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标 题: 江平:中华人民共和国民法通则剖析
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Aug 1 16:07:17 2003), 站内信件
江平:中华人民共和国民法通则剖析
我国《民法通则》的制定和颁布是我国法制建设中的一件大 事。它对于我国立法
体系的确定，对经济体制改革的促进，对公 民合法权利的保护以及对国际经济交
往的发展，都将产生重要的作用。本文拟对这部民事立法的特点作一概括探讨。
一
民法和商品生产的密切关系通过民法制定工作几起几落的历史表现得特别明显。第
一次民事立法是在1955—1956年间进行的。当时正是开始第一个五年计划之时，大
规模经济建设刚要起步，经济的繁荣活跃需要充分利用商品经济的积极作用。这时
开始制定民法正是国家重视经济建设、重视商品经济作用、重视法制的必然体现。
但是，为时不久，商品经济的作用和规律被抛诸脑后，国家经济建设受到严重挫折
，民法的起草工作自然也就束之高阁了。
我们党在总结了大跃进时期忽视经济规律、忽视商品经济作用的教训之后，1962年
开始注意按经济规律办事，搞活经济，发展经济。正是在这个时候，民法的制定又
重新提到议事日程 上来，始了第二次起草工作。人们满有信心地期望国家从此 走
上重视经济建设和法制建设的轨道。但是好景不长，“以阶级 *本文原载于《中国
政法大学学报》1986年第1期。 斗争为纲”路线便我国的经济走到几乎崩溃的边缘
。民法的起 草工作自然也就随之天折。 党的十一届三中全会以后，国家经济建设
走上了健康发展 的轨道。对内搞活经济，对外实行开放，都是重视商品经济作用
的体现。正是在这种形势下，于1979年又开始了第三次民法起 草工作，并且陆续
颁布了一系列属于民法或与民法密切相关的 单行法规。特别是在十二届三中全会
中央关于经济体制改革的 决定公布之后，计划指导下的商品经济作用又被提到新
的高度 来认识，《民法通则》正是在这种形势下制定和通过的。 民法三次起草工
作的起落说明： 民法主要调整平等主体之间的财产关系，而这种关系正是 商品经
济关系的体现。商品经济越发达，就越需要民法；反之， 商品经济作用越被限制
，民法也就越受忽视。民法是商品经济 的法律表现。
民法和经济法都是直接调整经济关系的法律部门，它们可 以直接促进和保护生产
力的发展。社会主义时期的主要任务是 发展生产力，因此，必须重视民法的作用
。小平同志最近提出： 一手抓建设，一手抓法制。《民法通则》的制定和颁布正
是这一 指示的具体体现，也是经济建设和法制建设有机结合、用法制手段促进经
济发展的集中表现。
二
我国民事立法究竞走什么样的路，是从五十年代起，特别是1979年开始第三次民法
起草工作以来，人们不断探索、争论的 中心之一。《刑法》、《刑事诉讼法》、
《民事诉讼法(试行)》都是 以完整的形式制定的，民法理应也是如此。一部完整
的、统一的 民法将会在体系、内容和形式上更科学、更和谐、更周密。这是 绝大
多数学者所期望的。1979年开始的民法起草工作也是以 此为目标进行的，而且也
草拟了民法草案四稿作为其三年辛勤 劳动的成果。 但是，立法工作没有按四稿的
模式继续下去。这里有两个 原因：一是农村经济体制改革的模式已经确定，但城
市经济体制 改革刚刚起步，许多问题还缺乏经验，还看不准。法律应是实践 经验
总结的稳定表现，在还没有肯定把握时匆匆制定一部完整 而详尽的民法，必定会
带来消极的后果。二是我国经济发展水 平很不平衡。各个地区、各个民族的经济
生活、财产关系以及风 俗习惯均有很大差异，而民法又是涉及到每一个人切身利
益的 法律。有些规定可以用一刀切的办法，有些规定如果一刀切，就 会带来相反
的作用。例如，什么叫高利贷就是一个很复杂的问 题，如果把民间有偿借贷超过
某一利率标难就统统叫做高利贷， 或者会导致正当的民间有偿急需借贷的路子被
堵死，或者会使 本来是高利贷的借贷得到合法承认。 出路何在呢?或者推迟颁布
，或者把条件已经成熟的部分 先颁布。只有这两种选择，别无它路。权衡利弊，
自然还是选择 第二种办法为好。民法草案四稿中最成熟的部分是继承法部 分，所
以继承法先作为单行法颁布。这样，民事立法就采取了分 篇颁布的路子。继承法
颁布后，制定民法总则就提到议事日程 上。公民的行为能力、宣告死亡、法人、
代理、时效等制度急切需 要有统一的规定。也曾经考虑过先颁布一个法人条例以
适应搞 活经济和开放政策的需要。 民法的这一部分到底叫什么为好，曾有不同的
意见。有的 人主张叫“大纲”、“纲要”。但“纲要”是指民法全部内容的原则
规定，如苏联的民事立法纲要。原来的名称叫“民法总则”也有 欠妥之处。世界
大多数国家民法都有总则、分则之分。总则是 共同性规定，分则是各种具体民事
关系的规定。有总则必有分 则，而我们所制定的这部分规范虽然主要属于总则范
围，但又包 括一些分则的规定(如所有权、相邻权、债权以及各种侵权行为 等)。
最后还是采用了“通则”一词。
《民法通则》中的“通”字可 以包含三层意思：
1．它不仅包含总则的一般规定，而且还包含分则的一部分 内容。哪些成熟了就规
定哪些，哪些需要就规定哪些，不受总则、分则的限制。
2．它是民事立法的原则规定。虽然有些部分规定得详细些，有些部分简单些，但
总起来说，只是原则性规定。整部立法只有56条，无论比法国民法典的盟81条、德
国民法典的2385条、日本民法典的1044条、苏俄民法典的569条，都简要得多。
3.它是调整横向财产关系的基本法。一切其他法律部门(婚姻、劳动法、经济法、
土地法、国际贸易法等)中的横向财产关系都要受民法通则规范的管辖。各种包含
横向财产关系的单行法都要以它的规范为准则。《民法通则》制定过程中争论最大
的是第2条，即民法的调 整对象问题。如果说，前些年关于民法和经济法调整对象
的争 论属于学术争论、学术探讨的话，那么，现在就是一个立法思想 和立法体系
的问题了。不同的观点和意，不同的建议和主张， ．有时甚至争论很激烈，这也
是很自然的现象。
三
分歧最大的集中在四个问题上：
1．法人制度，尤其是国营企业，是否应当由民法规定，法人和法人之间的财产关
系是否应当由民法调整。
2．平等主体间的财产关系是否都由民法调整，经济法是否应调整横向经济关系或
是主要只调整纵向经济关系。
3．国家并不是民事权利主体，国家所有权是否要由民法规定。
4．国营企业的经营权是否要由民法来规定，是否要把它看作是一种民事权利。 这
四个问题集中到一点就是：民法的“民”字到底指什么? 是仅指公民之间的财产关
系和人身关系呢，还是指一切平等主 体间的财产关系和人身关系。有经济法学者
尖锐地提出：民法只能姓“民”，经济法应当姓“国”；民法管的是“民”事行为
，经济 法管的是“国”事行为。 民法从其诞生开始，就始终是社会经济生活的法
律表现，所 以恩格斯说：“民法的准则是以法律的形式表现了社会的经济生 活条
件。”①民法是调整市民社会生活的法律规范，而“市民社 会”是指物质生产的
社会。在资本主义社会中，它既包括生产关 系，又包括家庭婚姻关系。 另一方面
，民法从其诞生开始，就不断从其自身中分化和独 立出一些法律部门，如商法、
婚姻法、家庭法、土地法、劳动法乃 至经济法等。民法不可能是包罗万象的，也
不可能把社会上一 切平等财产关系都归人民法调整，更不可能把那些由于社会经
济条件越来越复杂而从民法中独立出来的上述法律部门又并人 到民法中。 我国
《民法通则》采用的立法原则是：民法主要调整横向经 济关系，经济法主要调整
纵向经济关系。这种划分方法肯定还 会引起学术上的争论，而且在可预见的将来
还会有分歧意见。 但是，《民法通则》经全国人民代表大会通过后，它的调整范
围就将作为正式的法律依据
四
什么是民法的基本原则，这也是民事立法过程中不同意见较多的部分。在已经出版
的各种民法教科书、教材、讲义中，对民法基本原则的论述是很不相同的。立法究
竟应当怎样规定呢?
一部分同志主张我国民法的基本原则应突出公有制的特点，应突出国家的利益。因
此，必须规定诸如：“国家财产神圣不 可侵犯”、“国家、集体、个人利益兼顾
”等原则。也有些同志则主 张我国民法的基本原则应是当事人民事地位平等。应
该看到， 度法的最本质特征是“平等”，任何人的合法权利只要受到侵犯， 无论
是国营企业、国家机关或集体组织、个人都应受到同样的保 护，不能仅仅因为一
方是全民所有制单位就应享有特殊的保护， 更不能因此而保护它的非法利益。同
样，也不能因为权利受侵 害的一方是公民、个体经营者，就可以放在次要地位。
国家、集 体和个人的权益受到侵犯时，应当明确是非，旗帜鲜明。谁的利 益受到
侵犯就保护谁的利益，这里谈不上“兼顾”。在我国审判 实践水平还不很高的情
况下，规定“兼顾”原则就容易不分曲直、 均但责任。这种做法是与社会主义原
则相违背的。因此，法律 对财产权的保护，也应和权利能力一样，是平等的。当
事人的平 等地位及其权利保护，也不因当事人双方经济力量的强弱、中央 或地方
隶属关系不同、是否享有行政权力等原因，而有所不同。 因此，不同民事主体之
间民事关系的最本质特征就是平等。规 定了这一原则，显然要比“神圣”、“兼
顾”等概念准确得多。
自愿、等价有偿原则是从平等这一基本特征派生而来的。 真正平等的地位，要求
任何人都不能因自己的权力而强制另一 方参与一定的民事活动，这是自愿的含义
。任何人自愿实施的 法律行为自然有效，不是自愿的则无效。对于我国民法的“
自 愿”原则不能作绝对的理解，计划任务要服从，这就是对自愿的 某种国家限制
。1981年我国《经济合同法》颁布时，在第5条中 规定了“平等权利、协商一致、
等价有偿的原则”，就是没有提“自 愿原则”，于是有些人就认为它已不是民事
关系了。这是一种误 解。任何合同，包括依据计划而订立的合同，也包含自愿的
原 则。《经济合同法》中“任何一方不得把自己的意志强加给对方， 任何单位和
个人不得非法干预”的规定就是自愿原则的体现。
“公平”和“诚实信用”，这是过去从来未在教科书中提到过 的两个原则。为什
么要规定这两个原则呢?社会民事关系是众 多而又复杂的。有些民事关系甚至很难
给以适当的名称。例如 某甲有耕牛而缺劳力，某乙有劳力但无耕牛，双方协议乙
可以使 用甲的耕牛但必须为他耕地。这种民事关系，法律并没有规定， 它是否合
法呢?只要符合“公平”原则，就应认为是合法的。公 平也是平等原则的体现，不
公平就是当事人不平等。“诚实信 用”不仅指民事义务的履行上要诚实守信用，
更重要的是实施法 律行为时必须诚实信用，不得从事不正当的经营，如虚假广告
、 虚假说明书、以假充真、以次充好、缺斤少两、搭配出售、欺行霸 市、盗用商
标、索取回扣、变相贿赂等。还有，社会主义企业之间 应当展开竞争，这种竞争
也应当建立在诚实信用的基础上。
五
民法的核心问题是民事权利(义务)，它贯穿整个《民法通则》。而民事权利(义务
)的首要问题是谁可以享受它。
公民(自然人)的法律地位问题主要涉及“三种宣告”。《民 法通则》明确规定了
宣告无行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度。过去在民事诉讼中只从诉讼程序的特
征上提到法院宣告无 行为能力和宣告死亡的程序，但始终没有实体法对此作明确
规 定。这三种宣告都会引起公民法律地位的变更，也可以使本来 长期处于不确定
状态的民事关系(财产、婚姻、子女抚养、债务、 继承等)得到确定。这些规定是
民事立法规范走向健全的表现。
法人一词在一些单行法中已被使用，但法人制度在立法上的确定却是第一次。规定
法人制度的核心，是要明确它的独立 民事权利和独立民事责任的地位。法人制度
的重要意义不仅在 于它的独立自主权利，更在于它的独立民事责任，这一点过去
常 被忽视。《民法通则》中的法人财产责任问题明确了三点：
1．法人独立承担民事责任，国家和法人的上级主管机关均不再对国营企业的债务
承担偿还责任。
2．法人以它自己所有的(或经营管理的)财产承担民事责 任。能够用来偿还债务的
国营企业的财产，应当不限于商品和 流动资金，还应当包括固定资产，即以它的
全部财产来偿还债 务。如果它的全部财产仍不能抵偿债务时，就宣告破产。《民
法 通则》明确提到“宣告破产”，这也是立法中的第一次，它将为颁 布“破产法
”打下基础。
3．法人对它的法定代表人和其他工作人员执行业务的活 动；承担民事责任。但法
人并不对其代表人和其他工作人员非 执行业务的活动承担任何责任。此外，《民
法通则》还对法人的 法定代表人从事非法活动时应负的法律责任作了明确的规定
。
合伙和联营是共同经营的两种形式。在《民法通则》中如何 规定，有三种不同意
见：一种认为合伙和联营不必在主体中单独 规定，合伙的独立主体资格是公民，
联营的独立主体资格是法 人；种认为合伙是指公民个人合伙，应在公民一章中专
设一节 加以规定，联营是指法人的联合经营，应在法人一章中专设一节 加以规定
；第三种意见认为合伙和联营都是共同经营体，它们既 不是自然人，又不同于法
人，应该专立一章。立法最后来取了第 二种意见，即把个人合伙看成是公民作为
主体的一种特殊形式， 把联营看成是法人作为主体的一种特殊的形式。在国务院
决定 发展横向经济联合作为城市经济体制改革的重要方向后，《民法通则》关于
联营三种形式的规定就是横向经济联合的法律形式。
关于个体工商户和农村承包经营户的法律地位问题，在立法过程中也有不同的意见
：一种意见认为这两种经营户内部财产关系很复杂，有些是全部家庭成员共同经营
，有些是部分家庭成员共同经营，有些则是某一个成员独立经营，但其他家庭成员
与这种经营有财产联系。发生财产纠纷时，有时很难分清哪些是共同经营者的财产
，哪些是未参加共同经营者的财产，所以，以不规定为好。另一种意见认为，这两
种家庭经营是我国民法带有独自特色的内容。此外，法律上明确规定他们的法律地
位， 有利于保障他们的合法权益并调动其积极性，所以，以规定为好。《民法通
则》最后采取了第二种意见。
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我会伤心一辈子
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