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发信人: kouzhong (留起小胡子。帅), 信区: CL
标 题: 《法律及资本主义的兴起》2
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 9 21:11:55 2001), 转信
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前言
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泰格和利维在本书中，从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探
讨了现行法律的发展渊源。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端，一直讲到资产
阶级法理学在18世纪取得胜利。着重之点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级
的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧有阶级的社会变革。作为史学著作
，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，所以
阅读并熟悉它是大有裨益的。
本书还具有更为广泛的含义。我们之中关心美国社会变革的人，尤其是法学界
同仁，都曾忽视某些中心问题。很明显，目前我国也像大多数西方工业国家一样，
正处于一个过渡时期。问题日益增多，而解决的办法则似乎不可能在传统资本主义
制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利维所信的那样将成为马克思社会主义
式，它势必带有更多的集体主义色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个
人自由的制度。正是这一社会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当
前所面临的严峻问题。
法规和法律制度在过渡时期能够起到什么作用，在新事物体制之中将会占据什
么地位呢？没有疑问，我们的法律制度一直是西方社会的一大特色。而且，正如泰
格和利维所指出，法律思想从来不是社会统治集团所独占的财产；相反，凡是觊觎
国家权力的集团，向来是依据法律的规范体系，来制订它们的抨击计划的。这一点
不大可能会有改变。新秩序不可能代表与过去的完全决裂。它必须从现有各种安排
里面发展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去
。我们因此可以指望，新社会就凭依靠法律作为控制社会不可缺少的手段，仍将显
著地表现为西方式而不会是，比方说，中国式的。
那么，法律又怎样能够在现有体系以内加以利用，藉以促成社会变革呢？泰格
和利维明确指出，我们的法律体系本身就适合于这一用途。在流行法律思想体系中
得到维护的各种权利，不论是财产和契约权利，还是个人权利，都是用普遍通用词
语表述的；它们可被社会一切分子要求享有。这个体系里面必然存在许多缺漏和模
糊之处，是可以灵活运用的。法律制度的事实依据改变之后，法律常会产生脱节和
矛盾，这就要求由变革来解决。法规要由受过专门训练的律师阶级来解释，他们是
倾向于发展自己的能动性的。一个正在兴起的集团能够利用法律体系中这些特点，
发展出像泰格和利维所称的“造反法理学”。但是，这究竟是怎样实行的呢？什么
事物会推动社会变革，什么事物只不过是支撑那些尚存的过时制度呢？
参与这种过程的律师，是处在什么地位呢？那确实很模糊。一方面，律师必须
在现有体制起作用，否则就会失去影响，或许还会失去律师本身的地位。另一方面
，他或者她对于重要社会变革又负有义务。有很多律师都曾为这个问题感到苦恼，
它至今仍是一个十分严重，令人进退两难的问题。
一个向旧秩序进行挑战的集团，怎样开始详细阐明自己的法理学呢？假定法律
在西方社会起中心作用，该集团就必须着手解决这问题，那是显而易见的。又正如
泰格和利维所指出，一个日益增长的持不同政见的意识形态，将会对于它在取得国
家政权后所要付诸实施的法律体系产生很大影响。那么，它能采取一些什么手段，
来向尚在运作的旧体制引进它的思想呢？诸如社会的各种生产力量应当怎样部署，
在一个集体主义社会中怎样保持某种个人权利制度，以及怎样使一种社会群体意识
产生，等等。
遇到以财产和契约权利为一方、以个人权利为另一方的纠纷时，对法院施加压
力，迫使审判员起作用。这两方面是有差别的，这种方法可取吗？新兴资本家阶级
当初具有的法律思想将重点置于确保资产阶级在下列两个方面的利益，第一方面是
赢得物质上的优越地位，另一方面则以取得国家政权为首要。现今却正是资本家权
势集团谋求对个人权利制度和持不同政见集团加以限制，后者对于保持和扩大个人
权利制度，有着很大利害关系。是否可以据此而认为，这个时期法院所起作用，主
要就是关注个人权利制度呢？对于向财产和契约权利制度引进变革，法院是否已经
无能为力呢？或者，对于由资产阶级思想意识推断出来，关于争取物质的平等和分
享国民财富等等要求，法院又是否能够作出回应呢？
最后，公民要想维护自己的传统权利，反对政府干涉的言论和信仰自由，反对
与政府交易时受到不公正对待，并反对在法律面前遭到不平等待遇，他们要求法院
予以保护是否就足够呢？或者，如果要实现个人权利制度的种种理想，是否现在就
应当将法律体制纳入积极（反歧视）行动的轨道呢？
《法律与资本主义的兴起》并不回答所有这些问题。然而，本书探讨了法律和
律师在封建主义向资本主义过渡时曾经起过的作用，大大有助于弄清上述问题。认
真关心社会变革的每一个人，不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公民，
定会发现阅读这本书既令人兴奋，又有启发。
汤玛斯·埃默森
写于康涅狄格州新希文市
1977年1月
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