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发信人: coolfire (俺是农村人，不要欺负俺), 信区: CL
标 题: 轻轻松松学刑法总则4
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Oct 12 13:48:27 2002), 站内信件
发信人: linbing (limi), 信区: LawCol
标 题: 轻轻松松学刑法总则4
发信站: BBS汕头大学郁金香站 (Sat Oct 12 13:04:20 2002), 转信
案例130：大智和若愚感情进展神速，引起绰号「七矮人」的不满，因为他们觉得大智配
不
上他们的「白雪公主」。于是，每天在若愚面前说大智的坏话，指好穿迷彩装的大智根
本
是「蟾蜍王子」。这令以潘安自命的大智十分不快，亟想教训「七矮人」。但大智也懂
「
菩萨好惹，小鬼难缠」的道理。于是详加计划，待「七矮人」分开独自回家时，在途中
以
弹弓打其头部。大智每天「教训」一个，一周后，「七矮人」平均「长高」了三公分，
因
为他们的头上都裹了高耸的纱布。大智可以连续伤害论处吗？
我们必须知道，人的生命、身体、自由和名誉都是个人专属的人格法益。连续行为
以
被侵害法益的同类性为前提(法益分属数人时亦然)，但该被害法益不得是分属数人的专
属
人格法益。
理由：本教材认为§ 56中所谓「连续数行为而犯同一之罪名者」应解释为：该数行
为
可以单一构成犯罪要件涵盖者。否则，何以视为一行为。若以连续行为侵害同一人之同
一
专属人格法益，例如，连续三天殴打同一人，尚可想像以单一伤害构成要件加以涵盖(因
为
可「只」看到一个结果：一个「被破坏了」的身体)；但连续三天分别殴打三人，实在难
以
想像如何以单一伤害构成要件来涵盖。您能说§ 277中的「人」是复数吗？就数个「被
破坏
了」的身体，怎样才能「只」看到一个伤害(人)的结果？
结论：大智犯了七个伤害罪。
为了更清楚，我们再看以下几个简例
1.若大智在一周内打了「七矮人」中一个七次，可
成立连续行为(法益持有人同一！)。
2.若大智在一周内分别偷了「七矮人」的高跟鞋，
可成立连续行为；财产不是专属人格法益。
3.若大智详细计划对付「七矮人」的「首恶」：星期
一把他的高跟鞋偷走；星期二把他关「小人国」
的睡美人城堡；星期三把他吊起来，猛拉他的腿，
让他「长高」。这就不能成立连续 行为，因为不
同类的法益被侵害(财产、自由、身体)。
4.大智为报复「七矮人」的「首恶」，决定让他变穷，
计划如下：月初侵占他十万元；月中偷他二十万
元；月底抢夺他三万元。这样也不能成立连续
行为，因为不只触犯的罪名(构成要件)不同(§§
335, 320, 325)，而且实施方式也不同(侵占、窃取、
抢夺)。
此外，请注意：连续行为中只要有一个行为既遂或加重，则整个连续行为就是既遂
或
加重。例如，行为人只在其中一次带刀行窃，碞是连续携带凶器窃盗(§§ 320, 321
I(3), 56)！
整理22：
(连续行为)
连续行为视为一行为，其前提为：
1.多数的行为，至少二个；
2.这些行为在空间上和时间上必须密切相关；
3.实施的方式在基本上必须是同样的；
4.所侵害的法益必须是同类的，即使猭益分属数人
时亦然；但不得是分属数人的同类专属人格法益。
5.整体故意：对行为的地点、时间、行为客体和行
为方式加以必要的计划。
连续犯的处罚，得加重其刑至二分之一。
实质竞合和想像竞合
在案例128、129，行为人的行为均可以一个法定的构成要 韫[以涵盖，因此都是一
个人犯一个罪(＝实现一个法定构成要件)。如果行为人的行为无法以一个法定构成要件
加以涵盖，那就是一个人犯了数个罪(＝实现数个法定构成要件)。一个人犯了一个罪，
其刑罚的问题比较单纯，因为一个行为本来就只能有一个刑罚；一个人犯了数个罪，其
刑罚的问题就比较复杂，因为就要看数个犯罪的罪名是否应独立存在(＝所实现的数个法
定构成要件是否应截然分开论罪)刼刼如果「是」，那就具有(数罪的)罪名个别性，也就
因此会有数个刑罚；如果「否」，则所实现的数个法定构成要件必须合并起来论罪，即
具有(数罪的)罪名单性，而只会有一个刑罚(因为只有一个罪名)。
现在，我们藉案例来逐步了解这个令人头痛的问题：
案例131：无毛在店里偷了瓶生发水，未付帐就想走出去。售货小姐走过来，问他是否结
帐了，无毛瞪了她一眼，并骂了句「×你娘」，就冲出店外，消失在拥挤的人潮中。
这个「无发」无天的家伙，显然实现窃盗(§ 320)和公然侮辱(§ 309)(但告诉乃论
，§ 314)两个法定构成要件。因为欠缺单一的决意和「单一的行为」，两个行为实现了
两个彼此相互独立存在的构成要件，因此具有(数罪的)罪名个别性(，也就因此会有两
个刑罚)。
如果，我们只问无毛的罪名，当然问题就结束了！若我们进一步问如何科刑处罚，
当然就得往下谈。
现在请您看§ 50：「裁判确定前犯数罪者，并合处罚之」。因此，即使罪名应分别
成立，但在处罚上必须合并。对此，学理称为数罪并罚或实质竞合。
依§ 51所规定的并罚方法，被告最后真正应执行的刑罚，一定小于或等于对各罪各
别宣告的刑罚的总和；我们可以提出以下的模仿数学式：
执行刑≤A罪的宣告刑＋B罪的宣告刑＋C罪的宣告刑＋…
为什么要这样，当然有其理论的依据和现实的考虑。这个问题甚至直指刑法本身存
在的正当性和必要性。 〖b刑法总则的入门教材中谈这个问题并不是很恰当的，而且是
不可能的。因为这个问题不仅涉及法学，而且与哲学、史学、政治学、心理学、社会学
、经济学等均有密不可分的关系。同理，为什么——您可能早已发现——直到现在，我
们都只在看我国刑法总则的内容是什么(实然)，Α鮔乎不谈它应该是什么(应然)本教
材期待您有进一步的兴趣去找寻这个答案！
案例132：小一和小二是同卵双胞胎，冥冥中注定有相似的命运。一日，同是棒球迷的
他们不约而同前往观球(两人彼此不知对方在球场)，结果两人所支持的球队以0:21大败
给对手。看到对方兴高采烈，令两人十分愤慨，竟不约而同以丢掷炸弹来泄愤：小一的
对象是正要开车回家的对方胜利投手，车毁人亡；小二的对象则是二名正在等公车的对
方球迷，结果二人成双归天。
小一和小二当然不是共同正犯！(请您想想看为什么？)
我们先来看小一的部分：他以一个(丢掷炸弹)行为，实现了两个不同的构成要件—
—杀人(§ 271)和毁损(§ 354)。在此情况下，依§ 55前段(请马上翻阅法条)规定，仅
依
所实现的较重构成要件论以罪名(罪名单一性)，这种现象在学理上叫想像竞合(请不要
和自然意义的行为单一相混淆)。由于只有一个罪名，自然也只有一个刑罚，而罚从其
罪，自然也琌依所实现的较重构成要件的刑罚规定。
小二的部分：他以一个(丢掷炸弹)行为，实现了同一构成要件——杀人(§ 271)两
次。依照通说的见解，仍应适用§ 55前段的规定，仅依所实现的构成要件论以一次罪
名(罪名单一性)。仝上，由于只有一个罪名，自然也只有一个刑罚，而罚从其罪，自然
也是依所实现的构成要件之一的刑罚规定。
现在，我们比较一下两者间的不同：小一所侵害的是两种不同的法益(生命和财产)
，
小二所侵害
的是同种法益(都是生命)；前者在学理上叫异种想像竞合，后者叫同种想像竞合。这种
区别对罪数的确定或有影响，但对罪名的单一性并无实质上的意义。
结论：小一和小二(同时犯！)均是想像竞合的杀人犯。
案例133：大智到若愚家共同准备刑法总则的期未考，但不好好读书，只想藉机与若愚
发生关系。一小时后，大智露出邪恶的眼光，令若愚心惊不已，于是藉故将大智骗出门
外。正要关上门 □A大智「机警地」返身用膝盖将门顶住，经过强烈推挤，若愚不敌，
大智强行入内，并猪狗不如地非礼若愚。
大智的行为无疑构成了侵入住宅(§ 306)和强奸(§ 221)。如果说侵入住宅是强奸
的
手段(必须「在场」，才有可能干这种坏事)，应该不会有人反对。话说如此，侵入住
并非强奸所必要的手段(事实上，大部分的强奸案均发生在户外)，因此并不为§ 221的
构成要件所涵盖。但是，无论就大智的行为决意，就实施的空间和时间关系，或从第
三人的朴素眼光来看，此二行为在相当程度上是不可分割的。因此，有合并论罪的必要
。
这时，我们可以诉诸” 55后段：「犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者．从一重
处断」。这在学理上叫牵连犯。
从字面上看，本条至少要以二个行为为前提，即使如此，这仍非本规定的重心；
毋宁应把「重音」落于「(构成)方法或结果(关系)」上，否则罪名单一性即乏「支点」
。
因此，该数行为在一定程度上必须具有「自然意义的行为单一」的性格。
因此，本教材认为，牵连犯事实上是自然意义的行为单一和想像竞合的混合「品
种」：和前者不同者，在于其实现了多数的构成要件，因此本质上并非一罪；和后者的
差异，在于所实现的多数构成要件间必须具有牵连关系。在此理解下，未尝不可迳视其
为一种特殊的想像竞合：行为人(以具自然意义的行为单一性的)一行为实现多数(相互构
成牵连关系的)构成要件。或许就是这样，想像竞合犯和牵连犯会并列于§ 55。
由于牵连犯具有「自然意义的行为单一」的性格，因此判断其牵连关系，可适用
案例138所提出的标准(请您再回头看一看)。如稍前所述，我们可以肯认本案中侵入住
宅和强奸间的牵连关系。
结论：大智是强奸的牵连犯。
法律竞合
案例134：恋剑极崇拜孔子，每日均要凝视吴道子所绘的至圣先师像(复制品！)一会儿，
因而养成随身配剑的习惯一日，他听说大成至圣先师奉祀官府藏有孔子配剑，于是以
参
观为由前往孔府，并乘机窃取——当然他没忘配剑的礼数！
×到５男形 实现§ 320的普通窃盗构成要件。不只如此，也该当§ 321 I(3)的携带
凶
器加重窃盗构成要件。在这儿，§ 320和§ 321 I(3)处于怎么样的关玒呢？
我们说这叫法律竞合下的特别关系形式。
刑法对法律竞合并无明文的规定。根据学理，如果对一个或多个行为有多数的法条
可以适用，但适用其中一个法条，即不再适用其他法条的现象叫法律竞合。换言之，其
中一个法条可以「抹煞」其他法条的存在。特别关系是法遶合形式的一种：如果有一
个法条在概念上已包含其他法条的所有(构成要件)要素，则该(特别)法条对其他(普通)
法条就具有特别关系。我们这样说吧！——假设——：
∵Ａ条的构成要件＝ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ
(ａ,ｂ,ｃ,ｄ均为构成要件要素)
Ｂ条的构成要件＝ 帷□□□?
Ａ条的构成要件 － Ｂ条的构成要件＝ｄ＞０
∴Ａ条对Ｂ条构成特别关系
我们比较一下§320和§321 I(3)，很清楚可以看出§321 I(3)包含了§320的所有
要素。
也可以说：§320＋凶器＝§321 I(3)。因此，只适用§ 321 I(3)，而不再适用§ 320
。
结论： □C依§321 I(3)论处。(事实上，我们在引用条文时，往往必须把§320和
§321 I(3)并列)，因为§321并没有告诉我们何谓「窃盗」，非得回头看§320不可)。
其他特别关系的例子：§325(强 粒 窃盗＋强制)之于§320(窃盗)和§304(强制)；
§224(强制猥亵)之于§304(强制)，等等。
注释：我们可以把§321 I(3)中的「凶器」称为§320的加重构成要件要素；或说
§ 321 I(3)是§320的加重条文。
案例135：爱现在7-eleven内杀害小笨，整个过程恰好被店内的监视器录下来。刑警陈自
强以1/100速度的慢动作观看该录影带，并作成以下的笔记内容：
10:30.14 爱现去拿后来行凶用的瓶装米酒——预
备杀人，§271 III
10:30.24 爱现举起酒瓶朝小笨的头□下去(著手)
——杀人未遂，§271 II
10:30.25 因酒瓶破裂，爱现改用刺的(第一下)，小
笨左手臂受伤流血——杀人未遂，§271 II
10:30.26 爱现刺小笨第二下，小笨右手臂受伤流—
—杀人未遂，§271 II
10:30.27 爱现刺小笨第三下，戳中小笨的左胸，(不
够深，没死)——杀人未遂，§271 II
10:30.28 爱现再次用力将已戳入小笨左胸的瓶刺
往前推，(还是不够深，没死)——杀人
未遂，§271 II
10:30.29 爱现又再用力推一次，小笨死了——杀人
既遂，§271 I
10:30.33 爱现离开现场
或许您会觉得天下没有这么无聊的刑警吧！事实上，也应该不会有！本案例只是用
来
说明法律竞合的第二种形式：补充关系。
从陈自强的笔记，我们可以发现，爱现的行为同时满足了§§271 III(预备杀人)、
271 II(杀人未遂)和271 I(杀人既遂)。而我们称§271 III之于§271 II和§271 I，§
271 II之
于§271 I的关系为补充关系。因为，§271 III之于§271 II和§271 I，§271 II之于
§271 I具
有备用性，也就是只在后者「派不上用场」时，前者才能「上阵」。模仿数学式来说—
—假设—
∵Ａ条的构成要件＝ａ＋ｂ＋ｃ
Ｂ条的构成要件＝ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ
(ａ,ｂ,ｃ,ｄ均为构成要件要素)
Ａ条的构成要件 － Ｂ条的构成要件＝－ｄ＜０
∴Ａ条对Ｂ条构成补充关系
结论：爱现仅论以杀人既遂(§ 271 I)就够了。(习惯上，我们说「杀人」，就是指
「杀人既遂(行为)」。
现在，请您回过头看案例134，您觉得§ 320对§ 321 I(3)应该构成什么关系？
案例136：如上例，但这回陈自强的笔记是这样写的：
10:30.24 爱现举起酒瓶朝小笨的头□下去——普
通伤害，§277 I
10:30.25 因酒瓶破裂，爱现改用刺的(第一下)，小
笨左手臂受伤流血——普通伤害，§277 I
10:30.26 爱现刺小笨第二下，小笨右手臂受伤流—
—普通伤害，§277 I
10:30.27 爱现刺小笨第三下，戳中小笨的左胸，(肺
完蛋了！)——重伤害，§278
10:30.28 爱现又再用力推一次，小笨死了——杀
人，§271 I
10:30.29 爱现离开现场
附记：小笨的鳄鱼牌休闲衫也报销了！——毁
损，§354
爱现的行为的确同时满足了§§ 277 I(普通伤害)、278(重伤害)和271 I(杀人——
外
加§ 354(毁损)。虽然，我们从§ 271 I的构成要 □之 保|□ㄔX和普通伤害、重伤害
及毁
损有关的要素，但是从常人的观点(不是从陈自强异于常人的观点)来看，实在不必「节
外
生枝，多此一论」，因为普通伤害、重伤害及毁损(衣物)本来就是杀人的过程所必然—
—
至少鲜见例外(例如，趁人洗澡时，予以杀害，就可能不会发生毁损衣物的问题)。
当从字面上观察，一法条的内容虽未直接涉及其他法条的内容，但从常人的观点来
看，
其内容通常就可包容其他法条的内容时，我们说其他法条为该法条所吸收。这就是法律
竞
合的第三种形式：吸收关系。我们模仿数学式来说——假设——：
∵Ａ条的构成要件 □□□□□?
Ｂ条的构成要件＝ｄ＋ｅ＋ｆ
(ａ,ｂ,ｃ,ｄ,ｅ,ｆ均为构成要件要素)
(ｄ＋ｅ＋ｆ) → ｃ (依常人的眼光)
∴Ａ条对Ｂ条构成吸收关系
结论：爱现仅论以杀人既遂(§ 271 I)就够了。
注释：事实上，上述三种的法律竞合形式，几乎无人有所异议，但如何归类就不尽
相
同了！例如，教唆犯和帮助犯的规定和正犯的规定间，有认为是补充关系，有认为是吸
收
关系(还好，无人认为不是法律竞合的关系！)。初学者暂时不必对这个问题太伤脑筋，
但
不能不知道其间是一种法律竞合关系。
整理23：
(行为单一性和罪名单一性)
1.数行为
如果一个行为人以数个行为实现数个独立的构成要件，原则上就要实质竞合(数罪并罚
，
§ 50)；例外：法律竞合的情事发生(请参见下面4b和后面案例137)。
2.自然的行为单一
a)如果构成自然的行为单一，就只能有一个刑罚。
b)当行为人出于单一的行为决意，于密切的空间
和时间联带关系中实施，从第三人的朴素眼光
(＝「日常生活的通常理解」)来看，可视为单
一的行为时，则构成自然的行为单一。
3.连续行为(请参见整理22)
4.视为一行为
a)行为人以一行为实现数个不同的构成要件或实
现同一构成要件多次，谓之想像竞合，从一重
或从其一论处(§55前段)。
——若所侵害的法益种类有所不同，谓之异种
的想像竞合；若所侵害的法益种类相同，
谓之同种的想像竞合。
——牵连犯事实上是一种特殊的想像竞合：行
为人(以具自然意义的行为单一性的)一行
为实现多数(相互构成牵连关系的)构成要
件，从一重论处(§ 55后段)。
b)当一行为满足数个不同的构成要件，如适用其
中一加以处罚，即不再适用其他时，谓之法律
竞合。法律竞合并无法律明文的规定，依学理
分为三种 □｛G
——特别关系
特别规定除包含普通规定的所有要素外，
更有其他的要素，例如：
§ 320＋凶器＝§ 321 I(3)。
——补充关系
一法条之于其他的法条，在适用上，具有
备位性，例如：§271 III之于§271 II
和§271 I，§271 II之于§271 I
——吸收关系
一法条的内容虽未直接涉及其他法条的内
容，但从常人的观点来看，其内容本来就
可包容其他法条的内容，
例如：杀人之于伤害和毁损(衣物)。
不罚的后行为
案例137：邢发觉得刑法总则课所发的讲义实在有够烂，屡次向同学抱怨。一回，在闲
聊中，听到同学钟泽无心的一句话：「不该让学弟妹接触这种害人的东西」。邢发大
有感触，费神卖力地一一劝说同学，不可再将持有的「毒物」散播出去，且得到热烈响
应。不过，邢发觉得这还不够，因为尚未「封锁毒源与外界的接触」，于是课间休息时
，
利用机会将讲义原稿从老师的007手提箱中偷走。原稿在家中的书桌抽屉摆了一个月后，
邢发忽然想到「除恶务尽」，应斧底抽薪地「摧毁毒源」，于是将讲义原稿「火化」。
我们先说一句话，本案与钟泽无关！(请您告诉自己为什么？)
邢发实现了窃盗(§ 320)和毁损(§ 354)两个构ι韓件，但不是牵连犯。(请您告诉
自
己为什么？)因窃盗，邢发应受刑事制裁，固无问题。但是，他是否会因毁损受到处罚呢
？
不会！因为邢发的毁损行为是其窃盗行为的不罚的后行为。邢发并没有侵害新的法
益(同一个财产法益！)。他虽然利用窃盗所形成的法益侵害状态再侵害次该法益，但
并没有扩大该状态(还是刑法总则老师丧失财产法益持有的状态；请勿将法益侵害状态和
法益回复可能性相混)。因此，邢发的毁损行为为其窃盗行为所吸收。
结论：只能处罚邢发的窃盗行为。
注释：最是常见的不罚的后行为是窃盗后赃物据为己有的侵占(§ 335)(不然偷东西干什
么？)
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※ 来源:·BBS汕头大学郁金香站 bbs.stu.edu.cn·[FROM: 10.10.26.49]
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我自横刀向天笑，去留肝胆两昆仑。
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.35]
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