罪人。
反之，果真有连自己在内，大家一致公认的「好人」，只要他违犯了法，他还是犯罪
人。例如，一位慈母不忍自己的爱子饱受病痛的折磨，下手结束他的生命，她当然是
杀人犯，但您恐怕很难说她是「坏人」吧！所以，谈刑法问题的时候，尤其是法律人，
根本不应该出现「好人」、「坏人」的用语，又不是三岁小孩看电影！
第七讲 过ァ跚
故意和过失不是轻重相较的责任形式，而是不同的责任形式！
案例59：外国酒类全面开放进口后，乐坏了品酒迷小朴。一日，和数名朋友品尝百种欧
洲进口的红葡萄酒后，准备开著他那部豪华凯迪拉克回家。他试了数次后，才将车钥匙
插入 匙孔。他想：「一下子就到家，应该不会有事！」途中超车时，小朴因两眼迷
离而错估距离，擦撞一名自行车骑士(R)，致其受伤。请您考察醉酒驾车和R受伤间的关
系！
由于小朴并非故意伤害R，因此只能就刑法所承认的第二种责任形式「过失」加以
考虑。依§ 12，要处罚过失行为，只当法律有明文规定鮺可以。就本案，我们可以
从§ 284入手：
过失伤害的客观构成要件被满足：醉酒驾车是意外的原因；因为我们能假设R的伤
害不发生，若醉酒驾车此一事实不存在。问题是：小朴的行为是否出于过失？
过失的意义，§ 14赋予法律定义，但一如§ 13的故意定义，既不完整，也不清晰
。
但还是请您先把§ 14大致记住，然后慢慢进入状况。
处罚过失行为的基本思想是：对自己的行为应多加注意，以免对他人的法益有所侵
害。依照学说和实务的见解，行为人有过失，如果依(客观的)状况行为人有义务去注意
，
而且依其个人的认识和能力(在主观上)能够注意，却不去注意，因而造成
1)如果尽到注意义务，就能预见到实际上完全
未预见的结果(＝无意识的过失，§ 14 I；行为
人想都没想)，或
2)虽然认为有可能发生，但相信应该不会发生的
结果(＝有意识的过失，§ 14 II；行为人想：「应
该不会有事！」)——换句话说，如果行为人
觉得结果会发生，就不会这么做了。
现在，得回到我们的案例上：
1.客观上，小朴违反必要的注意：一般人都知
道，品酒会的参与者不得带著醉意坐上驾驶
座。
2.客观上，小朴对结果的发生可预见：一般人
在插入车钥匙有困难的事发生后，就知道自
己控制驾驶盘的能力有问题；如果开车上
路，对马路上其他人会构成危险。
3.主观上，小朴并非没有能力认识其必要的注
意义务：没有证据显示小朴异于常人。
4.醉酒驾驶会伤及马路上其他人，为小朴主观
可预见：没有证据显示小朴异于常人。
结论：小朴的行为构成过失伤害，依§284处罚之。
案例60：这回小朴是清醒的，以65km/h的速度驶经一小镇。在完全出乎其然的情况下，
一个小孩从两部停放的汽车中间窜出，直接冲向小朴车前盖的位置。尽管立即煞车，这
个小孩还是伤重死亡。在法院的鉴定报告中指出：即使小朴未超速驾驶——车速维持在
规定的50km/h时，意外仍难避免。§276？
小朴的驾驶行为是死亡的原因，§276的客观构成要件被满足。
1.客观上，小朴违反必要的注意：一般人都知
道开车时要遵守时速限制。(时速限制的目
的，乃在使行进间的车辆，于突然遇上行进
障碍时，能及时将车煞住。)
2.客芠上，小朴对结果的发生可预见：一般人
都能预期超速驾驶会对路上其他人的生命造
成威胁。
3.主观上，小朴并非没有能力认识行车时不得
超速的必要注意义务：没有证据显示小朴异
于常人。
4.超速驾驶会导致马路上其他人的死亡，为小
朴主观可预见：没有证据显示小朴异于盽人。
我们现在就必须判定小朴犯了过失致人于死罪吗？这好像和我们的法感觉相抵触，
当我们想到鉴定报告中指出：即使车速保持在50km/h，意外还是会发生！
事实上，大家都同意：要处罚过失致人于死，只当死亡的结果应归咎于义务违反 亦
即应归咎于客观必要的和主观可能的注意被漠视；换句话说，只当义务违反是死亡结果
的
原因时。这种关联性并不存在，如果行为人遵守义务也不能避免结果发生的话。对本案
来
说：不能以过失致人于死为由来处罚小朴。
本教材建议您：把义务违反和结果间的关联性摆在过失范围内的义务违反性部分来
讨
论。当然，您也可和大部分人一样，把它摆在构成要件的范围内讨论，以结果发生的客
观
不可避免性为阻却构成要件该当事由。
案例61：在老板要他紧急出车送货至附近时，货车驾驶员(K)确知公司交给他的大型货车
的喇叭不会响。他向老板表示，先得把喇叭修好才能出车。但老板不 □角W把他轰出去
，
而且以不出车就滚蛋相胁。一大家子要养，深怕失业，只好屈从老板，开车上路，在途
中
撞伤一名行人。这次意外本可避免，如果K能及时以喇叭发出警告的话。K应负§ 284的
过
失伤害罪责吗？
就本案，对一般问题的考察和前两个例子完全一样；现在，只倍豎K有无责任的问题
。
通说认为：想要K冒著失去工作的危险，来抗拒老板的无理要求而不出车，是不能期待的
事；因此其行为欠缺可罚性，不能依§284罚之。
详言之，如果行为人遵守强制的注意义务是件不能期待的事，则对过失行为人不能
加
以责任非难。行为人是否该按著规定去做，取决于行为人丧失利益的危险程度和其行为
对
他人法益的危险程度。行为的危险性愈高，期待行为人牺牲自己利益的程度就愈高。 就
本
案，权衡失去工作的危险和在无喇叭情况下短程驾驶的危险，后者的重要性恐怕远逊于
前
者。
结论：依规范要求来行为，就K并无期待可能性，因此K的行为不可罚。
案例62：阳明山花季后，一名林黛玉型的大学女学生(L)独自上山葬花。一个同班的大色
狼(S)尾随其后，行至无人处，S突袭L，企图非礼。此时，L大力挥动携来葬花用的铲子
，
想逼退S；不料命中S的要害，世界又多了一个太监。L是否因过失重伤害(§ 284)而有责
？
对一般人来说，答案是再明白不过了；但法律人要习惯于诉诸法律的规定来回答问
题。
§ 284中关于过失重伤害的客观构成要件被满足了。现在进入违法性问题的层次。
§ 23
的正当防卫规定对过失行为有其重要性；亦即必须考察过失所引起的结果，就算是行为
人
故意造成时，是否可视为§ 23所指的必要防卫行为的结果。如果答案是肯定的，则该行
为
因正当防卫而不具违法性，因为过失行为人完全不希望有此结果的发生。
换句话说：只要行为是可依§ 23加以正当化的防卫必要行为，行为人是出于故意或
出
于过失，在所不问。
因此，本案很容易判断了。在本案，对这个大色狼挥舞铲子是必要的、被容许的和
唯
一确实的防卫手段。至于它是否真能阻止在物理上居优势的攻击者，在所不问。我们不
该
指望我们的「林黛玉」在危险的情况下，能像谢安般镇定。
结论：L的行为依§ 23而正当化，不具可罚性。
现在，我们想把最弱的过失形式到最强的故意形式间的变化呈现出来：
到目前，我们已大致「参观」过犯罪行为的基本结构，应该对其有初步的认识。请
您
凭回忆，把「参观路线」写下来，然后和以下的整理10比较一下，看看对不对！(当然，
像不作为犯、未遂犯等未秈入「参观」的部分，请暂时不要管它们，待日后再补上去。)
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12345
※ 来源:·BBS汕头大学郁金香站 bbs.stu.edu.cn·[FROM: 10.10.26.49]
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我自横刀向天笑，去留肝胆两昆仑。
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.35]
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