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发信人: quakefans (王伟是我偶像), 信区: CL
标 题: 层层转包的旅游合同
发信站: 荔园晨风BBS站 (Wed May 14 14:23:27 2003), 站内信件
2000年夏天，一名小学音乐教师在去重庆旅游的途中遭遇意外，一场车祸不仅
让她永远坐在了轮椅上，也引发了重庆市人身损害赔偿金额最高的一场诉讼。
宋继鸿在旅游中遭遇了车祸，事故涉及到三家单位，但三家都在推托，都说应
该由对方承担责任。那么到底该由谁负责？我们一起回到2000年的那个夏天。
愉快旅程 飞来横祸
宋继鸿是北京怀柔师范附属小学的一名音乐教师，弹得一手好琴，又天生一副
好嗓子。因工作中表现出色，2000年的暑假，学校选派她前往成都参加全国教育系
统的一次学术研讨会。
成都的会议结束后，来自北京的几位教师都觉得机会难得，商量后决定结伴旅
游。于是宋继鸿等六人在成都中国青年旅行社报名参加7月4日至10日成都、重庆、
三峡、武汉四地游。
交了2，500元定金后，宋继鸿等人在导游的陪同下开始了愉快的旅程。7月7日
，宋继鸿等游客结束了成都的行程，乘车前往重庆。近400公里的高速路上需要4个
多小时，有人在车上打起了盹做短暂的休息。就在这个时候，意想不到的事发生了
。
宋继鸿：我当时没睡，我就一直看着外面，看着看着，轮胎一下就飞出去了，
我第一个看见的，然后就惊叫了一声，当时车上其他老师，还有睡得什么都不知道
的，反正就是一眨眼的的工夫，都不知道怎么弄的，这车就侧翻了。
由于客车右后轮的螺丝脱落，高速行驶中，车轮脱落飞出。满载游客的车撞在
了公路中央护栏后翻倒在了高速路上，造成了一人死亡，多人受伤的重大交通事故
。
宋继鸿是受伤最重的一个，胸部以下高位截瘫。重庆市法医验伤所做出鉴定，
伤残等级为I级。这意味着32岁的宋继鸿今后的全部岁月都要在轮椅上度过。
宋继鸿：这心情都没法言表，单纯地说用悲伤、难过，我觉得都形容不了一个
非常正常的人一下子面对自己高位截瘫，一辈子站不起来。
预讨说法 四处碰壁
宋继鸿曾有一个美满的家庭。事发后，她永远地离开了讲台，丈夫为了能够照
料妻子，也暂时离开了工作岗位。高额的医疗护理费更成为一家沉重的负担。面对
这起事故，面对自己无法挽回的损失，宋继鸿决定找旅行社讨个说法。宋继鸿最初
是在成都中国青年旅行社报名参加的旅游，因此宋继鸿的丈夫首先找到成都青旅提
出索赔，未曾想却遭到了对方的断然拒绝。
成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤：我们和宋继鸿没有签书面合同，整个
接待的任务，包括保险的办理都是大运旅行社具体在运行，具体在操作。
成都青旅以没有签订过合同拒绝了宋继鸿的要求，并建议他们去找成都大运旅
行社协商解决问题。为什么宋继鸿没有和成都青旅签订书面的旅游合同？成都大运
这家旅行社又和此事有什么关系呢？
原来，成都青旅当日是在街头散发招揽游客的广告，宋继鸿等人看过后觉得不
错，便来到了成都青旅下属的门市部，选择了成都、重庆、武汉的旅游线路。宋继
鸿当即交纳了2500元定金，成都青旅也为她开据了一张定金收据。但由于时间比较
仓促加上意识不强，宋继鸿等人在离开旅行社的时候都忘记了一项最重要的手续—
—签订旅游服务合同。
宋继鸿等人走后，成都青旅的工作人员马上开始跟其他旅行社联系，因为在成
都青旅这边，其实当时这条线路的游客不多，青旅并没有准备发团。但为了不失去
这笔生意，也没有拒绝宋继鸿报名参加旅游的要求。
成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤：当时宋继鸿他们来得比较晚，因为我
们已经没有这个团了，但是我们考虑到，宋继鸿她们也再三有这种请求，就帮他们
联系，后来联系到成都大运旅行社可以接这个团。
成都青旅和成都大运两家旅行社过去常有合作，这次成都青旅提出由大运来安
排宋继鸿等人的旅游行程，成都大运爽快的答应了。
成都大运旅行社代理律师梁丽：当时成都青旅通过传真件就把宋继鸿一行游客
转给大运旅行社，传真件上详细地记录了青旅与宋继鸿一行游客当时协议旅游的详
细内容。
一个电话、一份传真，宋继鸿等6人就这样被转给了成都大运旅行社，在随后
的旅程中大家将定金之外的费用陆续交给了导游，但对于转团的事并不知情。如今
得知了这一情况，宋继鸿的丈夫只好又找到了成都大运旅行社，但成都大运同样以
没有和宋继鸿签订过任何旅游服务合同将其拒之门外。
成都大运旅行社副总经理骆乔丽：我们大运旅行社没有给宋继鸿任何的承诺，
我们只是遵照青旅告诉我们的行程来给他完成旅游的景点各方面，而我们本身没有
和宋继鸿发生合同上面任何的来往。
协商无果 告上法庭
面对事故责任，两家旅行社都态度冷漠，相互推来推去。而让宋继鸿头疼的是
，由于自己当初的疏忽，偏偏又拿不出本该有的书面合同。多次碰壁，万般无奈之
下宋继鸿和她的丈夫将成都干休所、成都中国青年旅行社和成都大运旅行社一起告
上了法庭。
尽管拿不出一纸合同，但宋继鸿心底始终认定成都青旅应该对自己所遭受的伤
害负责。不仅仅因为自己是在青旅报的名，在他们手中还握着一份极为有利的证据
——当初向成都青旅交纳定金时收到的那张收据。
宋继鸿：我们当时一直认为就是跟青旅签的合同，因为一直找的就是他们这家
旅行社。我们的定金就是交给青旅的。
对于宋继鸿手中紧紧攥着的这张收据，成都青旅却做出了另一番解释。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：在这种转团下我们不可能让宋继鸿等到
成都大运去交付定金，所以我们就只能以自己的名义给她们开具了定金收据。
宋继鸿丈夫耿顺甫：这是他们自己的认为，因为他们违背了事实。事实上是宋
继鸿跟他交了定金形成了一个事实合同。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：但是时至现在我们双方都没有签订旅游
合同。说明我们收付定金的行为，仅仅是收取的履约定金，是为了约束双方是否签
订正规的合同的一种约束，并不能证明我们双方的合同关系已经成立。
宋继鸿丈夫耿顺甫：宋继鸿她们在寻找这个服务的过程中，是经过比较和鉴别
的，通过他的招旅广告来认同认可他的，而且和他签约，签定事实合同。
由于缺少了一纸合同，宋继鸿一方陷入了被动。凭借这张收据能否判定宋继鸿
和成都青旅之间存在着合同关系？法律上又该如何去判断呢？我们来请教一下本栏
目的合同法顾问管晓峰教授。
中国政法大学管晓峰教授：合同主要有两种形式，口头合同和书面合同。当事
人采用哪一种合同形式，根据他自己的需要去采用。在口头合同中，如果当事人约
定了定金，那么这个定金它不但能够保障合同将来能够得到顺利履行，而且可以保
障、能够证明这个合同它是成立的。当事人就不会因这是个口头合同没有文字约定
而发生这个合同是否存在、是否成立产生的争议。
看来，宋继鸿手上的这张收据确实将起到关键的作用。但成都青旅又提出即便
他们之间形成过合同，但自己已经将游客转给了成都大运，整个旅游行程都是由大
运安排组织的，因此就该由成都大运来承担责任。那么，是不是随着游客转给了成
都大运，责任也跟着转出去了呢？我们来看看法律上对转团这种行为的相关规定。
《中华人民共和国旅行社管理条例实施细则》第四十四条规定：旅行社因不能
成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。擅自
将旅游者转让给其他旅行社的。转让的旅行社应当承担相应的法律责任。
一审判决 引起轰动
2002年8月19日，重庆市第一中级人民法院做出一审判决。法院认定，宋继鸿
等人按照成都青旅广告所载明的内容和条件，向成都青旅缴纳定金后旅游合同已经
成立。因此判定：由成都中国青年旅行社赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费
精神抚慰金等合计1，884，281.91元。由成都大运旅行社承担连带赔偿责任。宋继
鸿要求成都干休所承担责任的诉讼请求，不属本案调整范围，应另案处理。
一审判决后，立即在重庆引起了很大反响，众多媒体纷纷进行了报道。因为这
起案件是迄今为止重庆市人身伤害赔偿案中判决赔偿金额最高的一例。然而人们关
注的目光还没有散去，这起人身伤害赔偿案再次掀起了波澜。
案情突变 出乎意料
在接到判决书之后，成都中国青年旅行社对判决结果表示不满，立即向重庆市
高级人民法院提起上诉，请求依法改判成都青旅不承担赔偿责任，而由成都干休所
承担赔偿责任。这起车祸的赔偿责任究竟该由谁来负，这个问题再次画上了问号。
在一审过程中，成都干休所并未引人们的注意，如今却因为成都青旅的上诉被
推到了前台，而它正是这场事故的肇事者。
当时为了运送宋继鸿等人，成都大运通过熟人联系了成都干休所，由成都干休
所派出了一辆并不具备旅游客运资格的大巴车负责将这些游客送往重庆。
事故发生后，重庆市高等级公路行政执法大队做出道路交通事故责任认定书，
认定车辆不合格，成都干休所驾驶员对这起交通事故负全部责任。而作为肇事车方
的干休所在事后也采取了补救措施，积极的救治伤员，并为宋继鸿等人支付了部分
医疗费及其他相关费用20余万元。
成都干休所代理律师屠传孝：垫付医药费，并不是意味着我们应当是本案的责
任人，而仅仅是出于一种人道。
那么，此时成都青旅将矛头指向成都干休所的依据又是什么呢？
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：成都干休所应当承担主要赔偿责任，因
为在侵权诉讼的前提下，侵权原因是由于成都大运提供的车辆不合格导致了车祸。
原来，成都青旅的理由是：原告追究的并不是合同方的违约责任，这场官司根
本上是一场侵权诉讼。宋继鸿的伤残因成都干休所的车辆造成，作为直接侵权人，
自然就应当由干休所来承担责任。
案情进展到这里，可以说是风云突变。我们可以看出这场官司中存在着两个不
同的责任概念，一个是旅行社的违约责任，另一个是肇事车方的侵权责任。在以前
的节目中我们曾经说过，依照《合同法》规定：因当事人一方的违约行为，侵害对
方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其
他法律要求其承担侵权责任。当侵权和违约发生竞合时，当事人只能主张其一。现
在宋继鸿是将成都干休所、成都青旅、成都大运三家同时告上法庭，当中既有应该
承担违约责任的旅行社，也有造成伤害的直接侵权人肇事车方，在只能选择一种责
任的情况下，宋继鸿追究的到底是什么性质的责任呢？这个问题之所以关键，是因
为两种不同的责任将产生不同的法律后果。
中国政法大学管晓峰教授：当事人的行为违反了合同约定的义务，他要承担违
约责任。责任的范围以合同约定的义务为限，也就是说损失多少赔偿多少。侵权责
任是行为人的行为违反了法律的规定，给他人的人身或财产造成了损失，那么这个
责任以财产责任为主，主要是对他人的财产进行一种恢复性的补偿，和对他人的人
身损害进行一个恢复性的补偿。违约适用的是《合同法》的规定。侵权行为根据其
行为性质的不同而适用不同的侵权行为法，像《产品质量法》、《消费者权益保护
法》、《道路交通事故处理办法》等等。
就本案来说，追究不同的责任具体又有什么不同之处呢，我们作个简单对比：
如果宋继鸿提起的是违约之诉，那么成都青旅作为旅游合同的相对方将承担主要责
任；如果宋继鸿追究的是侵权责任，成都干休所则难逃其责。
在赔偿方面。违约责任的赔偿标准依照《合同法》的实际赔偿原则，也就是按
受害者实际遭受的损失进行赔偿。而侵权责任，由于本案是交通事故，所以赔偿依
据适用《道路交通事故处理办法》。二者也有一定的区别。
以残疾人生活补助费赔偿年限一项为例：在司法实践中，按照《合同法》的实
际赔偿原则，赔偿年限为当地人均期望寿命减去受害人定残时的实际年龄。北京的
平均寿命是75岁，宋继鸿定残时实际年龄32岁，宋继鸿可以获得43年的残疾人生活
补助费。
按照《道路交通事故处理办法》的规定，自定残之日起，宋继鸿只能获得20年
的残疾人生活补助费。
可以看出，在违约和侵权两种责任下，责任承担的主体完全不同，赔偿标准也
有很大区别。而这一切将全部取决于宋继鸿一方到底打的是一场什么官司？是违约
之诉，还是侵权之诉？
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释的规定
，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审
开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
也就是说宋继鸿在一审开庭前必须明确自己的诉讼请求，如果要变更诉讼请求
也应当在一审开庭前提出。那为什么这个问题在此时又成了决定一切的争论焦点呢
？
宋继鸿向重庆市第一中级人民法院提交的民事诉状中写到旅行社没有按照旅游
合同的约定全面履行自己的义务，存在严重的服务质量问题，违反了《消法》第8
条消费者享有知情权的规定，擅自将原告等游客进行转包。被告成都干休为了本单
位的私利，从事违法违规客运，造成原告终生严重残疾，是原告致残的主要根源，
应负赔偿责任。
正是由于这份诉状中既涉及到了违约又说到了侵权，使得宋继鸿请求的责任性
质变得模糊不清。
法庭上，宋继鸿和她的律师坚持认为自己打的是违约之诉，但成都青旅却在原
告的诉状中发现了三点模糊和矛盾之处，并据此认定对方打的是一场侵权之诉。
成都青旅打出的第一张牌来源于本案的案由，因为一起案件的立案案由可以明
确反映出案件的性质。在重庆市高级人民法院的开庭通知书上，本案案由一项中显
示的是人身损害赔偿案。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：一审法院是以人身损害赔偿案为由立的
案，并且也是进行的审理，根据最高人民法院关于案由的规定，人身损害赔偿明确
归列为侵权诉讼中人身权纠纷这一类。
在最高人民法院的《民事案件案由规定（试行）》方案中，第214条人身损害
赔偿纠纷属于该方案的第二部分：权属、侵权及不当得利、无因管理纠份案由。
但宋继鸿的律师认为不能简单根据案由来确定这就是一场侵权之诉。宋继鸿的
人身伤害是因为违约造成的，为此他同样拿出了起诉书进行说明。
宋继鸿代理律师何四海：我们在代理词当中明确了，由于三被告的违规、违法
行为已构成严重违约，由此给原告造成了严重的人身伤害，根据《消费者权益保护
法》所确定的的法律责任对方应予赔偿。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：如果违约的话，她为什么把干休所列为
第一被告？这些跟违约之诉是没有联系的。
成都青旅紧紧抓住的第二点正是宋继鸿将成都干休所列为第一被告。成都青旅
认为这表明宋继鸿首先想追究的是干休所的责任，是侵权责任。但对于这一点，宋
继鸿一方有着自己的看法。
宋继鸿丈夫耿顺甫：我们认为他们是一个整体，他们都是在履行青旅的服务，
对宋继鸿提供的旅游服务，所以我们认为他们都是一家的，不论先后。
成都青旅打出的第三张牌，也是他们认为最能明显证明这是一场侵权诉讼的证
据，是原告在诉讼请求中要求的精神抚慰金。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：原告的诉讼请求中，明确包含了精神抚
慰金的主张，根据中国现有的法律，精神抚慰金只可能在侵权诉讼中得到支持，违
约责任中不包含精神抚慰金。
在宋继鸿的诉讼请求中确实提出了要求赔偿精神抚慰金。那么精神抚慰金是否
只有在侵权诉讼中才能提出呢？
中国政法大学管晓峰教授：根据我国现行法律的规定，违约之诉不能够提出精
神损害请求，为什么呢？因为合同在订立之时，当事人就应当预见到合同违约可能
会发生的后果。即使说违约者他不履行合同，那么给守约方也不会造成心理上面的
负担和损失。而侵权之诉，就可以包含精神损害赔偿的请求在里面。因为侵权行为
不单是对受害方的财产，对受害人的财产和人身造成了损害，而且对受害人的心理
也造成了一种创伤。根据我国现行的法律，只有在侵权之诉中才能提出精神损害赔
偿的请求。
围绕着赔偿责任，几方从合同到转团，再到诉讼请求的性质，争执不休。为了
这场官司，宋继鸿的丈夫奔波于重庆、成都、北京三地之间。为了宋继鸿的护理，
全家人更是不得不四处举债。这究竟是一场什么诉讼，三个被告中最终该由谁来承
担赔偿责任呢？
终审下达认定侵权之诉
2003年 2 月 28日，重庆市高级人民法院做出终审判决，认为本案是侵权之诉
。由成都干休所和成都大运共同赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费、精神抚
慰金等合计865，657.91元。驳回原告要求成都青旅承担赔偿责任的诉讼请求。
重庆市高级人民法院审判长廖宗炘：第一，她自始至终从一审开始提起的就是
人身损害赔偿案件。她列的被告，第一被告就是干休所。第二，在人民法院，她要
求人民法院采取财产保全措施的时候，仍然是以人身损害赔偿来要求。第三，我们
认为她提起的人身损害赔偿案件在我们最高人民法院以通知的形式公布的民事案件
的案由中，它是列在侵权案件之中的人身损害赔偿。基于这三点，我们认为她提起
的是侵权之诉。
这起人身损害赔偿案可以说是一波三折，侵权之诉还是违约之诉最终决定了几
方的命运，对宋继鸿来说，喜的是终于可以依靠这些赔偿金得到较好的护理，但遗
憾的是，诉讼性质的差别最终也导致获得的赔偿金相差近百万。那么如果遇到类似
的问题，为了更好地维护自己的权益，在选择和判断究竟该追究哪一种责任时，我
们都应该考虑哪些因素呢？
中国政法大学管晓峰教授：追究何种责任为好，要看这种追究对自己受到损失
的权利恢复能不能够到位，第一点这是最重要的。第二点就是追究对方的何种责任
，追究对方责任的不同，那么它的期限也是不同的，那么我们就要考虑这个审理调
查期限的长短与我的权利恢复的关系。第三点应当考虑的是举证的难易程度。那么
你考虑到一个是给付多少，一个是恢复权利审理调查期限的长短，第三个举证责任
的难易。
至此，这场重庆市人身伤害赔偿第一案告一段落。
--
红了樱桃，绿了芭蕉，流光容易把人抛。
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