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标 题: 汤欣 降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon May 5 14:18:08 2003), 站内信件
汤欣 降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究
(一)概述
内容提要
英国、美国和日本公司法制中的监控机制，在外形上呈现出截然不同的形
态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审
慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能
的稳定；美国法承认现代公司"经理帝国"的特质，同时借重董事会传统上在治理结
构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略
机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行
事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持
公司"二元"（董事会和监察人相互独立）、"单层"（董事会和监察人互不隶属）的
治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制
地履行业务及财务的监察职责。但从降低公司治理成本、解决公司治理问题，以保
证投资人利益、维护公司机制的高度效率这一角度观察，上述制度设计的出发点均
在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）及制衡（直接对股东负
责，拥有限制乃至抵销董事会行为的实力），在职能及作用方面事实上具有同质性
。目前我国公司的治理结构极不完善，当务之急是内外兼修，建立"一整套内部和
外部的监控手段"，而内部的监控手段，当然以建立有效能的监督机构为中心。如
何借鉴、吸收英美或日本立法例中卓有成效的制度创新之处，并努力使之与我国法
上的固有制度相衔接，将是我国商法学者面临的重大课题。
一、 概 说
伯利和明斯在1932年即指出："事实上，从所有权中分离出来的经济权力
的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将
所有者贬到单纯出资人的地位" [1] ，这已经成为对市场经济条件下企业所有和企
业经营分离的著名论述。1966年，勒纳在他发表在《美国经济评论》56卷上的《
1929年和1963年最大200家非金融公司的控制权和所有权》一文中公布的调查结果
表明，经营者控制的公司资产的比例，已由伯利和明斯时代的58%上升到85%，至此
，这场两权分离的"经理革命"(managerial revolution)在经过34年以后，已在美
国趋于完成 [2] 。
其实，亚当·斯密早在200多年以前就对此种"两权分离"的现象提出了质
疑，并进一步进行了悲观的预测。在他创立古典政治经济学的经典著作《国民财富
的性质和原因的研究》中，亚当·斯密指出："在钱财的处理上，股份公司的董事
为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的
董事监视钱财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。……疏
忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。唯其如此，凡属从事国外贸
易的股份公司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，股份公司没有取得专营的特权
，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的也不多见"[3] 。当然，事实证明亚
当·斯密的论断是难以成立的，不仅如此，承担有限责任的公司已被公认为"近代
最伟大的一个发现，就连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要" [4] 。在当代，公
司(尤其是巨型的股份有限公司)仍是市场经济的主导力量，有些"企业巨舰"甚至拥
有富可敌国的财富 [5] ，并且至今未有任何衰落的迹象。
尽管如此，从亚当·斯密到伯利和明斯所谈到的公司"代理成本
"(Agency cost) 问题，毫无疑问是在现代公司中存在的。无论是法律学上的法人
实在说或拟制说还是经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并
不能自行活动，其目的必须依赖其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终
究须由自然人来充实。在企业所有与企业经营分离的原则下，既然作为公司所有者
的股东，或者不具备经营企业的能力与经验，或者没有足够的时间与精力，而需将
企业经营的大权交由专业管理人员来掌管、执行，则股东与管理人员之间的关系，
即为私法上委托人(Principle)与代理人(Agent)的关系 [6] 。西方产权经济学将
此种由"代理"关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利害冲突称
为"代理问题" [7] 。 该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人采取适当的行
为，以最大限度地增加委托人的效用 [8] ？
代理问题的产生首先是由于资本所有权与管理的分离 [9] ，次之是由于
代理人和委托人目标的不一致 [10] 。至于在现代社会专业化要求下，企业的日常
经营全由董事，经理决定，但董、经难免有自己的利益驱动因素(经济学上表述为
：董、经的效用函数与股东的效用函数不同 [11] )，因此，其决策不当甚至中饱
私囊的现象便无法避免。
前述西方学者所讨论的"代理问题"，在我国应该同样存在。在我国国有企
业改革的总体思路上，"两权分离"一直是极重要的一环 [12] 。作为现代企业制度
典型形态的股份有限公司更是自始至终贯彻了这一原则。国家体改委1992年5月15
日发布的《股份有限公司规范意见》(以下简称"《规范意见》")第43条虽然规定股
东会是公司的"最高"权力机关，但却同时赋予董事会一系列重要职权，包括股东会
召集权、股东会决议执行权、公司发展规划及年度生产经营计划审定权等。更为重
要的是，《规范意见》第55条第3款明文规定"除本规范或公司章程规定由股东会决
议事项外，董事会对公司重大业务和行政事项应有权做出决定"。表明董事会是公
司行政事务的中心。《规范意见》第60条还规定，除公司章程另有规定外，公司经
理行使股东会和董事会决议的组织实施权、公司对外业务代表权等，并全面负责公
司的日常行政业务。《中华人民共和国公司法》(以下简称"《公司法》")仍然保留
了企业所有和企业经营分离的原则，并进一步限制了股东大会的权利：股东大会不
再拥有资产负债表、利润表以及其它会计报表的批准权，少数股东提案的审议权，
"公司章程规定需由股东会作出决议的其它事项"也从股东大会行使职权的范围中删
除了(《公司法》第103条) [13] [14] 。 我国公司法上公司组织机构职权的此种
安排，虽然未必就能进一步推导出"实现了董事会中心主义向经理中心主义的转变"
[15] ，但是企业所有和企业经营分离的倾向却是彰然若揭的。值得注意的是，我
国公司法不要求董事和经理必须具有资格股份，从而彻底实现了所有权和经营权的
分离 [16] 。既然我国公司法对于公司(尤其是股份有限公司)的组织设计强调企业
所有和经营相分离的原则，兼以公司管理层与所有人的终极利益难免有所差异，因
此，理论上同样也会有类似西方企业中所谓的"代理问题"存在。事实上，我国企业
、公司经理层能力不足、经营不善，热衷短期行为，甚至损公肥私、为自己谋取不
当利益的现象，一直大量存在。由此产生代理成本高昂的问题，亦是国有企业改革
过程中一个不可忽视的现象。
所谓代理成本(agency costs)， 即指由前述代理问题所衍生的成本。因
为一般而论，对委托人或对被代理人而言，实难以零成本(zero cost)得以确保代
理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策(optional decisions)，因此
造成代理成本的产生 [17] 。然而，代理成本的具体内涵究竟如何表述? 根据学者
詹森和麦克林的研究，代理成本应该包括下列三项内容 [18] ：
(1)委托人所支出的监控成本(monitoring expenditures )，例如设计防
范代理人有逸脱常规行为的花费；
(2)代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本(bonding
expenditures)；这一成本包括金钱与非金钱的(non-expenditures )的成本在内；
(3)因代理人所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损失
(the residual loss )。
对于代理成本的问题，如前所述，虽可追溯至亚当·斯密的最早发现，但
当代探讨此一问题的初期文献，仍首推伯利和明斯以及詹森和麦克林的研究。伯利
和明斯在解释代理成本的问题时，曾明白地指出："企业所有是企业经营分离的结
果，产生了所有者与经营者利益不一致的情形。而诸多用来制衡经营者权利的设计
，也毫无作用可言" [19] 。詹森和麦克林则进一步从各层面经济的关系，剖析代
理问题的成因，并探讨、寻找各种降低(minimize )因代理问题所带来成本的策略
[20] 。而后者正是公司治理的核心问题所在 [21] 。
在我国，如何降低代理成本，解决代理问题，关系到包括国家在内的企业
出资人(股东)的切身利益，关系到整个企业制度的效率高下，也关系到国有企业改
革的成功与否，可称是企业制度的根本性问题之一。但此一问题涉及面广，因而十
分复杂，需要对企业、公司法制作出全面审视 [22] ，在此之外，还要对有关资本
市场和争夺公司控制权的敌意购并市场、董事推选机制、产品市场、管理市场、报
酬分配安排、股东对管理者的控制权和公司因交叉持股形成的相互监督等问题进行
研究 [23] 。本章仅拟从公司(尤其是股份有限公司)的监督机关入手，讨论其职能
和组成，以期从此一管道来对代理问题探求一解决之道。在此方面，英国、美国和
日本立法史及立法例颇值借鉴。
[1] Berle, A.A. and Means, G.C. ( 1932) , The Modern Corporation
and Private Property , Harvourt , Brace and World , Inc. , New York,
revised edition (1967) .
[2] R. Lerner,Ownership and control in the 200 Largest
Non-Financial Corporations,1929 and 1963, American Economic Review VOL.
56 (1966). 转引自张军:《现代产权经济学》,上海三联书店、上海人民出版社
1994年新1版,第166--167页.费方域:《两权分离、代理问题和公司治理》,载《上
海经济研究》1996年第8期,第43页.
[3] 亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究(下卷)》,商务印书馆
1974年中译本,第303页。
[4] N.M.Butler语,转引自黄速建:《 公司论》,中国人民大学出版社1989年
1月版,第60页。
[5] 据香港《南华早报》1996年10月14日报导:"华盛顿的政策研究所报告表
明,全球100支最大的经济力量中一半以上是公司而非国家,大公司对世界大多数国
家的主权和管理经济的能力形成挑战."转引自《参考消息》1996年10月25日第1版
.
[6] 亦有观点认为，公司董事、经理与公司间的关系属民法上的代表关系或
委任关系，参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年1月
版，第309页，另见梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局股份有限公司1993年8月
版，第106、109页。
[7] See e.g. : Eugene F. Fama and Michael C. Jensen, Agency
Problems and Residual claims, 26 Journal of Law and Economics , 327
(1983).
[8] 张春霖: 《企业组织与市场体制》,上海三联书店1994年11月新1版,第
148页 。
[9] 所有和经营的两权分离是公司最重要的特征，Easterbrook & Fischel,
The Economic Structure of Corporate Law , 10-11, Harvard University
Press(1991)
[10] 张春霖,注8书，第148页.
[11] 参见杨瑞龙:《现代企业产权制度》,中国人民大学出版社1996年4月第
1版,第257页.
[12] 《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第2条:全民所有制工业企业
是依法自主经营,自负盈亏,独立核算的社会主义商品生产和经营单位.《全民所有
制工业企业转换经营机制条例》第41条1款:企业财产属于全民所有,即国家所有.第
6条:企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分
的权利.该条例规定企业享有生产经营决策权等15项经营权.
[13] 值得注意的是,比较《规范意见》而言,《公司法》第112条,119条也裁
减了董事会和经理的职权.但为保证公司日常运作得以顺利进行,在解释上应认为除
法律和公司章程规定由股东大会决议事项外,董事会对公司重大业务和行政事项仍
有权作出决定.
[14] 根据中国证监会1996年12月16日发布的具有强制性效力的《上市公司章
程指引》第42条，股东大会在公司法规定之外尚有对公司会计师事务所的聘用、解
聘权，对小股东提案的审议权及由法律、法规和公司章程规定的其它权力，但从该
《指引》第94条对董事会权限的广泛规定来看，董事会的经营中心地位仍然不可动
摇。
[15] 刘俊海:《股东权法律保护概论》,人民法院出版社1995年8月版第123
页。
[16] 仍有立法例规定公司董事和经理必须是股东,如我国台湾公司法第192
条1项、第216条1项，证券交易法第26条，《公开发行公司董事及监察人股权查核
实施规则》第6条，"以法律的手段，使企业所有与企业经营作某种程度的结合"。
但此种规定有诸多弊端，故学者建议"重新检讨，以配合企业所有与企业经营分离
的趋势"。赖英照：《企业所有与企业经营》，载该氏著《公司法论文集》，"财团
法人中华民国证券市场发展基金会"编印，1994年3月第4次印刷，第85-109页。
[17] Michael C. Jensen and Willian H. Mecking, Theory of the
firm : Managerial Behavior , Agency Costs and Ownership Structure ,3 J.
Fin. Econ. 305-360(1976).
[18] Id.
[19] Adolf A . Berle & Gardiner C . Means , The Modern
Corporation and Private Property , (1992 ed . ),at 6.
[20] See Jensen and Mecking ,supra note 8.
[21] 参见费方域在1996年《上海经济研究》上发表的几篇论文:《什么是公
司治理?》(第5期),《公司治理的理论前提及其意义》(第6期),《两权分离、代理
问题和公司治理》(第8期).
[22] 继承科斯的交易费用学说并以此构造了现代公司演进的理论模式的威廉
姆森(O. Williamson),在1981年发表的宏篇论文《现代公司:起源、演进、特征》
中指出:"要将现代公司主要理解成许许多多具有节约交易费用的目的和效应的组织
创新的结果."参见张军:《现代产权经济学》,上海三联书店、上海人民出版社
1994年新1版,第156页.
[23] 参见郁光华:《比较公司管理制度研究的政策意义》,载《经济研究》
1996年第10期,第63页.
原文载于北大法律信息网http://211.100.18.62/fzdt/pl_jdft.
asp?id={30D61E3C-7E16-4D34-8B9D-C228560D2E26}
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● 汤欣 降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究(二)：英国
二、英国公司法上的审计人制度
审计人制度在英国公司法上非常重要，因为公司(尤其是公众公司 [24]
)的股东被排除在公司的日常经营管理活动之外，很少有机会能够接触到公司的财
务帐簿，为保护他们的根本利益，有必要安排适当的人选来对董事提出的帐簿进行
必要的审核。审计人制度于是应运而生。英国公司法规定审计人是公司的必设机构
[25]， 就审计人的法律地位而言，在执行职务的时候他是公司的代理人；根据英
国公司法第333条在对违法事件提起诉讼时，他被认为是公司的高级职员 [26] 。
值得信赖的公司帐簿应该是真实而公正的，这就需要有独立的审计人来对
它们进行审查以证实其真实性。同时，要想这种证实本身值得信赖，谨慎小心的态
度不可或缺。因此，英国公司法上审计人制度的宗旨就在于，确保审计人既具有独
立性又有谨慎小心的态度 [27] 。
（一）审计人的任职资格
英国1985年公司法在第7编及第11编的第5章中规定了审计及审计人，这些
规定现在依然有效。为贯彻欧洲共同体公司法第8号指令有关公司审计人资格的规
定 [28] ，1989年公司法不仅对上述第5章条文进行了修订，而且在其第2编中新增
了从第24条到第54条的30个条文，明确规定了公司审计人的积极和消极资格。不同
于1989年公司法的大部分其它条文，其第2编并不是对1985年公司法原文的修正，
也不仅仅是一个单纯的补充，这30个条文是自成体系的实体规范。这些规范的主要
目的在于"保证只有那些经过充分考查的并具有适当资格的人员才能被任命为公司
的审计人，并且，确保上述被任命的审计人正确、完整和独立地从事审计工作
"(1989年公司法第24条1款)。自此以下的条文分别对审计人的资格、监督团体的认
可及其专业资格、官准监督团体(recognized bodies)的职责、罪行和附则
(supplementary provisions)进行了规定。总的来说是想把审计人置于类似于金融
服务法上的受权人士( authorized persons) [29] 和破产法上的破产案件从业人
员(insolvency practitioner) [30] 的地位。
1、积极的任职资格
一个人只有在(1)是一个官准监督团体(a recognized supervisory
body)的成员；并且(2)按照该团体的有关规则具备任职资格的条件下，方能被任命
为公司审计人(1989年公司法第2编25条1款，本节所引条文除非注明，均指英国
1989年公司法)。
在英国公司法上，个人或事务所(firm)均可被任命为公司审计人(公司法
第25条2款)。合伙虽然不具有法人资格，也可被任命为审计人。当然，除非表露出
相反的意思，对合伙的任命并不等同于对合伙人个人的任命(第26条2款)。当合伙
人员发生变更的时候，只要承继了前一合伙大部分业务的后续合伙在人员构成上也
和前一合伙大致相同，则公司审计人的任命就自动延续到后续合伙(第26条3款a项
、4款)。担任审计人的合伙终止，而由具备任命资格的(前)合伙人承继了其大部分
业务时，情况也是一样(第26条3款b项、4款)。如果合伙终止而没有前述性质的任
何人可以承继任命，只要相关的公司同意，任命可视为延续给一个具备任命资格并
承继了前一合伙的业务(或其适当部分)的其它合伙或个人(第26条5款)。
2、消极的任职资格
为保证审计人的独立性，以下人士不得担任相关公司的审计人：(1)该公
司的高级职员(officers) [31] 或雇员；(2)该公司高级职员或雇员的合伙人，或
受该公司高级职员或雇员雇佣的人；或(3)根据前两项，没有资格被任命为相关公
司关联企业的审计人的人士(第27条1款)。如果某一合伙中有合伙人属于上列人士
的话，则该合伙也不适宜担任相关公司的审计人 [32] 。
显而易见，在雇佣关系之外尚有很多种关系可能损及审计人的独立性，借
贷或大量持股关系即是明显的例子 [33] 。所以公司法第27条2款进而授权国务大
臣制定规章来规定"在个人或与之相关的人与公司或其关联企业之间存在某种关系
时，该个人不得被任命为相关公司的审计人"。
任何没有资格被任命为公司审计人的人员都不得担任此项职务(第28条1款
)，如果一位公司审计人在任职期间丧失了任职资格，他应该立即离职，同时应以
书面方式通知相关公司他已因为缺乏资格而离职(第28条2款)。违反上述规定即构
成罪项(offense) [34] 并可处以罚金，无资格而继续任职的话，罚金并可逐日递
增(第28条3、4款)。公司审计人的此项责任为严格责任，即除非能够证明他不知道
，亦无任何理由可以相信他丧失或者已经丧失了任职资格，他即应承担责任(第28
条5款)。
如果一位审计人在任职期间被证明丧失了资格，国务大臣可以指令公司另
行任命一位有资格的审计人以接替他的职务，后一审计人应重新审计有关帐目，或
者检查前一审计的情况并报告是否需要第二次审计，该报告中应说明理由。如果后
一审计人要求进行第二次审计，则公司必须同意。如果前述的指令已经发出或报告
已经提出，它们的副本应当送交公司登记处(registrar)，对此1985年公司法有关
向公司登记处提交文件的规定可以适用。假如审计人明知他不具备任职资格却依然
接受任命或者依然从事工作，则公司有权从他处追回因遵从前述指令或要求而招致
的费用。但若公司未能遵从前述的指令或要求，它应被处以类似于不合格的审计人
所应承受的那种罚金(第29条)。
3、审计人应具备的教育程度
在对受教育程度的要求方面，规范金融服务业从业人员的法规与规范作为
公司审计人的会计从业人员的法规明显不同。前者尚不可能把专业训练和资格考试
规定为金融服务业从业人员"合格与适任"的前提条件(那些以官准职业团体的名义
接受授权的事务所除外)，但1989年公司法第30-34条及表11和12对于公司审计人正
是作了这样的规定 [35] 。
除了是公司法第30条(辅之以第35-53条和表11) 所承认的监督团体的成员
[36] 之外，一位合格的公司审计人还必须握有"适当的资格"。为此目的，第
31-34条、第35-53条及表12对官准资格团体(recognized qualifying bodies)和官
准职业资格(recognized professional qualifications)作出了规定。
资格团体的职能在于提供会计方面的资格课程和考试。一个资格团体可以
向国务大臣申请认可它所颁发的资格是官准资格(an approved qualification)。
但是，除非国务大臣对于表12所要求的入学水平、理论结构、从业经验及监督规则
感到满意，他不会作出这样的认可。一个官准监督团体可以同时是一个官准资格团
体，假如它有足够的能力并能够同时制订两个规则的话，实际上英国现有的5个官
准监督团体都名列首批官准资格团体之中。
然而，一项"官准职业资格"并不是成为合格的审计人所必须具备的资格。
在1989年公司法颁布以前已有大量审计人存在，他们中的绝大多数在1989年后仍会
继续执业。因此需要有一项"祖父"条款来避免所有已得到授权的人士都不得不重新
寻求授权，于是公司法第31条对曾经得到授权的人士在1989年公司法生效之后所拥
有的资格作出了规定。总的来说，在1989年公司法生效之前即已获得审计人资格的
人士可以继续保有此项资格(第31条第1款)；但在某些情况下他需要履行通知国务
大臣的程序才能在12个月以后继续保留这项资格(第2款)。但是，如果某人只持有
由贸易委员会或国务大臣依照1967年公司法第13条1款 [37] 作出的授权，则他仅
有资格担任一未报价(unquoted)公司 [38] 的审计人(第34条1款)。
公司法第33条规定了海外人士的审计人资格。国务大臣有权认可海外人士
持有"官准海外资格"，如果他根据联合王国以外某个国家的法律有资格审计会计帐
簿，或者他持有该国家法律所认可的会计职业资格(第33条1款)。但是，除非国务
大臣满意地认为上述海外资格能够确保一种与官准职业资格同等水平的专业能力，
否则他不得认可该项资格(第2款)。同时，为了保证持有官准海外资格的人士能有
足够的与财务帐簿审计有关的英国法律和实践知识，国务大臣可以指令，除非该等
人士持有国务大臣所确定的附加教育资格，否则他(们)在英国公司法上不应被视为
持有适当专业资格的人士(第4款)。
官准团体(recognized bodies)是公司法上审计人制度的重要环节，因此
法律对其职责明确作出了规定。官准团体必须保留一份官准公司审计人的名单。国
务大臣有义务颁布法规来对名单的注册登记、检查和副本的取得进行规定。他还必
须作出规定，要求官准监督团体保留并向公众公开那些有资格被任命为公司审计人
的事务所的信息(第36条)。
当一个公司型或非公司型事务所被任命为公司审计人时，它当然首先必须
是官准监督团体的成员，但如何保证它同时也能达到官准资格团体所要求的教育和
训练水平呢? 1989年公司法没有对此作出规定，但其附表11却订有明文：官准团体
要被认可，就必须在其有关规则中指明，有资格担任公司审计人的事务所应该是那
些(1)实际承担公司审计工作的个人持有适当的资格；及(2)由有资格的人士所控制
的事务所。不再能够满足这些要求的事务所在3个月时间内仍然拥有受任资格(表
11第4节之(3)) ， 以便使它们能有机会改变人员构成，重新达到受任要求。"由有
资格的人士所控制"是指事务所的大多数成员具有适宜的资格，并且，假如事务所
是由一个经理集体来进行经营，则他们中间的大多数人也须具有同样的资格(表11
第5节)。
1989年公司法第2编的前述条款已经取代了1985年法的第389条，其目的在
于引入新制度，保证公司审计人具备适当的从业资格 [39] 。
（二）公司审计人的任命
1989年公司法第118-123条在1985年公司法第11编5章中加入了几个条文，
把它们编为1985年公司法的第384-394A条(除非明文指出，此后条文序号均指1985
年公司法)。
每个公司都应任命一名或数名审计人，但未营业公司不在此限(第384条1
项)。公司应在每届公布帐簿及财务报告的股东大会上任命一名或几名审计人，他
(们)的任期自本届股东大会闭幕时起至下届公布帐簿及财务报告的股东大会闭幕时
止，但根据第252条选择了免除在公司召开股东大会前公布财务帐簿义务的私营公
司和根据第386条1项选择了免除每年任命一次审计人义务的私营公司可以例外(第
385条1、2项，第386条)。这样做不仅是为了明确审计人直接向公司股东负责的地
位，保证公司在任何时候都设有审计人，而且也在于提升公司审计人相对于董事的
独立性。然而，公司的第一位审计人必须在首届公布帐簿及财务报告的股东大会前
任命，因此他可以由公司董事来加以任命(第385条3项)，在实际情况中几乎全是如
此。第一位审计人的任期至前述首届股东大会闭幕时为止，到那时董事通常会提议
股东大会续聘，而股东大会总是无一例外会应许。通常情况下，审计人会一直被续
聘下去，直到有一天他(们)打算退休，或者董事希望摆脱他(们) [40] 。对于无义
务公布帐簿及财务报告的私营公司而言，审计人应由股东大会在公司上一年度的财
务帐簿根据第238条的要求送至股东之日起的28天内任命(第385A条2项)；如果私营
公司选择了免除每年任命一次审计人的义务，则一旦该选择生效，除非被免职，公
司审计人将在其任期结束时自动成为下一财政年度的审计人(第386条1项)。这样，
私营公司的股东们可以比较灵活地选择任命审计人的方式，避免复杂的监察制度构
成对私营公司的沉重负担。
如果在法定期限内公司未能任命审计人，则审计人可由国务大臣来任命。
在此情况下，公司应在法定期限界满后一周之内通知国务大臣行使其任命权(第
387条)。此外，在因某种事故造成审计人职位空缺时，董事或公司可在股东大会上
任命新的审计人，在此以前，尚存的或者在任的审计人有权继续从事工作(第388条
1、2项)。假如股东大会将以决议形式来填补审计人职位的空缺或重新任命先前由
董事任命的审计人，则应向公司发出"特别通知" [41] 。公司收到该特别通知后，
应将其内容转告将被任命为审计人的人士；如果空缺是由于某一审计人辞职引起的
，则亦应转告该人(第388条3、4项)。
（三）审计人的职权
公司法第7编237条规定准备审计报告是审计人职责所在，第389A、390条
则赋予他们执行职务所必需的权力。根据第389A条，公司审计人有权随时审查公司
的财务帐簿、帐户和凭单；如果认为必要，他有权要求公司管理层就上述财务资料
进行解释。假如公司管理层人士出于故意或重大过失而向审计人提供了传递或旨在
传递在任何实质性方面构成误导、错误或欺骗的任何信息或解释，该种行为构成罪
项。值得注意的是，在英国境内注册的子公司及其审计人有义务向其母公司的审计
人提供后者执行职务所需要的信息和解释，违反此义务的子公司、其管理层人士及
审计人将被处以罚款。应其审计人的要求，在英国境内拥有非法人团体性质子企业
的公司则应采取各种合理的方式向该子企业索取其审计人合理要求的资料和解释；
如果该公司未能遵守此项规定，那么公司及有责任的管理人员均构成罪项 [42] 。
根据公司法第390条，审计人有权收取所有有关股东大会的通知和其它往
来文件，只要这些文件是股东有权收取的；他还有权出席股东大会并就任何涉及审
计事务的议题发表意见。由于大多数私营公司都可能依公司法第381A条用书面表决
方式而不是通过集会方式来形成决议，而且它们中的许多会选择免除在召开股东大
会前公布财务帐簿的义务，那么仅仅规定审计人有权出席股东大会并发表意见并不
能强化其作为公司股东利益守护者的地位──除非审计人有要求股东大会必须召开
的权利。为此，在财务帐簿公开方面，公司法第253条2项已经规定审计人有权要求
召开股东大会。第381B条也赋予了审计人同样的权力。第390(2)条则进一步加强了
审计人的这些权利，他有权表示他认为某些决议需经股东大会讨论或需经公司有关
阶层人员的会议讨论。假如公司审计人是一个(公司型或非公司型)事务所，它有权
以书面形式指定某一个人来出席股东大会并发言。
实践中对于公众公司而言，股东大会决议的内容早在会前就由委托投票机
制决定了，这样，审计人出席股东大会的权力就不再有意义。但在审计人打算辞职
或将被解聘的时候，他(们)仍有可能在委托投票安排妥当之前就把他(们)的意见传
达给公司股东。
（四）审计人的报酬
公司法第390A条规定，由股东大会来任命的公司审计人 [43] 的报酬，应
由公司在股东大会上或以股东大会决定的其它方式来确定。意在再次强调审计人是
股东的守护人而不是董事的"叭儿狗"。但实践中这项规定收效甚微，因为董事往往
会提议由他们来决定审计人的酬金，而公司股东对此总是持同意态度。当审计人是
由董事或国务大臣来任命时，其酬金也应由他们决定。在此情况下，作为对审计人
的保护，酬金(包括以现金形式支付的收益和以可估出货币价值的其它形式支付的
收益)的数额应记载在公司年度报表中，以使公司股东能够有机会对该数额进行批
评 [44] 。
公司董事会可能会聘请审计人在从事审计工作之外再提供一些诸如顾问咨
询一类的服务，这样审计人就会在审计工作之外另行收取费用。公司法第390A条没
有规定这种费用的数额也须公开，但紧接下来第390B条授权国务大臣制定规章来要
求，因"审计业务以外的服务"而向审计人支付的报酬应予公开。考虑到同时提供审
计以外的服务可能会严重影响公司审计人的独立性，或者至少会加重公司作为客户
在审计人心中的分量，使其更加不愿因得罪董事会而丢掉饭碗，那么第390B条并没
有解决真正关键性的问题。英国学者认为，此一问题是监督团体和国务大臣应该着
力解决的问题 [45] 。并且除非这个问题已经解决，否则监督团体就不会"有足够
的规则和实践来保证在可能发生利益冲突的情况下，处于冲突中心的人士不会被任
命为公司审计人"，而这些规则和实践正是一个监督团体要想得到认可所必须满足
的条件。
（五）审计人的解任和辞职
1、审计人的解任
不论公司与审计人之间的合同如何规定，公司在任何时候均得以股东大会
普通决议的形式将审计人解任(第391条1款1项) [46] 。此规定与解任董事的规定
相仿 [47] 。但鉴于公司审计人的特殊地位，针对审计人的"身份保障制度"必须建
立，其目的不仅在于保护审计人本身，而且更重要的是要保护公司及股东的利益
[48] 。因此公司法规定，计划决议解任或者不再续聘审计人时，必须向公司发出
一份书面通知。收到该通知后，公司应即将拟议中的股东大会决议案通知现任审计
人和他的继任者(第391A条2项)。审计人有权就此向公司发出书面意见，如果该意
见发出及时的话，公司应将它和召开股东大会的通知一起送交股东；即使公司收到
意见的时间太晚而来不及把它送交股东，意见也应该在股东大会上宣读(第391A条
3、4、5项) [49] 。即使解任审计人的决议已获通过，审计人仍然可以保留他依据
公司法第390条所享有的出席(在其上他的任期本来应该界满或者旨在填补由于他辞
职所造成的空缺的)股东大会(第391条4项)。同时，审计人的去职不会影响他根据
聘任合同享有的请求损害赔偿的权利(第391条3项)。
一言以蔽之，公司不能随心所欲地撤换审计人，否则它就有可能会在股东
大会上遇上大麻烦，上市公司更会遭遇批评性的传媒报道和社会舆论。公司还有可
能不得不为此支付一大笔赔偿金。所有这一切，足以让任何一家想要炒审计人鱿鱼
的公司三思而后行。
在英国也有不同的意见说，对审计人身份的过度保障会在另一方面带来负
面影响，即董事可能会转而寻求一种与审计人的亲密关系(过分亲密的关系显而易
见不利于审计人客观公正地行使其监督职能)，而这种亲密关系又会使同一事务所
得以长期执掌公司的审计大权。然而这种观点并没有受到人们的重视 [50] 。
2、审计人的辞职
没有审计人愿意和公司管理层维持一种非常紧张的共事关系，当这种关系
真的出现的时候，审计人往往会选择辞去他在公司的职务。为保障公司的利益起见
，应当确保即使在审计人辞任以后，引起他关注的现象不会被掩盖起来。所以公司
法第392条规定，虽然审计人可以以向公司注册的办公地点递交书面辞呈的方式辞
职，但除非在辞呈当中附上公司法第394条1项规定的声明，该辞职不生效力。第
394条1项规定，审计人无论因何种原因而停职 [51] ，均可向公司注册的办公地点
递交一份声明，说明任何与他停职有关而他又认为有必要引起公司股东和债权人注
意的情况；确实没有这种情况时，审计人也应在前述声明中对此据实加以说明。如
果该等声明载有审计人认为应当引起公司股东或债权人注意的内容，公司须在声明
递交后的14天内，(1)将该声明的副本送交根据公司法第238条有权查看公司帐簿的
人 [52] ，或者(2)向法院提出申诉，并告知审计人公司已采取此项申诉行动。除
非审计人在21天之内收到(2)中所述的通知，他必须在该21天界满后的7日之内向公
司登记处递交公司法第394条1项规定的书面声明，以使债权人和社会公众能够读到
它。但是，假如受理公司申诉的法院认为审计人想利用此项声明来散布诽谤他人的
言论，它必须指令不得分发此项声明，法院并可以命令审计人承担全部或部分的公
司申诉费用(第394条6项)。如果法院发出这种有利于公司的命令，公司应在14日内
把命令的内容通知公司股东或公司债持有人；但如果法院并没有作出有利于公司的
裁定，同样在14日内，公司应将审计人提交的声明副本送交公司股东、公司债持有
人和任何有权得到股东大会通知的人士，并将法院的决定通知审计人，后者则应在
接到通知后7日将书面申明的副本送交公司登记处(第394条7项)。未能满足前述要
求的审计人或公司均构成罪项(详见第394A条)。
此外，如果审计人在递交的辞呈中附有一份声明，表明他认为某些情况应
当引起公司股东或债权人的注意，则根据第392A条的规定，他有权在辞呈中附上一
份由他本人签署的意见，要求公司董事立即召集一次特别股东大会，以听取和考虑
他就引起他辞职的情况提交给会议的解释。他亦可要求公司在应他的前述请求召开
的股东大会之前，或在他的任期即将界满的股东大会前，或在计划重新进行任命以
填补由他的辞职所引起的空缺的股东大会之前适当时间备置一份他就有关情况所作
的说明。董事应立即召集股东大会，在有关的会议通知中说明审计人已就辞职事宜
提出一份书面声明，如果声明接获及时的话并应将其副本送交每一位股东。这样，
即便董事能够"劝说"审计人主动离职或不寻求连任，他也无法强令审计人就已知的
情况三缄其口。
最后，公司法第393条授权那些选择了免除每年任命一次审计人义务的私
营公司股东，在每个财政年度可以向公司登记处提交不超过一份的声明，说明公司
对审计人的任命已经终止。据此，公司董事应当在声明提交后的28日内召集一次股
东大会，在会上就是否终止对审计人的任命作出决议。如果决议认为公司应当终止
聘任审计人，则现任审计人将不会被自动续聘为下一年度的审计人；反之审计人的
任期会自动得以延展。事实上，假如股东的前述声明是在公司依据公司法第238条
向股东发送公司帐簿及财务报告后的14日内提出的，则无论公司和审计人间已经签
署了何种性质的合同，这些财务文件相关年度的下一年度对审计人的自动任命将不
会发生。并且根据公司法第386条(4)项，在此情形终止对审计人的任命，无须向其
支付补偿或赔偿。该条是专门对私营公司所作的灵活性规定。
[24] 指在其组织大纲中声明其为公众公司并遵守公司法有关公众公司的其它
要求的注册公司.其名称通常以"Public limited company"或缩写"plc"结尾.
[25] 英国1989年公司法第119条(1)之第384节(1):每个公司都应根据本章规
定任命一名或数名审计人,但停止营业的公司可以例外.
[26] R.E.G.佩林斯、A.杰弗里斯:《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年
3月1版,第335页.
[27] L.C.B.Gower: Gower' Principles of Modern Company Law(Fifth
edition), Sweet & Maxwell 1992,at 477.
[28] 该指令宗旨在于对公司会计报表稽核人员的教育程度及专业资格作出统
一规定,保证其独立与可信赖性,以保障欧共体各成员国内的公司股东及公司外的第
三人.参见王泰铨:《欧洲公司法导论》,载《台大法学论丛》1995年10月号,第292
页
[29] 或译"被授权人"，参见金融服务法第3章，载林准超等译《英国金融服
务法》，中国民主与法制出版社1997年12月版，第7-34页
[30] 按照英国1986年破产法,能在各种破产程序中任职的人士仅限于该法承
认资格的破产案件从业人员.不具有该等资格而任职的,构成犯罪行为.参见沈达明
、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年6月第1版,第116--118
页.
[31] 公司的高级职员包括公司的董事、经理和秘书 (1985年公司法第744条
).
[32] L.C.B.Gower: Gower' Principles of Modern Company Law(Fifth
edition),Sweet & Maxwell 1992,at479.
[33] 股东地位似乎能使审计人对勤勉尽职地履行职务更有激励,但股东利益
毕竟不是审计人的唯一关怀.
[34] 在英国法中罪项(offense)一词通常指公共错误行为,不仅指刑事罪行或
可检控的罪行,还包括那些用简易程序审判的罪行.参见英汉法律辞典编写组编:《
英汉法律辞典》,法律出版社1985年11月第1版,第576页.
[35] 英国1986年破产法第391条2款b项和第393条2款b项也对破产案件从业人
员所应具备的教育程度和实务训练及经验做了要求,但这些要求远没有公司法中规
定的那样细密和严格.
[36] 公司法第30条2款:监督团体的成员是指遵守该团体有关寻求任命或担任
公司审计人的规则的人员.
[37] 该款是一过渡性条款,允许1966年11月3日以前在受豁免的非报价公司任
审计人的人员继续担任此项职务.
[38] 一公司为未报价公司,如果在该人被任命时,该公司或其母企业的任何股
票或债券都没有在任何一个股票交易所(在英国或其它地方)报价或上市以供认购或
购买(公司法第34条2款).
[39] L.C.B.Gower: Gower' Principles of Modern Company Law (Fifth
edition),Sweet & Maxwell 1992,at483.
[40] 董事和审计人仍易于形成过于紧密的人身关系,所以1989年公司法的后
续条文不遗余力想要进一步提升审计人的独立性
[41] 公司法第379条:当法律要求决议应有特别通知时,有关会议的特别通知
应在会议召开之前28天送达公司,否则会议决议无效.
[42] 但法律并未规定公司在英国境内注册的子企业及其审计人(如果有的话
)有提供信息和解释的义务,这难免会给子企业逃避调查,进而给公司及其管理人员
敷衍塞责造成可乘之机,此点可说是1989年公司法上的一个疏漏.
[43] 依公司法第384-388条,事实上审计人迟早都是要由公司股东大会来任命
的.
[44] 酬金数额偏高时固应纠正,酬金过低时也应引起股东的注意,参见L.C.
B.Gower: Gower' Principles of Modern Company Law(Fifth edition), Sweet &
Maxwell 1992, at487, note 89.
[45] Id.at 487.
[46] 该款第2项规定,决议解任审计人之后14日之内,公司应将决议内容通知
公司登记处.
[47] 英国1949年公司法规定, 股东大会得以在任期界满之前解任董事的前提
是公司章程中对此订有明文规定;如果股东大会能够变更公司章程,或者能通过解任
董事的特别决议,此项目的也能达到,但这些决议都须获得至少3/4以上的表决权支
持方能通过.1985年公司法第303条对此作出修改,规定在某些条件下,股东大会得以
普通决议解任董事,不问公司章程或者公司与董事间的合同如何规定.
[48] 不愿唯董事意旨行事的审计人当然难讨董事的欢心,如果后者能够操纵
股东大会召开的程序,欲把审计人一脚踢开并非难事,而这必然会损及公司的利益.
[49] 第391A条6项:如果审计人的这项权利可能被滥用来散布无必要的诽谤性
言论,则法院可以应申诉来限制该权利的行使.
[50] L.C.B.Gower: Gower' Principles of Modern Company Law(Fifth
edition),Sweet & Maxwell 1992,at488.
[51] 作为自然人的审计人死亡时除外.
[52] 包括公司股东、公司债持有人及其他有权得到召开股东大会的通知的人
士.
原文载于北大法律信息网http://211.100.18.62/fzdt/pl_jdft.
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点评" 降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究(二)：英国"
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● 汤欣 降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究(三)：美国
三、美国公司监控制度的沿革及外部董事的职能
（一）概述
不同于英国公司法上规定的审计人(auditor)监察模式 [53] ，美国公司
法上并没有设置常设审计人。美国各州公司立法采用"公共会计师"的公共监控制度
。在实践中，美国公众持股公司董事会下设由外部董事所组成的审计委员会以行使
对经营机关进行监督的权力 [54] 。形式上而言，合法召集的董事会拥有从任免
公司总裁到战略决策在内的广泛权力 [55] ，甚至"所有公司权力应当由董事会行
使"，但实际上董事会(尤其是公众公司董事会)享有的权力要大打折扣，即公司权
力只是在董事会的"指导下"行使，公司的业务和事务也只是在它的"指导下"经营管
理 [56] 。而公司一般业务的决策以及日常事务的管理则委由董事会聘任的高级职
员(officers [57] )代理完成，董事会的主要职责仅是对公司的业务执行及会计事
务进行监察和复议 [58] 。由此可见，美国公司的董事会在某种意义上起到了类似
监察人的作用 [59] ，或者说，美国公司中监督机关的职能在很大程度上是由董事
会来承担的。然而，美国公司的治理结构(corporate governance ) [60] 也并非
自来如此，相反，公司董事会和高级管理人员的权力此消彼长，在近数十年中发生
了巨大的变化。
（二）美国公司董事会职能的变迁
美国的公众持股公司常常是巨大的经济实体，它们可能有成百的工厂、数
以十万计的股东和雇员，这些庞然大物内部等级森严，管理层级越高，权限和责任
也就越大。作为管理中枢的公司总部同样也存在等级制度，在权力的顶峰是一个通
常被称为首席执行官("CEO")的人，他对整个企业及其管理队伍负有责任。理论上
，首席执行官有权按照他自己的意愿决定公司的大小事务。当然，作为一个官僚组
织的首脑，首席执行官不可能参与到事务运作的每个细节中去，所以如果他要有效
率的话，部分权利就必须分散到他的下属手中。即便如此，首席执行官仍然无可辩
驳地对企业经营的成败负有最终的责任，诸如是否使企业战略发生根本性改变一类
的重大问题，通常得由他本人来作出决定，"用公司下注"是对此种冒险性的重大决
策的形象描述。这些决定在实施以前，可能会由董事会加以审查，但是如果首席执
行官决意要采取某些行动，那么董事会几乎无一例外会默认这个决定，即便实际上
许多、甚至所有的董事都对此持保留态度 [61] 。
70年代以前，这样的现象尤其明显。当时的H.R.Land 公司在分别与不同
行业的60余家大小不等的公司的首席执行官和董事单独接触后，曾于1972年提出一
项报告，公然宣称"决定董事会效率的主要因素是首席执行官……显而易见，首席
执行官的行为会对董事会产生重要影响，他如何去选择、吸引、团结、鼓励、补偿
和保护他的董事，应该是他时时考虑的问题"。该报告进而对首席执行官如何去选
择令他称心如意的董事会成员提出了若干项具体的建议 [62] 。至此，公众持股公
司由股东选举董事，由董事来监督公司高级职员，再由公司高级职员代表股东经营
公司的传统格局被打破了，取而代之的是所谓"管理人中心主义"：即由管理人──
现任高级职员和董事──来选择董事，而股东则只能按管理人的安排行事。也许在
一千次当中会有两三次，满腹劳骚的股东发起来一次旨在驱逐现有管理人的委托投
票运动，而通常只有百分之二十五的可能他们会取得成功 [63] 。有鉴于此，在
1972年，美国前最高法院法官阿瑟·古德伯格辞去了他在几个公司中的董事席位，
因为他认为"董事会已成为一个顾问和立法机构，而这和公司法所规定的政策制定
者及股东和公众权利守护人的形象大相径庭"。古德伯格同时强烈建议，建立一个
由外部董事组成的"监察人会"来监督公司运行并就此向董事会提出报告，而这个委
员会应当有权雇佣一些专家，委员会成员则完全独立于管理层，并只对董事会负责
[64] 。此建议受到来自公司管理层人士的激烈反对，最终不了了之。
但自本世纪70年代以来，情况发生了很大变化，变化的根源可以追溯到
70年代初的"水门丑闻"。在对尼克松时代的不当行为进行广泛调查的同时，人们发
现许多公众持股公司都曾有违法的或是"灰色"的行为：向友邦国家的高官行贿或者
支付"佣金" [65] ，向美国政治家提供非法的政治捐款等不一而足。大约有400家
公司主动承认曾有上述不当行为，其中包括著名的洛克希德飞机制造公司、海湾石
油公司、Northrop 公司和G.D. Searle 公司 [66] 。这些公司的一些行为无疑是
故意触犯刑法，例如 Northrop 公司的一个高级职员就曾经亲自向尼克松总统送去
一个内装50000美金的手提箱作为政治捐款，虽然他明知这笔钱来自公司帐户，因
此捐款是违法的。因为有类似的行为，一些个人和公司不得不面对刑事指控。在另
一些情形中，美国证券交易委员会(SEC)提起诉讼，强制某些公司改变它们的治理
结构。在另一些情况下，该委员会制定计划来对不当行为的责任进行独立而广泛的
调查。调查结果表明，显而易见，很多董事对于他们所在公司的不法或者不当行为
根本一无所知！有关的长篇调查报告促使人们对公司的治理结构进行了一次自30年
代以来最彻底的反思，并最终导致了公司治理结构理论的新发展 [67] 。
结果，美国所有的公众持股公司都设立了由与公司经理层没有直接关联的
外部董事所主导的董事会 [68] 。这些外部董事职责如何，美国示范公司法第8.
01条之(b)给出了一个模糊的规定 [69] 。 但事实上，独立董事应当是不参与公司
经营活动的，通过以下的两份报告，我们可以看出，独立董事的工作范围何在：
其中一份是梅斯教授在1971年完成的名为《董事：神话与现实》的报告，另一份则
是洛奇于1989年发表的题为《卒子还是老帅：美国公司董事会的真相》的报告。两
份研究报告都是在与大量的公众持股公司董事进行个别接触后作出的。对比这两份
报告，我们可以清楚地看出，自1970年代以来，董事的权力大为膨胀。
根据梅斯教授的报告，如果没有出现需要马上行动的紧急事态，董事在董
事会常会上只有两个基本的职责：(1)向管理层提供建议和咨询。如果说在董事会
上能够听见不同的声音或者有一定难度的问题，这就是一个很不错的董事会了。当
法律或财务上出现问题的时候，在这些方面具有专长的董事的意见往往会得到重视
。但是，梅斯教授指出"有时，但决非经常"，外部董事的意见会导致问题的重新思
考或更正，而"偶尔，但非常少见"，它会导致对一个决定的否决。(2)监督经理层
，或者要求后者向董事会提供信息并对自己的商业决定作出解释。即便如此，董事
会常常也不会对管理层的决定提出质疑，只是有可能请求管理层对自己的思想加以
整理并对下属的工作进行检查。而知道会有一个比较困难的问题可能被问到时，首
席执行官当然会为他在董事会上的露面充分作好准备。有哪些事情董事们通常是不
做的呢，梅斯教授指出，它们是：(1)确定长远目标、公司战略和公司的基本政策
；(2)在董事会上提出眼光敏锐的问题；和(3)选出一位新的首席执行官来代替即将
退任的执行官，而新执行官的选择决定通常是由即将离任的执行官来作出的
[70] 。 将近20年以后，洛奇指出在"通常情况下，董事还有其它两个职能：制定
公司长远的战略计划和确认公司'在做该做的事情'，即保证公司的经营合乎法律、
道德并承担相应的社会责任" [71] 。洛奇认为，虽然很多首席执行官仍然认为董
事参与战略制定侵害了他们的"君权"(在梅斯时代的确如此)，但是这种参与实际上
已经被接受了。许多公司的董事会都已经设置了战略计划委员会，专司长远计划的
制定；而"做应该做的事情"，则是由董事会的审计委员会来监督的。洛奇指出，首
席执行官通过控制选举程序、议程和信息来控制董事会的现象已经衰微 [72] 。
1970年代，史无前例的解雇首席执行官的浪潮为他的结论找到了依据，并且深刻地
改变了首席执行官和董事之间的关系，董事会的独立性因而大大增加。自此，首席
执行官只被看作是一个重要的雇员，而不是企业的最终老板 [73] 。当然，对业绩
不如人意的首席执行官进行考评，进而将其辞退，远不是一件令人愉快的事，但这
毕竟已成为董事会的一项"天职" [74] 。传统上，首席执行官同时也兼任董事会的
主席，这样不经他的同意，要对他的业绩进行考评是非常困难的，所以现在许多公
司都已经抛弃了这项兼职制度，并使由外部董事来定期对首席执行官的成绩进行考
评制度化。即便如此，批评家们仍然认为，董事们在决定更换最高职员方面行动过
于迟缓 [75] 。
（三）美国公司董事会中的外部董事及其职能
1991年，"公司治理结构工作小组"── 一个由"代表公众持股公司和主要
机构投资人的知名律师所组成的工作小组"──发表了一篇称为"所有者和董事间的
新契约"的声明，提出下列几点建议："1、董事会应当比照已订立的目标和战略，
来对首席执行官的业绩进行评估……2、这些评估应当由'外部董事'来进行……3、
所有外部董事一年至少要开会一次，他们应由一名召集人来进行协调"[76] 。
虽然美国证券交易委员会(SEC)时任主席哈罗德·威廉姆斯在1978年1月的
一次演讲中宣称，在董事会中应该只有一名来自管理层的代表，并且这个人不该是
公司的首席执行官，同时他也不应出任董事会主席 [77] 。但是这个提法从来没有
被实施过。然而，几乎同时由美国律师协会出版的一部名为《公司董事指南》的书
中为公众持股商业公司提出的治理结构范本，却受到了广泛的重视 [78] 。这个结
构，据美国律师协会公司法委员会说，能为公众持股公司的治理提供良好环境。当
然，这部《指南》>只是建议性质的，并不具备任何法律上的拘束力。
在《公司董事指南》中律师们认为，如果公司董事会想要有效地担负起
审查管理层提议和监督公司经营的职能，它的成员中必须有一个很大的部分能够就
上述事项作出独立的判断。鉴此，董事们被分为"管理董事"和"非管理董事"。管理
董事是那些为公司(包括控制该公司或被该公司所控制的公司)的经营投入了大量时
间和精力的董事。但一位从前是公司的高级职员或雇员，因为退休或其它原因不再
担任公司职务的董事 ，仍然应当被认为是管理董事，因为他会经常去处理一些与
他原来在管理层所任职务有关的事务。同时，一位从来没有积极参与公司管理的董
事(非管理董事)仍然可能和公司或其管理层有这样或那样的关系，而这也会干扰他
的独立判断。因此，非管理董事又被区分为"关联非管理董事"和"无关联非管理董
事"。被认为是关联董事的人士包括商业银行家、投资银行家、律师和其它为公司
提供服务或货物的人士。和管理层核心人员有密切关系的人士也可能被认为是关联
董事。在决定一个董事是否是关联董事的诸多因素中，包含了根据联邦证券法规的
代理投票权条款该董事所应该披露的交易利益，这种交易关系存在的时间长短，他
和公司其它董事的交互关联关系是否存在，以及他和公司或公司董事或其它和他有
关联的人士的关系实质。一位董事可否被认为是无关联非管理董事，最终取决于董
事会(通常是其提名委员会)认为：并不具有任何足以影响他作为所服务的委员会的
成员之一所需独立判断的关系存在。一位不具有上述经济的或家族的关系的董事被
认为是一位无关联非管理董事。对一个公司而言，董事会的审计、薪俸和提名委员
会中的大多数成员应该是和公司或其管理层无关的董事，即无关联非管理董事，这
样，他们的独立性就不会被干扰了。
美国证券交易委员会(SEC)详细定义了和公司有"重要关系"的董事是：
(1)他受雇于公司，或在前两年中曾受雇于公司；(2)他是一位在前两年中被公司聘
为高级管理人员或高级执行人员的人士的直系亲属；(3)他在前两个财政年度中的
任何一个曾向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过200，000美元，或者
他在公司创办的一家商业组织中享有权益股本或者拥有投票权，或者在前两个财政
年度中的任何一个他从这个商业组织中得到的商业支付乘上他的权益股本份额超过
了200，000美元；(5)他加盟于一家律师事务所并在其中担任专业职务，而这家事
务所在前两年中是公司主要的法律咨询机构。不具备上述条件的董事即为"独立的
"外部董事 [79] 。
《公司董事指南》中没有声明对董事会规模的限制，但公司需要考虑如下
因素来决定它的董事会规模大小：(a)董事应有足够的数量以让非管理董事能够至
少在3个工作委员会(审计、薪俸和提名委员会)中任职；(b)资深管理层中的关键人
物应在董事会中任职和(c)董事会在讨论和决策中应该能够有效地工作。在谈到董
事会的合适组成的时候，应该认识到在某些情况下，应当由那些没有个人利害关系
的董事来作出判断，这些情形如：(a)任命关键的管理层成员；(b)批准一项董事在
其中有经济利益的交易；(c)评估公司会计报表的正确性；(d)讨论董事个人或者公
司高级职员是否应该受到处罚等等。
为了达成上述目标，在董事会中有多少董事应当分别由非管理层董事和管
理层董事来担任呢?由于人们普遍认为董事会中的审计、薪俸和提名委员会需由非
管理董事来充任，看来董事会中应有很大的部分是非管理董事。当然，这并不是说
所有的董事都必须是非管理董事，因为管理董事拥有完成董事会工作所必须的专业
知识，并且董事会的职能之一是去评估和选择管理层中的核心成员，而非管理董事
很少有机会去和他在管理层中的同僚们一起工作，所以他们难以判别谁可以胜任首
席执行官的职务── 这项工作难免仍旧要由管理董事来承担。此外，资深经理毫
无疑问也将从承担董事责任中受益非浅。很多大型的公众持股商业公司倾向于让非
管理董事在他们的董事会中占据多数席位，但这样的格局并不是对所有的公司都是
适用的，它只是使董事会及其下属委员会能够有效进行独立判断的手段之一。
但是，在至少三个经常需要独立判断力的工作委员会──提名委员会、薪
俸委员会和审计委员会──中保留非管理董事是值得提倡的 [80] ：
(1)提名委员会。提名委员会可能是改善公司治理结构最重要的环节。这
是因为它将会在一段时间中，对于董事会的组成和管理层的更替造成重要影响。该
委员会应该向董事会全体人员提出董事候选人，它同时有责任提名董事会下属委员
会的组成人员和向董事会建议首席执行官的继任者。提名委员会最好全部由无关联
非管理董事来担任 [81] 。
(2)薪俸委员会。薪俸委员会有责任批准(或向董事会全体会议建议)对公
司资深管理人员的薪俸安排。该委员会亦有责任批准(或向董事会全体会议建议)与
公司董事及其他高级管理人员有关的薪俸计划，包括向上述人士授予股票选择权等
。薪俸委员会应该由非管理董事组成并且大多数成员都应该是无关联非管理董事，
以对公平的薪俸计划提出独立的建议。
(3)审计委员会。作为董事会与独立会计师之间的纽带，审计委员会至少
拥有以下职责：A.向公司推荐独立会计师的合适人选；B.就审计计划与被选为独立
会计师的人士进行接触；C.在和独立会计师进行磋商的基础上，对审计报告进行评
议或者提出审计报告及报表；D.就内部控制的充分性和独立会计师保持联系，如果
必要的话也要咨询内部审计师的意见。审计委员会需要由非管理董事来充任，他们
中的大部分人需要是无关联非管理董事 [82] 。 非管理董事应该能够接触到公司
的日常运作，并和公司的独立会计师保持联系。在例行的检查之中，非管理董事有
权得到来自公司的职员的帮助，但他们不一定配备固定的职员。然而，在特定的情
况下，非管理董事应该可以以公司的费用雇佣他们自己的法律顾问、会计师或其它
专家，以完成监察工作 [83] 。
遗憾的是，上述很多内容在《美国示范公司法修订本》或其它法律条文中
都没有出现。但是《示范公司法修订本》仍然明文规定了董事的"身份保障制度"。
该法在8。08节中规定："……(B)如果一个董事是被某一个股东投票团体选出的，
则只有该投票团体的股东才能参加免除该董事职务的投票；(C)如果累计票数的投
票是被认可的，则只要有足以选举某人为董事的累计票数反对免除该人的董事职务
，该董事就不能被免职。如果累计票数的投票不被认可，则只有要求免除某董事的
票数超过反对免除该董事的票数，该董事的职务才能被免除。(D)一个董事只能在
为免除他的职务而召开的股东会议上才能被免职，在会议通知上必须写明这一目的
，或写明在会议的诸目的中有免除该董事的目的" [84] 。这样，董事会成员的职
务不能被任意免除，保证了董事职权的安定性，也保证了小股东在董事会中的发言
权。
正如爱森勃格教授所言：75年以前，美国公司是由董事会来管理，股东则
监督董事的所作所为，但今天，公司的管理权已由董事会转移给了公司经理层，那
么，公司的监督职能也就要相应地从股东转移到董事会。显而易见，我们所能依靠
的董事会。应该是一个不受经理层所左右的独立机构 [85] 。所幸，经过长期的摸
索与努力，美国公司董事会的独立性，已大致为人们所肯定 [86] 。
值得注意的是，目前美国学界仍在倡导对公司的内部监控机制进一步进行改革
，立论主要集中在以下几个方面：
（1）改善公司董事会的结构，为增进公司监控的效力，应增加独立董事
的名额；另外董事会下设的各委员会(如审计、提名委员会等)，应有超过半数的成
员属于不兼任经理职位的外部董事 [87] 。
（2）建议以联邦统一的监控标准，取代以往由各州各自为0政的现象，以
避免各州为争取公司设立的税收所得，纷纷降低公司内部控制标准以及减少法律对
大型公司外在行为的管0制。
（3）公司董事会应加强对公司财务及业务信息的公开，以重新建立社会
及投资人对公司制度的信心 [88] 。
[54] 梅慎实∶《现代股份公司经营监督模式比较与分析》,载《中国法学》
1996年第3期,第114页。
[55] 公司董事个人还拥有一些可以单独行使的权力,如检查公司帐簿和财务
报表的权力(在一些州法上是绝对权力,在另一些州法上则需授权) 或代表公司起诉
的权力.
[56] 美国示范公司法修订本第8.01节之(b),美国特拉华州公司法也作了类似
规定.实际上,示范公司法原有条文规定"公司的业务和事务由董事会经营管理",
1974年才改为:"公司的业务和事务也应当在董事会的指导下经营管理"。
[57] 一般指公司中较为重要的行政官员.参见Robert Charles Clark:
Corporate Law , Little, Brown and Company(1986),at 114.
[58] "在大型公众公司中,人们已逐渐接受董事会的职能为监察和复议,而不
是直接参加公司的经营管理",Model Bus. Corp. Act Ann. (3d ed.) 784 ,另参见
Robert Charles Clark: Corporate Law ,Little, Brown and Company(1986), at
105--106.
[59] 美国法上的董事会"其实体与德国法上的监事会极其相似",见酒卷俊雄
:《日本公司法的沿革及立法课题》,载《中外法学》1993年第1期,第67页.理查德
.A.波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译、林毅夫校,中国大百科全书出版社
1997年6月版,第522、536页。
[60] 有关"公司治理"的各种定义,参见费方域:《什么是公司治理?》,载《上
海经济研究》1996年5月号,第36--39页.本文中指公司机关间的权力分配和制衡关
系.
[61] Hamilton : Reliance and Liability Standards for Outside
Directors , 24 Wake Forest L . Rev. 5 , 9-12 ( 1989) .
[62] Land : Building a More Effective Board of Directors , H.R.
Land & Company ( 1972 ).
[63] Black , Shareholder Passivity Reexamined , 89 Mich . L . Rev.
520.
[64] Goldberg , Debate on Outside Directors , N. Y. Times , Oct. 29
, 1972, Sec. 3, at 1, col . 3.
[65] 美国国会因而在1977年通过了《海外腐化行为法》(the Foreign
Corrupt Practices Act of 1977),规定美国公司及其董事、高级管理人员或代理
人为公司得以争取、保留业务而为的下列行为违法:(1)向外国官员、外国政党或政
党官员行贿或(2)向有理由相信其将会行贿的公司代理人支付报酬(15 U.C.C.A.§
§78 dd--1,78 dd--2).
[66] Sommer , the Impact of the SEC on Corporate Governance ,
reprinted in DeMott , Corporations at the Crossroads , Governance and
Reform 200 (1980).
[67] Hamilton, Corporations (1994), West, at 633
[68] 亦有学者认为公司控制权市场的缩小是促使美国公司增加外来董事的人
数和权力的主要原因.见郁光华:《比较公司管理制度研究的政策意义》,载《经济
研究》1996年第10期,第67页.
[69] 美国示范公司法第8.01节(b):所有公司权力应当由董事会行使或在它的
许可下行使,公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理,但上述一切均应受公
司组织章程中写明的限制的约束.
[70] Mace,The President and the Board of Directors, 50 Harv.Bus.
Rev.37(March-April 1972),at 178-81,184-90 .
[71] 关于公司社会责任,请参见刘连煜:《公司社会责任的意涵及其条文化之
问题》,载台湾《军法丛刊》第142卷5期;《公益与公司角色之定位》,载台湾《月
旦法学杂志》1995年7月号 刘连煜:《公司监控与公司社会责任》，五南图书出版
有限公司，1995年9月版，第6-99页。
[72] Lorsch, Pawns or Potentates: The Reality of America's
Corporate Boards (1989) at 75-80, 转引自 Robert W. Hamilton:
Corporations, Fifth Edition, West (1994),at 633.
[73] Fuchsberg, Chief Executives See Their Power Shrink, Wall St.
J., March 15,1993,at B1,col.3]
[74] See Byrnes, Requiem for Yesterday's CEO, Bus.Wk,Feb.15,1993,
at 32
[75] Dobrzynski, Those Board Revolts Prove the System Works,
Right? Wrong？Bus.Wk.,Feb.15,1993,at 35.
[76] The Working Group on Corporate Governance, A New Compact
for Owners and Directories， Harv. Bus. Rev., July-August 1991,at
141-142.
[77] Management Should Fill Only One Seat On a Firm's Board, SEC
chairman Urges, Wall St.J.,Jan.119,1978,at 4,col.2.
[78] 这部指南由一个主要由经常代表公司管理层的公司律师小组编著,因此
它受到了广泛的注意.美国法律协会公司治理部亦为大型公众持股公司(拥有超过2
亿的资本和2000在册股东的公司)提出了一个类似的管理结构.参见The American
Law Institute, Principles of Corporate Governance, Part III- A.
[79] 费方域:《董事和董事会的结构》,载《上海经济研究》1996年11月号,
第38页.
[80] 行政和财政委员会虽然在董事会的有效运作中也扮演着重要角色.但由
于并不经常涉及需要独立进行监督的事项,因此不是很迫切地需要由非管理董事来
组成.
[81] 实践中,情况并不全然如此.1992年对809家大公司的调查表明30%的公司
禁止内部董事出任提名董事候选人的委员会成员;1990年的调查则表明只有16%的公
司作出这样的安排.
[82] 实践中审计和薪俸委员会通常全部是由外部董事来充任的
[83] Corporate Director's Guidebook ,33 Bus. Law 1591,
1619--27(April 1978),the American Bar Association
[84] 特拉华州公司法第24节11条1款2项、2款也作了类似的规定.
[85] Conference Panel Discussion :Federalism Issues in Corporate
Governance,45 Ohio St. l. J. at 595(1984)
[86] 单就股东提案(shareholder proposals)制度而言,在1942年SEC颁布
14a-8规则以前及以后的30余年期间,多数的股东提案均集中在公司内部事务,例如
股利分派多寡以及公司财务监督程序等等;但在最近20年中,股东提案关注的焦点,
已转移至公司外部的社会问题,显示美国公司包括董事会独立性在内的内部监控机
制已渐趋完善。参见Sommer, Shareholders Proposals , Mogan, Lewis &
Bockius, (June 18-22, 1990), at 15
[87] American Law Institute , Principles of Corporate Governance
and Structure : Restatement and Recommendations (1982)
[88] 刘连煜:《公司监控与公司社会责任》,五南图书出版有限公司1995年9
月版,第123页
原文载于北大法律信息网http://211.100.18.62/fzdt/pl_jdft.
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