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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 关于统一合同法中的债的保全问题
发信站: 荔园晨风BBS站 (Wed Apr 11 22:24:44 2001), 转信
一、统一合同法规定的债的保全制度的内容
《中华人民共和国合同法》从1994年开始着手制订，历经数载，
1997年完成了征求意见稿，即第三稿，广泛地征求了各界的意见，得
到了普遍的肯定。根据目前的情况看，统一合同法的基本内容已经确
定，只待正式通过施行。
统一合同法在制订中，既借鉴国外立法的先进经验，又注重中国
国情，制订了很多既适应司法实践所急需，又在理论上具有重大意义
的民法制度，表现在中国合同法的先进性。其中对于债的保全制度的
规定，就是其中之一。该法(征求意见稿)第50条规定：“因债务人怠
于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自
己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者
按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限
。”“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”第51条规
定：“因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严
重损害债权人的利益的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行
为。债务人以明显不合理的低价转让财产，严重损害债权人的利益，
并且受益人取得该财产时有过错的，债权人也可以向人民法院请求撤
销债务人的行为。”“债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销
原因之日起一年内行使。”这两条条文，完整地概括了债的保全制度
的全部内容，打破了债的保全制度规定于债法的立法常规，在合同法
中把债的保全制度加以固定化、条文化，在立法例上是一个创新。待
统一合同法正式通过以后，债的保全制度就在中国民事立法中正式建
立起来，填补了债法立法的一个大的立法缺项，在完善我国债法的立
法和司法中，具有重要的意义。
我作为国内对债的保全制度最早进行研究的学者之一，对这一重
要制度追根溯源，进行深入的研究，对于正确理解和执行它，提出一
些自己的看法。
二、债的保全制度的基本内涵和历史沿革
在统一合同法中规定的债的保全制度，是否还应该叫债的保全，
抑或称之为合同保全，是应当研究的。首先，按照一般的立法通例，
债的保全应当规定在债法的总则之中。在成文法国家，在合同法中规
定债的保全制度，鲜见其例。在我国，民事立法采“零售”形式。就
债法而言，侵权行为之债和无因管理、不当得利已在《民法通则》中
作了较为详尽的规定，对债法总则部分则作了原则的规定。立法者在
制订统一合同法的时候，原本就想在统一合同法中对债法总则的基本
问题，作出详细的规定，以便在编纂《民法典》的时候，以统一合同
法的总则作为债编总则的基础。因此，统一合同法的总则部分，实际
上就是民法典债编总则的规模。其次，从统一合同法第50条和第51条
规定的内容上看，也不是仅仅规定了合同的保全，规定的是适用于整
个债法的保全制度。所以，对统一合同法中规定的保全制度，不应当
称为合同保全，应当叫做债的保全。
债的保全，是民事法律中的一项重要制度，也是债法的重要内容，
对于债权的保障具有重要作用，也称作债的对外效力。它是指法律为
防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的一般
担保形式，包括债权人代位权和债权人撤销权。债的保全法律制度的
基本内容，是使债权人依据一定的程序或方法，保全债务入的财产，
防止其不当处分而损害债权，以增加债务入履行债务的财产保障。
债的保全制度由债权人代位权和债权人撤销权组成。这样两种具
体的保全形式，尽管其目的都是对债权进行保全，但是，不仅它们各
自的方式不同，而且各自的具体内容也不同。
债权人代位权、是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的
名义行使属于债权人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的
权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自
己的名义行使债务人已经处分的权利。债权人代位权着眼于债务人的
消极行为，当债务人怠于行使属于自己的财产权利而损害债权人的债
权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经
消极处分了的财产权利。它是债权的从权利，是一种以行使他人权利
为内容的管理权，债权人以自己的名义代债务人之位而主张债务人的
权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资
力．
债权人撤销权着限于债务人的积极行为，是指债权人依法享有的
为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资力的财产的行为予以撤
销的实体权利。当债务人实施减少其财产而损害债权入债权的民事行
为时，可以请求法院对该民事行为予以撤销，使已经处分了的财产回
复原状，以保护债权入债权实现的物质基础的权利。债权人撤销权虽
然是债权的从权利，但它是兼有形成权和请求权双重性质的实体权利，
其目的也是为了保全债权，但它与债权人代位权的着眼点不同，前者
着眼于积极的财产处分行为，后者着眼于消极的财产处分行为；债权
人撤销权主张是对债务人处分财产的行为予以撤销，债权入代位权的
主张是对债务入的财产代债务人主张权利。
债的保全制度的历史相当悠久。但是，它的两个组成部分却不是
同时产生的。债权人代位权产生的时间较晚，而债权人撤销权产生的
时间较早。一般认为，债权人撤销权创建于古罗马法，并已被古罗马
法的立法文献所证明；而对债权人代位权的起源则见解纷纭，有的认
为罗马法还没有建立这一制度，有的则认为有证据证明其根源可追溯
到古罗马法的后期。
债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法的文献上也叫
做“保留斯之诉”和“保利安之诉”，是债权人为维护本身的合法权
益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。之所以称作保留斯之诉或
者保利安之诉，是因为这种制度，可由债权人或代表他们的破产保证
人提起的要求撤销债务人对他们实施的欺诈行为的程式诉讼方式。查
士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定：“同样，债务人为了要欺
骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有
者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说，可主张该
物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。”罗马《民法大全》
“契约之债编”选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述：“裁判官
说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财
产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可在从
知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。我认为，这一原则亦
适用于对欺诈人提起的诉讼。”在罗马法的债权人撤销权，注重债务
人的主观要件。至14世纪，意大利诸州法律开始承认不以主观要件为
必要的撤销权。随后，在很多国家的立法中，将债权人撤销权分为破
产法上的撤销权和破产外的撤销权。例如，法国先在《商法》第424
条以下规定了破产法上的撤销权，后在《民法典》中“契约对第三人
的效果”中第1167条规定了破产外的撤销权。德国亦采此例，前者规
定在破产法中，后者在1889年的《债权人撤销权法》中加以规定。
《日本民法》第424条至426条规定了破产外的撤销权；《破产法》第
72条规定了否认权即破产法上的撤销权。在现代，这种立法例已经成
为通例。
关于债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法及法国法中都
没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认。
一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保
全制度的实质内容；罗马法“推产”的实现，就是债权人代位请求权
实现的一种形式；代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予
以实现，故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制
度的部分实质内容。在立法上完整地确立债权人代位权制度的，是
《法国民法典》。它在第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的
一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”随
后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立
了这项制度。《日本民法》第423条规定：“债权人为保全自己的债
权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，
不在此限。”“债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，
不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”在中国古代，没有类
似于债的保全的制度。对于债权的保障，不是以平等、自愿、诚实信
用的民法原则和契约形式来调整，而是以行政手段和刑事法律手段来
调整。因此，在立法上只有较为软弱的担保制度，而无债的保全制度。
清末编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法例，在第396
条至第398条拟定了债权人撤销权的条文，在第399条至402条拟定了
债权人撤销权的条文。1915年《民国民律草案》在第340条至第341条、
第342条至第343条，分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。
1929年国民政府正式制订民法典，在“债编”中专设保全一款，在第
242条至第245条规定了上述完整的内容。第242条和第243条规定：
“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，
行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”“前条债权人之
权利，非于债务人负迟延履行责任时，不得行使。但专属为保存债务
人之权利之行为，不在此限。”第244条和第245条规定：“债务人所
为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所
为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于
受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。债务人之行为
非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”“前条撤销权，自债权
人知有撤销原因时起，一年间不行使，或自行为时起经过10年而消灭
。”此外，国民政府还在《破产法》上规定了破产上的撤销权。自此，
中国历史上第一次建立了民法的债的保全制度。
三、《民法通则》制订以来立法和司法解释对建立债的保全制度
的尝试
新中国建立以来，由于迟迟没有制订民法典，绝大多数的民法制
度没有建立起来，债的保全制度亦在其中。在制订《民法通则》的时
候，人们对债的保全制度还缺乏认识，因而在“债权”一节也没有规
定此制。这不能不说是中国债法立法中的一个重大缺陷。
在民法理论中，债的担保分为和特殊担保一般担保，前者为狭义
上的债的担保。后者为广义上的债的担保。狭义上的债的担保，是指
督促债务人履行债务，保障债权实现的一种法律手段，其担保形式为
保证、定金、抵押、质押和留置。它是广义债的担保的组成部分。广
义的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事
法律手段，包括民事责任制度、债的保全制度和债的担保（狭义）制
度。这三种民事法律制度，从不同方面，督促债务人履行债务，保障
债权人债权的实现。民事责任制度是债的一般担保的最普遍的形式。
法定或约定的债务不履行，即应承担民事责任，以其法律强制力保障
债务的履行和债权的实现。债的保全，是在债务人实施不当处分其作
为承担民事责任基础的财产以逃避债务损害债权的行为时，法律所采
取的保全措施。由此可见，债的保全是民事责任制度的继续和补充。
其作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好
准备。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。
即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措
施，民事责任的强制执行也无从实现。债的保全补救了这一问题，当
出现这种情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，
以保证债务的履行和债权的实现．债的一般担保的三个内容是相辅相
成的，构成一项完整的、严密的民事法律制庭，缺少任何一项，都会
使债权入的债权受到威胁。民事责任制度、债的保全、债的担保三项
制度构成完整的债权担保法律制度，各自发挥着不同的重要作用。在
这样一个完整的系统中，缺少了债的保全这样一个环节，当然是一个
重大的立法漏洞。
为了弥补这样的立法漏洞，在立法上和司法解释上作了长期的努
力。
(一)在司法解释上对债权人撤销权的补充
最高人民法院在制订《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉
若干问题的意见(试行)》时，制订了一条与债权人撤销权相关的司法
解释。该《意见》第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义
务，将自已的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定
赠与无效。”最高人民法院上述关于赠与人恶意赠与财产无效的司法
解释，基本上体现了债权人撤销权的基本原理。
首先，赠与人恶意赠与财产而逃避法定义务害及利害关系人权利
行为无效的立法思想，符合债权人撤销权制度创立之初的立法意图。
罗马法的废罢诉权制度创立的目的，就是债权人为维护本身的合法权
益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。这里的债权人本身的合法
权益，就是指债权的实现。如果债务人处分其作为清偿债务一般担保
的财产，就会害及债权人债权的实现。债务人处分财产的相对人，就
是债权债务关系以外的第三人。债权人为维护自己的债权而请求法院
撤销该处分行为，其法律后果，当然是使这一财产处分行为归于无效。
就最高人民法院的该条司法解释来看，其中的“赠与人”，是为逃避
应履行的法定义务而将财产赠与他人的人。就其逃避的义务而言，他
必定是这一权利义务关系的债务人，与其相对应的“利害关系人”则
必定是这一权利义务关系的债权人。由此可以确定，该条司法解释中
使用的“法定义务”这一用语，实际并不是单指法定义务，而且包括
债权债务关系的约定义务。其中的受赠人，也就是该债权债务关系之
外的第三人。“逃避应履行的法定义务”，也就是债务人恶意处分财
产，损害债权人的债权。“利害关系人主张权利”，是指债权人为维
护自己的合法权益而主张自己的债权。“应当认定赠与无效”，即由
法院认定这种赠与无效。此处虽没有使用撤销的概念，但从其实际上
的法律后果来看，认定无效与经撤销而使之归于无效，是一样的。综
上分析，该条司法解释的基本精神，与罗马法创立废罢诉权制度立法
思想基本相同，与其基本原理，包括重视主观的要件，都是一致的。
其次，现代立法中的债权人撤销权与罗马法的废罢诉权相比，有
两个重要的不同，一是债务人积极处分其财产的行为，不分有偿无偿，
债权人均可要求撤销；二是债务人积极处分其财产，不强调其必须为
恶意，转而使用客观标准，即以是否害及债权人债权为标准，即使债
务人非为逃避债务，只要在客观上其处分财产的行为害及债权人的债
权，就可撤销。由此看来，现代立法上的债权人撤销权克服了罗马法
废罢诉权的不足之处，因而能够更好地保证债权人的债权实现，体现
了债权保全的目的。本条司法解释强调逃避应履行的法定义务，这无
疑是强调以恶意作为要件；强调将财产赠与他人，是强调以无偿作为
其要件。该条司法解释强调的这两点，显然与现代立法上的债权人撤
销权的要求不同。但是，应当看到，这一司法解释的基本精神，并不
是规定完整的债权人撤销权制度，而只是就赠与人恶意赠与财产害及
债权人的利益，依据债权人撤销权的原理来作出具体的规定。从这一
点上来看，该条司法解释是基本正确的。
在立法欠缺、实践急需的情况下，最高人民法院仅仅就赠与人恶
意赠与财产害及利害关系人权利的行为无效来作出司法解释，具有局
限性，远远不适应实践对于债权人撤销权的需要。它基本上是一个就
事论事的解释。在现实生活中，赠与人恶意赠与财产害及利害关系人
即债权人利益的行为是存在的，运用债权人撤销权的原理，在审判实
践中确认这种恶意行为无效，使赠与人恶意赠与他人的财产回复原状，
保全其作为履行债务的财产资力，以保护债权人的合法债权，无疑是
必要的。但是，在保全债权方面，债务人害及债权的财产处分行为，
决不仅仅只是恶意、无偿地赠与财产这一种行为，还包括善意赠与、
有偿赠与，以及善意地、有偿地除赠与以外的其他积极处分财产行为、
消极处分财产行为。对于其他这些害及债权的财产处分行为，对于整
个民事流转的危害，同样是很严重的。最高审判机关只就恶意赠与行
为作出司法解释，显然没有考虑到更为宽泛的债权保全问题。这种就
事论事的解释，只能是挂一漏万，没有从根本上解决当前急需解决的
债的保全制度的适用问题。
(二)在司法解释上对债权人代位权的补充
最高人民法院在制订《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第
三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三
人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定
的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一司法解释将债权
人代位权应用到执行程序中，别有新意，符合债权人代位权的基本原
理，使我国通过司法解释建立完整的债的保全制度的努力，又向前迈
进了一步。
本条司法解释的基本含义，是为保全债权人即申请执行人的债权，
而对债务人对第三人享有的到期的债权，债权人可以代其位向人民法
院申请由第三人向其履行债务。这是符合债权人代位权的基本法律特
征的。其一，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。允许
申请执行人以被执行人（即债务人）对第三人享有的到期债权清偿债
务，这正是债权人代债务人之位，行使债务人的权利。其二，债权人
代位权要求债务人怠于行使其权利而害及债权人的债权。被执行人不
能清偿债务，就已经害及了债权人的债权，而该被执行人享有对第三
人的到期债权，又不行使，当然符合债权人代位权的这一特征。其三，
债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权；本条司法解释规定
申请执行人只能向人民法院申请，由法院通知第三人向申请执行人履
行债务，而不能由申请执行人径行请求，这正是管理权的表现，而不
是直接的请求权。此外，本条司法解释规定的情形，具备债务人享有
权利，怠于行使，害及债权和履行迟延的债权人代位权的构成要件，
完全符合债权人代位权的要求。
这一司法解释的最大局限性是，将债权人代位权仅仅限于在民事
诉讼程序的执行程序中适用，使其法律作用大大地打了折扣，因而并
不是完整意义上的债权人代位权制度。尽管如此，该司法解释所作的
努力，对于创建中国债法的债的保全制度，其意义还是十分重要的。
(三)《企业破产法（试行）》在创建债的保全制度上所作的努力
《企业破产法（试行）》第35条规定了破产法上的撤销权和代位
权的内容，只是规定其法律后果不是撤销和代位，而是无效。有的学
者认为，《破产法》的这一规定不能看作是债权人撤销权，因为该条
第一款已明确规定，破产企业的上述行为无效，因而不属于撤销权的
规定。这种看法并不准确。该条的内容是：“人民法院受理破产案件
前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)
隐匿、私分或者无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原
来没有财产担保的债务提供财产担保：(四)对未到期的债务提前清偿；
(五)放弃自己的债权。”“破产企业有前款所列行为的，清算组有权
向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”本条第一
款第1项至第4项规定的内容，属于债权人撤销权的积极处分财产害及
债权的情形；第5项规定的情形，属于债权人代位权的内容。认为
《企业破产法（试行）》第35条规定的是破产法上的债的保全制度，
是有确实根据的。
我在1990年曾经主张，对于债的保全的立法完善，第一，利用现
有法律规定，在审判实践中试行。第二，作出有效的立法、司法解释，
明确承认债的保全制度。立法机关可依据《民法通则》的相关条文，
作出扩大解释，使其容纳债的保全制度。最高司法机关在修改《关于
贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》过程中，
将债的保全内容列入其中，以应审判急需。第三，修改立法。建议在
《民法通则》的修改过程中，或者在制定《债权法》的过程中，增加
债的保全的内容。立法机关在制订统一合同法中，采取灵活的方式，
从合同履行保障的角度，规定了债的保全制度，解决了立法和司法的
急需。这是一个很巧妙的方法。统一合同法通过以后，这一规定不仅
适用于合同保全，也应当适用于一般的债的保全。
四、债权人代位权和债权人撤销权的特征、构成和行使
(一)债权人代位权的特征、构成和行使
按照统一合同法第50条规定，债权人代位权具有以下法律特征：
1．债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、移转和消灭
而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在
的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债权转移，其随
同转移；债权消灭，其随同消灭。
2．债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人之位向债务
人的债务人主张权利。债权人代位权不是代理权。在古罗马法曾有为
自己的代理或委任，其特点是债权人为自己的利益，以债务人的名义
行使权利。债权人代位权与此不同之处，就在于债权人是以自己的名
义而不是以债务人的名义行使权利。代位的结果，是债务人的债务人
向债务人清偿债务，而不是直接向债权人清偿债务。在最高人民法院
的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中，所不合
债权人代位权原理之处之一，就是债务人的债务人直接向债权人即申
请执行人直接履行债务。
3．债权人代位权的法律目的是为了保全债权。债权人代债务人
行使其权利，不是扣押债务人的权利，也不是就收取的财产有优先受
偿权，而是将行使权利的后果归于债务人，这样，就保全债务人的财
产，增大了债权的一般担保资力，具有为强制执行作准备的作用。统
一合同法第50条第二款关于“行使代位权取得的财产，归债务人之后
再清偿债务”的规定，正是体现了这样的意思。
4．债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，也不是纯
粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权。
按照统一合同法第50条第一款的规定，债权人代位权的构成，须
具备以下要件：
1．债权人与债务人间须有债权债务关系存在。代位权是债权的
从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。如果在当事人之间
不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行
者如果与被代行者没有债权债务关系，则代行者即无代行的基础。
2．债务人须有权利存在。债务人有权利存在，是债权人代位权
行使的必要条件。如果债务人对于他人无权利存在，或其权利已经行
使完毕，债权人就不能代位行使权利。这种权利，明确规定为债权。
这样规定，比传统民法只规定为权利更为准确。在传统民法中，一般
规定为权利，然后再对权利进行限制，即专属于债务人本人的权利不
在此限。这样的规定比较麻烦。直接规定为债权，就避免了这样的问
题，对其他的权利，则一律不得行使代位权。
3．债权人须有保全其债权的必要。所谓必要，在传统民法中认
为是指债权人的债权有不能依债的内容接受给付的危险，因而有代位
行使债务人的权利以图债权满足的现实必要。在统一合同法第50条第
一款的规定中，将其解释为“严重损害债权人到期债权”。这种规定，
比前一种解释为窄，要求不仅债权人的债权要到期，而且还要对这种
债权构成严重损害。至于何为对债权的严重损害，则还应理解为债权
人的债权有不能依债的内容接受给付的危险。保全的必要范围，应以
给付为标的的债权为准。如不作为的债权和以劳务为标的的债权则不
能保全。保全的必要状态，应由债权人举证证明。
4．须债务人债务履行迟延。债务人应履行债务而未按期履行，
即为履行迟延，使债权未能及时实现。在“严重损害债权人到期债权”
的规定中，包含的就是债务人履行迟延。如果债务人未迟延履行，则
不发生债权人代位权。传统民法认为，如果是专为保全债务人权利的
行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果有履行迟延之
可能时，可在履行期未届至之前，行使代位权。这种情况，统一合同
法没有作出规定，能否适用，还需作出司法解释。
5．须债务人怠于行使其权利。怠于行使权利，是说应行使并能
行使而不行使，其有无故意、过失或其他原因，在所不问。债权人曾
经催告债务人行使其权利与否，亦不过向。在债务入行使其权利之间，
债权人就可以行使代位权。
具备以上条件，债权人可以行使代位权。
行使债权人代位权的客体是债务人现有的债权。该债权是否应当
到期，传统民法认为，既然是为保全债权为目的，因而不必以到期为
必要条件，只要是债权即可。在最高人民法院《关于适用〈民事诉讼
法〉若干问题的意见》第300条中，认为应是到期债权。在统一合同
法第50条中，只对债权人的债权应当到期作了规定，对作为代位权客
体的债权是否到期，则没有明文规定。但是从“债务人怠于行使债权”
的表述看，以怠于行使为条件，自然应当是债权已届清偿期，所以，
债务人的债权亦应是到期债权。
债权人行使代位权，应以自己的名义，不能以债务人的名义行使。
同时，应以善良管理人的注意行使代位权。否则，应负担损害赔偿责
任。传统民法认为，债权人代位权不一定须经法院裁判，可采裁判方
式，也可采裁判外的径行方式行使。我在以前的研究中提出，依我国
目前情况看，仍以裁判方式为必要，以免造成民事流转的混乱。统一
合同法第50条对此明确规定，债权人代位权须“通过诉讼”行使，是
采纳了这样的意见的。
关于债权人代位权行使的范围，第50条规定：“债权人行使代位
权的范围以债权为限。”这与传统民法的要求是一致的。行使代位权，
应以债权保全为限度。在必要范围内，可以同时或顺序代位行使债务
人数个债权。如果代位行使债务人权利的价值超过债权保全的范围时，
应在必要限度内，分割债务人的权利，以满足代位权的需要；如果该
权利为不可分割的，可以行使全部权利，将行使的结果归于债务人。
债权人代位权的效力，及于债务人、第三人及债权人本人。对于
债务人，在债权人已着手于代位权行使而且通知债务人后，债务入不
得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得为抛弃、免除、让与
或其他足以使代位权行使失去效力的行为；代位权行使所产生的民法
上的效力，直接归属于债务人。对于第三人，债权人代位权的行使相
当于债务人向第三人行使权利。同时，代位权行使及通知债务人后，
第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人，如不可抗力、
已过诉讼时效等。对于债权人，因其行使代位权支出的必要及有益的
费用，对于债务人可以请求返还。当该债权归于债务人以后，债权人
可以该债权实现的财产，清偿自己的债权。当行使代位权使债务人的
债务人向债务人履行债务以后，如果债务人还有其他债权人的时候，
行使债权人代位权的债权人的债权仍然是平等债权，与其他债权人处
于平等的地位，不能优先受偿。
(二)债权人撤销权的特征、构成和行使
债权人撤销权的法律特征是：
1．债权人撤销权是附属于债权的实体权利。它的内容，既以撤
销债务人与第三人的非法民事行为为特点，又以请求恢复原状即取回
债务人财产为特点，因此，是兼有形成权和请求权双重性质的实体权
利。它是附属于债权而存在的从权利，而不是独立的权利，不能与债
权分离而进行处分；当债权让与时，撤销权亦随之移转；当债权消灭
时，撤销权亦随之消灭。
2．债权人撤销权的产生，与债的担保即特别担保具有区别。债
权人撤销权着眼于债的不履行之后，是由法律规定，并须依法定程序
申请人民法院裁决；而债的特殊担保则着眼于债的产生之初，在于双
方的约定或法定，在债务不履行时债务人可自行处理担保物。
3．债权人撤销权是在债务人实施减少其财产和放弃其债权的积
极行为时方能行使。传统民法认为，债权人撤销权与债权人代位权都
是债的保全方法，但二者之间的区别是：债权人代位权是在债务人实
施听任其一般财产减少，即怠于行使或者放弃其债权的消极行为时采
取的保全方法，而债权人撤销权是在债务人实施减少其财产的积极行
为时，所应采取的保全方法。统一合同法第51条对两种债的保全方法
的调整范围作了重新分配，即单纯的怠于行使债权的消极处分财产的
行为，适用债权人代位权；积极的处分财产行为以及放弃债权的消极
处分财产的行为，适用债权人撤销权。
4．债权人撤销权的适用范围包括全部债权。它不仅是合同之债
的保全方法，而且包括对侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之
债的保全。任何债权债务关系中的债务人一方当实施害及债权的处分
财产积极行为和放弃自己的债权时，债权人都依法享有撤销权。
债权人撤销权按照债务人处分财产的是否有偿，可以分为两种情
况，其构成要件有共同性的，也有非共同性的。
首先，债权人撤销权的共同要件有三个：
1．债权人与债务人之间有债权债务关系。因而，债权人撤销权
的权利主体，是因债务人处分财产的行为而受其害的债权人。他的主
体资格，基于具有下述性质的债权而产生：其一，应是以财产给付为
目的的债权；其二，应是以作为一般担保的财产的减少而受损害的债
权；其三，应是在债务人处分财产的积极行为或者放弃债权前发生的
债权．在这种情况下，债权人取得撤销权的权利主体资格，享有债权
人撤销权。
2、债务人实施了处分财产的积极行为或者放弃债权的消极行为。
债权人撤销权的客体是债务人或其代理人的有害于债权的财产处分行
为，例如债务人及其代理人将作为一般担保的财产赠与他人、订立买
卖合同、设立抵押，等等。当债务人实施上述行为是虚伪的登记行为
时，这种虚伪的登记行为也是撤销权的客体。当债务人实施的上述行
为处分的是与他人共有之物时，撤销权要求撤销的只能是处分共有财
产中债务人应有的部分。构成这一要件须具备：一是，应有债务人处
分其财产的行为，这种行为既可以是无偿行为，也可以是有偿行为；
既可以是单方行为，也可以是双方行为。不能作为撤销权的行为，则
不能撤销。如毁弃财产的事实行为，财产上得利的拒绝行为，以及其
他非减少财产的行为，前者因已无救济手段，中者为债务人之自由，
他人无可强制之理，后者则不可能害及于债权。二是，债务人之行为
于债权发生后有效成立而且继续存在，其行为的有效成立，起码条件
为形式上有效成立，而不论其实体上有效成立与否。这种形式上有效
成立呈继续状态，尚未失去效力。
3、债务人的行为须有害于债权。其特点是使债务人的一般财产
减少，以至不能满足债权人债权的要求。其标准，应以债务人的财产
不足以满足债权人的债权要求为必要，即债务支付不能。第51条中关
于"严重损害债权人的利益"的表述，就是指债务人的财产处分行为害
及债权人的债权。如果债务人的处分财产的行为没有害及债权人的债
权，则不得行使债权人撤销权。
其次，债权人撤销权的非共同要件，是指债务人以及财产处分受
益人的过错，主要的表现形式是恶意。
在无偿行为产生的债权人撤销权构成上，具有以上三个共同要件
即为已足。但在有偿行为产生的债权人撤销权的构成上，除有以上共
同要件之外，尚应具备主观要件。对无偿行为的撤销，勿须以恶意为
要件，即有无恶意均可撤销。对有偿行为的撤销，则须以恶意为必要。
债务人的恶意，即以知其行为可能引起或增强债务清偿的无资力而有
害于债权人的权利，即严重损害债权人的利益。如无此认识，则不可
撤销。但债务人认识到其行为有害及债权的可能，却相信其行为结果
可以维护债权人的权利，该行为亦可撤销。因此，债务人之恶意含故
意、过失两种情况。受益人的恶意，可以表现为与债务人的恶意串通；
也可以表现为知其恶意而与债务人实施民事行为。而受益人于受益之
前或受益之时知其恶意，则在所不问。受益人无恶意者，一般不得行
使撤销权。这是为了保护善意第三人利益的需要，且其行为也是有偿
的。以明显的低价处分财产的，应作为有偿处分，债务人及受益人亦
须具备主观要件。
债权入撤销权的行使，必须由享有债权人撤销权主体资格的债权
人，以自己的名义向人民法院提起诉讼请求，由人民法院依法受案、
审理、裁判。当债权人为一人时，该债权人为原告；当债权为连带债
权时，连带债权人中可一人提起诉讼，也可以由所有连带债权人共同
行使撤销权，作为共同原告起诉；当数个债权受同一债务人行为危害，
各债权人均有权依撤销权起诉，其请求范围仅及于各自债权的保全范
围，法院为便于审判、公正处理考虑，可以并案审理。债权人撤销权
之诉的被告，分为两种情况，依撤销权之诉的性质不同而不同。当撤
销权属形成权性质，即处分行为只达成协议而未实际转移占有时，该
诉的性质为形成之诉，被告系处分行为之债务人。当撤销权以返还原
物的请求权性质为主，即处分行为已实际转移占有时，该诉的性质为
给付之诉，以债务人及受益人为共同被告。当然，有偿行为的相对入
应以有恶意为其被告资格．
债权人撤销权的行使的时限限制，究竟是诉讼时效，还是除斥期
间，各国民法典的立法例有所不同，有的规定为诉讼时效，有的规定
为除斥期间。在我国，主张以《民法通则》统一规定的诉讼时效为标
准，采诉讼时效的，为多数。统一合同法没有采纳这种主张，而是采
纳了除斥期间的意见，规定：“债权人撤销权应当自知道或者应当知
道撤销原因之日起一年内行使。”除斥期间与诉讼时效的区别是，前
者的时效完成后，权利人消灭的是实体权利和诉讼权利，即胜诉权和
起诉权；后者消灭的是实体权利而不消灭诉讼权利，即只消灭胜诉权
而不消灭起诉权。当债权人超过除斥期间而起诉时，人民法院对其撤
销权行使的诉讼请求不予受理；受理的，驳回其起诉。
债权人撤销权的效力，应依法院的撤销判决的确定始发生。撤销
判决确定之后，债务人处分的财产，应当返还给债务人；债务人因此
而取得受益人的财产的，亦应予以返还。对于撤销权的效力范围，学
说上分为两种。一是相对无效说，认为撤销的效力虽然为自始无效，
但效力范围，以保全债权入的权利范围为标准，超出其保全范围的部
分仍然继续有效。二是绝对无效说，即债务人行为撤销后，对于任何
人的全部行为视为自始无效。上述两说，各国均有不同采用，其基本
原则是以法律规定为准。在无明文规定者，多采绝对无效说．统一合
同法第51条对此无明文规定，依法理，以采绝对无效为好。
债权人撤销权行使以后，将债务人的财产回复为债务人所有，债
权人就其债权的行使，不享有优先受偿权，仍为平等债权。
(三)两点建议
既然统一合同法还没有正式通过，还在征求意见，我对上述规定
提出两点建议。
一是，将债的保全制度规定在“债务履行”一节中，有所不妥。
债的保全是债法总则中的一个独立的部分，是与债的担保制度相对应
的内容，与债务履行没有直接的关系。对此，可以有两种选择：第一
种，在总则编中，规定一个独立的节，单独规定“债的保全”，可以
将第50条和第51条分成四个条文；第二种，将这两条内容放在“债的
效力”一节，因为债的效力分为对内效力和对外效力，债的保全就是
债的对外效力，这样做，是名正言顺的。这两种选择，以第一种为佳；
第二种次之，但比较好操作，可采性较强。
二是，关于撤销权和代位权的分工，尚须斟酌。传统民法划分这
两种制度的标准是积极处分行为和消极处分行为，放弃和怠于行使债
权的，为代位权调整范围；处分现有财产的，为撤销权的调整范围。
统一合同法将怠于行使债权的，作为代位权的调整范围；将放弃债权
和处分现有财产的，作为撤销权的调整范围。这样作，使两种制度的
适用有所混淆。对此，采纳传统民法的做法较为妥当。
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