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发信人: ruby (世事岂可尽如人意，但求无愧于心), 信区: CL
标 题: 从媒体擅用肖像作品谈肖像作品与肖像权的法律保护(zz
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 14 21:52:59 2003), 站内信件
2000年9月，笔者到某基层检察院采访该院侦破一起贪污大案过程，稿子写好后
为增强文章的直观性，笔者请该文的几位主人公摆了查账的造型，并拍摄下来。
2001年7月，笔者将该文及摄影图片一块寄往某法律杂志社，但一直杳无音信。
2002年7月，该杂志社在未署笔者姓名、未通知笔者及未支付稿酬的情形下，擅自
该将摄影图片与原文脱离，作为另外一篇反映侦破贪污案件的通讯的插图予以刊登
。
事情发生后，摄影图片的肖像权人委托笔者向该杂志社交涉，因为在拍摄该图片时
，他们就与笔者约定，该摄影图片只在特定的场合使用，即只在笔者采写的通讯上
配发使用，不得他用。笔者随即与该杂志社负责人进行了交涉，该负责人既否认侵
犯了笔者的著作权也否认侵犯了摄影图片的肖像权人的肖像权，只承认是工作中的
小小失误。他认为，既然作者投了稿，就意味着杂志社有采用的权利，故他们只有
补发稿酬的义务。同时认为。该摄影图片是新闻作品，任何人都可使用，而且他们
没有以营利为目的，故也没侵犯肖像权。
很显然，该负责人所讲的是一番强盗逻辑，在他眼里，毫无著作权与肖像权的概念
，这种事情出现在以宣传法律为已任的杂志社，实在令人感到遗憾。
著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形
形式复制的智力创作成果。其中，摄影作品是指借助器械，在感光材料上记录客观
物体形象的艺术作品。从上述定义很明显看出，笔者请该文的几位主人公摆了查账
的造型而拍摄下来的图片，不是简单地对肖像的复制，而是包含了笔者的独创性劳
动，性质上属肖像摄影作品。
作者的投稿行为，从法律性质上讲，是一种要约行为，依据行业惯例及<<著作权法
实施条例>>，报社、杂志社的采用行为即构成承诺，而无须专门书面或口头形式。
但是，除另有规定外（如<<著作权法>>第三十三条第二款规定“报社、杂志社可以
对作品作文字性修改、删节，对内容的修改，应当经作者许可。”），承诺的内容
必须与要约的内容一致，否则该作品的使用合同不成立，甚至构成侵权行为。从本
案来分析，如果该杂志社对笔者的通讯稿及摄影图片采用后，只对该通讯稿进行文
字性修改、删节，则与笔者形成使用作品的合同，并不构成侵权行为。但该杂志社
是将图片在未经本人同意下擅自使用在另一通讯稿上，明显改变了该图片的用途，
并不对笔者投稿的承诺行为，显属侵权。更何况杂志社在使用该图片是未署名及未
支付稿酬，明显违反了<<著作权法>>第十条中对著作权人署名权与获得报酬权保护
的规定。
本案中，由于摄影图片中的肖像权人与笔者约定了该图片的特定用途，即只在笔者
采写的通讯上配发使用，不得他用，所以，该杂志社的行为还涉及到侵犯肖像权人
肖像权的问题。民法上所讲肖像权，是指公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵
害的权利。依据我国有关法律及民法原理，一般认为，以下几种情形构成对肖像权
的侵害：1、未经肖像权人同意以营利为目的使用他人肖像。2、以侮辱或恶意丑化
的形式使用他人。同时，在下列情况下肖像权的行使，受到一定的限制：1、使用
具有新闻价值的人物的肖像。2、国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。3、
使用在特定场合出席活动的人物的肖像。4、为了自然人本人的利益或公共利益而
使用其肖像。5、为了科学研究和文化教育的目的在一定范围内使用他人肖像。对
于肖像作品，则同时存在肖像权与肖像作品著作权保护的问题，国外有一种通行的
做法是将肖像作品的肖像权作为邻接权的一部分，由著作权法直接予以保护。法律
规定，未经肖像权人同意，不得将肖像展览、复制或出售。著作权的只有取得肖像
人的同意后，才能行使其著作权中有关肖像权的各项权利。①在我国，肖像权由民
法通则加以规定并予以保护，而肖像作品的著作权则由著作权法加以保护，但保护
原理与国外有相通之处，因此，在同一侵权行为下涉及到侵犯两种权利，并由两部
法律加以规范。本案中，杂志社是自收自支的盈利性组织，刊登侦破通讯也是为了
吸引读者、扩大销量，使用笔者的摄影图片明显属于营利为目的。笔者的摄影图片
中的肖像有并非公众人物，该图片也不具新闻价值，纯属文章美观，杂志社未经肖
像权人同意擅自使用该图片，明显侵犯了肖像权人肖像权。
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