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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 口号的法理解构
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 9 23:09:21 2001), 转信
口号这样特殊的话语形式往往张扬了一种强硬的语言暴力色彩，
力图用斩钉截铁的语义和简洁短促的句式结构遮蔽所有的话语空间，
将对话、讨论、质疑、辩驳等统统拒之门外。诚然，口号运用得当往
往可以充分发挥其感召力和号召力，成为凝聚民心的话语“磁场”。
然而，口号式的感性宣泄终究代替不了理性的思考和务实的实践，口
号的泛滥或许会潜伏着一种非理性的灾难。口号这种话语形式在法治
领域同样颇为流行，法治口号往往成为主流法律意识形态的话语载体，
甚至会拥有法治领域的话语霸权地位。下面不妨选取几个时下比较典
型的法治口号进行理性的法理解构。
“市场经济就是法治经济”
这个口号的潜台词是希冀国家通过加强经济立法尽快建构一个市
场经济法律体系，并由此来确立社会主义市场经济体制。诚然，市场
经济的良性发展自然离不开法律这一游戏规则，法治也确有其经济维
度，不过这种经济维度主要体现为法律约束政府对经济活动的不当干
预，以及约束作为经济人的不同利益主体的行为。然而，市场经济有
其内在的交往逻辑和发展规律，企图完全通过立法规制实现对市场经
济秩序的整合乃至管制，显然是一种过于偏执的“致命的自负”（哈
耶克语）。另外，法律是一种成本昂贵的奢侈品，真正有效率的市场
经济往往主要依靠道德和信用来维系，而且市场经济本身所固有的规
律和法则，如价值规律、自由竞争、诚实信用原则等等，才是市场经
济体制建立和完善的内因。市场经济法制则是市场经济体制健全和健
康发展的促进和保障力量。也正因为如此，一些权威人士在论及此一
论断时，都忘不了要加上一个定语：“市场经济从一定意议上讲就是
法治经济。”从这个角度讲，我更青睐“市场经济就是信用经济或道
德经济”这种更贴近市场本色的口号，尽管我并不反对继续使用“市
场经济就是法治经济”这一口号，但觉得在法治实践尤其是立法领域
要注意消解这个口号潜在负面效应。
“法网恢恢、疏而不漏”
是由老子的“天网恢恢、疏而不失”这句古训演变而来的耳熟能
详的口号。“法网恢恢、疏而不漏”表达的其实是一种过于理想化的
法治愿望或纯粹的道德义愤，带有迷信法律万能的浪漫色彩。“一个
都不能少”式的“疏而不漏”其实是不切实际的。首先，法律自身无
法克服其“立法漏洞”，立法者自身的“有限理性”和“相对无知”，
以及法律规则及文本结构固有的局限性，使得“法律漏洞”往往在所
难免，没有漏洞的法网其实是不存在的。其次，法律具有时效性，刑
法规定了法定追诉时效。一旦超过该时效，法院将依法不追究刑事责
任。再次，认定违法犯罪事实需要有充分确凿的证据予以支持，在明
显缺乏证据支持的情况下，当然不能认定有关违法犯罪的“法律事实”
，尽管事实上可能确实存在违法犯罪的“客观事实”。此外，惩治违
法犯罪也要受诉讼成本的限制进而受诉讼期限的约束，诉讼法有关诉
讼期限及“两审终审制”的规定主要就是基于诉讼成本及程序的及时
终结性的考虑，任何案件都不可能无休止地审理下去。
“以事实为根据”
这个貌似天经地义的口号同样存在法理上的悖论。司法审判的特
殊性在于它所承认的事实乃是基于证据支持的“拟制事实”，而非超
然于证据之外的所谓“客观事实”。司法审判固有的滞后性使得法官
不可能完整再现或复制案件的原貌，而只能基于一定的证据通过判断
推理尽可能推断出案件的事实，这种“拟制事实”显然属于对案件客
观事实的重构。法官并非全知全能的上帝，法官并不对案件的所谓客
观事实负责，并不承担发现客观事实的使命，推断出基于证据支持的
法律意义上的“拟制事实”才是法官力所能及的现实使命。“追求真
理应有限度”——这是英美普通法系重要的诉讼理念之一，将“一去
不复返”的所谓客观事实视为司法审判的现实依据，显然有悖于司法
运作的特殊规律。
福柯对知识分子的角色定位是：“通过自己专业领域的分析，一
直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、
他们的行为方式；拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，
在此基础上重新问题化”。诚哉斯言，这也是我撰写本文的初衷。我
希望中国的法学界少一些口号式非理性的鼓噪，多一些冷静而成熟的
批判性与建设性兼容的思考。
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※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.22]
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