荔园在线

荔园之美,在春之萌芽,在夏之绽放,在秋之收获,在冬之沉淀

[回到开始] [上一篇][下一篇]


发信人: joise (joise), 信区: CL
标  题: 耶林:为权利而斗争(一)
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Aug  1 16:13:47 2003), 站内信件

   English
帮助指南
本站导航
怀念旧版





   法律资讯


   法律咨询


   律师代理


   司考培训


   技术服务


   论坛社区




学术广场 | 传媒频道| 企业护航 | 私人顾问| 仲裁天地 | 专业频道 | 特约讨论
 | 法制文学社区




会员登陆


用户名

密 码


忘记密码













  ◆ 最新法规查询
◆ 英文法规查询
◆ 个案法律解答
◆ 专家法律论证
◆ 司法考试辅导
◆ 司法考试图书









  学术精品


   耶林:为权利而斗争(一)
胡宝海译
  第一章 法的起源

  第二章 斗争是法的生命

  第三章 为权利而斗争是对自己的义务

  第四章 主张权利是对社会的义务

  第五章 为国民生活权利而斗争的重要性

  第六章 现代罗马法与为权利而斗争

  第一章 法的起源

  法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害
——此现象将与世共存,则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争,即国民的、国
家权力的、阶级的、个人的斗争世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的
法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利,还是个人的权利,大凡一
切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想,而是活的力量。
因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑
。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝
剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰是健
全的法律状态之所在。

  法是不断的努力。但这不单是国家权力的,而是所有国民的努力。纵观法生命
的全部,展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。这情景与全
体国民在经济以及精神生产领域展开的竞争和奋斗一样。处于必须主张自己权利的
立场上,无论何人都将参加这一国民的实践,把各自的绵薄之力投入到实现这世间
的法理念中去。

  当然,并不是所有人都适合这一要求,许多人无任何纷争,末遇任何麻烦,在
法所规定的轨道上终其一生。对这些人,我们说法是斗争,他们定会毫无反应的,
之所以如此,是因为他们只知道有维持和平与秩序的法,并且这从他们自身的经验
来看为理所当然。这恰如不费一丝劳苦而获得他人奋斗成果的富裕继承人否定所有
制于劳动一样。两者错觉的原因就在于所有与法原本具有的两个面因主体不同而分
离,对某人归于享受与和平,而对其他人则归于努力与斗争。

  所有与法正像双面雅努斯神的头,雅努斯神向某一些人只现其一面,而向另外
一些人仅现其另一面。这样两者从雅努斯神那里得到的形象迥若两人。就法而言,
这种现象无论对单个人还是时代全体同样吻合。某一时代的主旋律是战争,而另一
时代的主旋律是和平。国民亦因各个时代的主观安排不同而陷入与个人同样的错觉
。永久和平的时代——且对永久和平的信仰占据优势的时期,突发的炮声将打破美
丽的梦想。不费劳苦享受和平的一代将被取而代之,而另一代必须以战争的艰辛为
代价去重新获得和平。这样无论对所有还是法,劳苦和享乐将被分离,一些人是在
享受且在和平之中寿终正寝,而另一些人们则必须为他们劳动、斗争。无斗争的和
平,无劳苦的享受,是天堂的神话。历史教诲我们:和平与享乐只能是前赴后继刻
苦努力的产物。

  由此看来,只有斗争才是法的实践。关于其实践的必要性和伦理评价,与所有
之于劳动别无二致。这一思想将在下文中详加论及,我不认为这是徒劳无功的工作
。非但如此,我还认为这是在补偿我国学说(我认为这不单指法哲学,也包括实定
法学)犯下的懒惰之罪。我国的学说至今从某一角度而言,与正义女神的宝剑相比
,更多地关注于其手中的天平,这一点昭然若揭。依我看来,我国的学说之所以没
有把法按其本来面目的现实来理解,原因在于不是将法从纯学问的立场上,即从其
现实的侧面作为实力概念来考察,而是从伦理的侧面,作为抽象的法规体系片面的
观察、理解,这一立场贯穿始终。总而言之,这一批判的正确性将随着我阐述的深
入得以证明。

  众所周知,法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的
法(Recht)是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。所谓主观意义的法
即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。不论何种情形,法
都将遇到必须克服的抵抗,即法必须通过斗争这一手段而获得自身之存在并得以主
张。作为本书最初的考察对象,我选择了为第二个方向(权利)而斗争。但是也想
证明我的权利本质在于斗争这一主张对第一个方向(客观的法)也是正确的。

  这一点从由国家实施法来看,已毫无疑问,因此无庸赘述。理由是国家要维护
法秩序,除对不法侵害进行不断的斗争别无它途。然而关于法的成立,即不单是处
于历史源头上的法的原始成立,还有平素在我们眼前呈现的法的革新、现存制度的
废止、新法对旧法的废除,一言以蔽之,法的进步则另当别论。因为法的生成也要
服从于法的全部生存过程所服从的相同规则。与我这见解相对立,至少在今日罗马
法学中,仍然存在被普遍接受的其他见解,我在此权且简单地把它用两个主要代表
人物的名字命名为“关于法成立的萨维尼(SAVIGNY)一普夫达(PUCHTA)说”,
依据这一学说,法的形成同语言的形成一样,是在无意识之中,自发自然形成的,
既无任何角逐,亦无任何斗争,就连任何努力也不需要。毋宁说,法的形成所依靠
的是不费丝毫劳苦,缓慢且稳健地自行开拓前路的真理的无声作用的力量,是徐徐
的沁透人心的,并逐渐表现于行为上的信念所具有的威力——新的法规正如语言的
规则,悠然自得降临人世。依这一见解,古罗马法所确认的债权人可将支付不能的
债务人卖到国外做奴隶,或所有人可将自己之物从占有人手中夺回等法原则,同拉
丁语中规定。cum这一前置词支配夺格的古代罗马文法几乎以同样的方式形成的了


  这是我大学毕业当时对法的成立所持有的观点,甚至在其后的长时期里,我处
于此观点的影响之下。这一观点正确吗?必须承认,法同语言完全一样,表现为超
越目的和意识的——用传统的成语言之——表现为有机地内在发展。这种发展表现
为学问依据分析的方法,将通过在交易场上发生的千篇一律的自治的法律行为的缔
结而积累的全部的法原则以及现存的法加以明晰化,使之成为可被认识的一切抽象
概念、命题、原则。

  但是,这两个因素即交易与学问的力量是有限的,即使可以在事前设定的轨道
范围内调整和促进运动,但却不能够决溃阻挡水流向新方向前进的堤防。而只有立
法即国家权力为实现这一目标所为有目的的行为,方身堪此任。因此诉讼程序及实
体法的重要修订,这一切最终由立法完成并非偶然,而是深深植根于法的本质的必
然。然而,毫无疑问有时立法对现行法所施变更的影响尽量限制在现行法本身,即
限于抽象内容的范围内,目的是不要将其作用波及到依据现行法而形成的具体关系
领域——将不起作用的螺丝、滚轮卸下来换成完好的。换言之,不过为法律机械的
简单修缮而已,但是这样的更换,常常也会是若不对既存的权利和利益作重大损害
则无法进行。随着时间的流逝,诸多的个人的和阶级全体的利益,与现行法结成盘
根错节的牢固关系,不大刀阔斧地侵害那些利益,现行法就无法废止。法规或制度
之所以成为问题,就是因为它是对那些既得利益的宣战书。意味着要把水螅无数的
触角扭开。并且,这种试验在所有自我保护本能的自然作用下,招惹来自被威胁的
既得利益方的猛烈抵抗,以至于斗争。大凡斗争都如此。这种斗争中决定胜败的不
是理由的强弱,而是相对抗势力的力量关系。正像力量的平行四边形,产生脱离最
初的方向,渐渐向对角线靠拢的结果。这点正好说明了很早很早以前由舆论宣告某
人死亡(放逐)的各种制度,仍然可延续下来的这一事实。这种制度得以延续,并
非历史的惰性力量,而是主张自己财产利益的抵抗力。

  为此,当现行法由利益支配之时,新法要强行出台,经常非经过跨世纪的斗争
不可,这种斗争达到顶峰,利益便采取既得利益权的形式。此时,两个党派对峙,
每一方都依法的神圣不可侵犯为旗帜而战斗,即一方主张历史上的法、过去的法的
神圣性,而另一方主张永久发展更新的法,对不断涌现的新事物的人类的根本权利
的神圣性——也就是说,法理念与法理念相冲突时,把作为法理念载体的主体所具
有的力量和存在的全部当成他的信念的赌注,最终服从历史的审判。从这一点上看
,这种冲突具有悲剧的性格。法的历史上所应记载的伟大成果诸如奴隶农奴制的废
止、土地所有、营业、信仰的自由等等,莫不经过跨世纪的斗争,始告胜利。并且
,法跋涉的道路曾几度流血,到处可见惨遭蹂躏的权利。为何?因为“法是食吾子
的撒旦”,法只有靠摒除自己的过去,方得再生。一旦成立,便要求它无限制地永
远存续下去,这种具体的法就好象对自己的母亲舞拳头的孩子。它既依赖法理念,
同时又侮辱法理念。因为法理念是永恒发展的。现存的法必须给新生的法让出位置
——“现存的一切都是值得毁灭的”——这样在我们看来,法在历史的发展过程中
表现为探索、角逐、斗争,总之,表现为艰苦的努力。而语言是在无意识之中形成
的,人类的精神在此并未遇到任何强大的抵抗。另外,艺术除其自身的过去,即一
个时代的时尚以外,别无必须克服的对象。然而,作为目的概念的法置身于人类的
目的、努力、利益交织构成的漩涡之中,为了发现正确的道路,不停地摸索、探求
,并且前路一旦出现曙光,则必须摧毁阻碍前行的抵抗。诚然,法的发展与艺术、
语言完全相同,是规范性的、统一的,此为不争之事实。但至于发展的方式,则与
艺术、语言判然有别。因此,在这个意义上,我们必须毫不留情地摒弃由萨维尼提
倡的,旋即被公认的学说,即分属异端的法同语言和艺术的类比。他的学说作为一
种理论观点并不危险,但是错误的,而且含有作为政治准则不能被人折服的极端宿
命的错误。这一学说在人们务必行动的领域,且必须以完全明确的目的意识倾注全
力而行动之际,却教导人们事物是自然而然形成的,人的最佳选择是无所事事,只
管信赖、企盼由法的所谓源泉——民族的的信念逐渐显现出来的东西,徒然地予人
以希望。萨维尼及其弟子之所以不喜欢立法的干预,原因就在于此。另外,普夫达
派的习惯法理论对习惯的真义的完全误解,原因亦在于此。习惯,对普夫达而言,
只不过是对法信念的单纯认识而已。这个卓越的人甚至不知晓这个道理:法信念依
靠行动才得以形成其自身,依靠行动来维持支配生活的力量和使命——总之,法是
一个实力概念,这一命题同样适合于习惯法。普夫达不过是以其学说适应了他生活
的那个时代的潮流。因为当时是我们文学史上的浪漫主义时代。浪漫主义的概念被
毫不犹豫地挪用到法学上,不遗余力地相互比较这两个领域所经受之潮流的人,即
使主张自己是历史学派,同时称之浪漫派亦不可谓之不当。

  法同原野上的草一样,无痛苦,无辛劳,无须雕琢,自然形成,这样的想法的
确是浪漫主义的观念。换言之,是基于对过去状态的错误的理想化的观念。然而。
严酷的现实教诲我们的正好相反,并且仅限于现在我们看到的片断的现实,以及今
日展现于我们面前的诸多国民利用暴力进行角逐的片断的现实,就否定了那一切,
不仅如此,将目光投向过去,任何角落都会得到相同的印象。正缘于此,给萨维尼
派的理论留下的,只有我们尚无信息的史前时代。但是如果允许对此设定假说的话
,我的假说在这一点上也反对萨维尼学派。原因是萨维尼学派的人们认定史前时代
是法由民族信念内部平稳顺利产生的舞台。我的学说至少从法的看得见的历史发展
加以类推,并且具有较大的心理的盖然性这一长处。这一切在读完以下我的观点定
会明白无疑。对原始时代曾一度出现把它用真实、公明、诚实、纯真的心、虔诚的
信仰等所有赞美加以粉饰的潮流。如果的确是在这个基础上的话,法只靠法的信念
力量就能够繁荣了,或许无需拳头和剑。然而,虔诚的原始时代恰恰正相反,带着
诸如野蛮、残酷、非人道、狡猾、诡谲的特征,现今已路人皆知。原始时代比其后
的时代更容易产生法,这一推定实难服人。我确信如下的结论,即原始时代要获得
法,要比其后时代付出更多的劳苦。例如从规定把自己的所有物从任何占有人处夺
取的所有权人的权能,以及把支付不能的债务人卖给国外做奴隶的债权人的权能的
最古的罗马法回溯这以前所援用的更单纯的法规,都必须在激烈的斗争中获得无可
争议的普遍承认。但这一点姑且不论,我们将视线移开原始时代,因为有记载的历
史关于法的成立所传递给我们的信息已经十分充足,历史告诉我们,法的诞生与人
的降生一样,一般都伴随剧烈的阵痛。

  事实若诚如前文所述,我们要对此感喟不已。无劳苦则国民无从获得法。国民
必须为法而角逐、斗争、流血。这一事实把国民与法内在地紧密联结,这与分娩时
以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致。不费劳苦而得到法,
犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子,有时也可能被狐狸、秃鹰领走。但是孩子
的生身之母决不许孩子被他人夺走。国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此。

  在此可确切地得出如下主张,某一国民拥护并主张自国法的激情强度取决于为
获得法所付出的劳苦和努力的量。联结国民和法之间确确实实的纽带,不是习惯而
是牺牲,并且神对祈求祝福的国民,不施于他们之所需,不是减轻他们为获得法所
倾注的劳苦,反而变本加厉。在这个意义上我敢说,为法的诞生而必要的斗争,不
是灾祸,而是恩惠。


  第二章 斗争是法的生命

  让我们把视线投向为主观的或具体的权利而斗争中。这一斗争由权利被侵害、
被抑制而引发。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害
、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相
对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而
复始。被侵害的权利在国际法上以战争的形式加以主张,对国家权力的恣意行为和
违宪,国民采取暴动、骚乱、革命的形式加以抵抗。通过所谓私刑法、中世纪的自
力救济权、私斗法及其在现代的遗留——决斗的形式,私权不稳定地行使。采取正
当防卫形式进行自我防护,最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利。所有这一切尽
管斗争标的物的保障、斗争形式和层次各种各样,但只不过同样是为权利而斗争的
不同形式和场面而已。我之所以从这些形式之中特别地抽出最平凡的,即采取诉讼
形式为私权而进行的合法斗争加以阐述,并不是因为这对于作为法律工作者的我为
近在眼前之事,而是因为在这一斗争中,事物的真相更容易被法律工作者和行外人
都毫无例外地误解,而在其他一切场合下,事物的真相明明白白。在这些情形之下
问题在于作为最高赌注的财产,对此再悟性愚钝的人都晓得,不会有人提出如此愚
蠢的问题:为何要斗争,为何要互不相让?但是私法上采取民事诉讼形式的斗争则
迥然有别,即作为其斗争对象的利益相对而言微不足取,它通常表现为所有权归属
问题,与这个问题纠缠不开的卑俗印象,令看到这一问题的人们觉得这是彻头彻尾
、枯燥无味的利害计较和处世观领域问题。并且这一斗争采取的形式,这种形式所
具有的机械的性格,人格自由将一切有力的自我主张拒之门外,这些因素丝毫无助
于缓和这种不利印象。当然在这种斗争中,人格与人格直接交锋,于是斗争的真义
昭彰于天下的时代来临了。在用剑来解决围绕所有权归属而产生的争端时代,在中
世纪骑士向对方递交决斗状的时代,斗争所寻求的并不单单是防备物的价值、金钱
的损失,而是以权利和名誉为赌注通过物去主张人格本身,这一点就连局外人都切
身的感受到了。

  但是,时至今日即使在形式上有所不同,要在实质上得出与当时相同的解释,
完全没必要把往昔已消失的状态唤回到今日来。纵览今日生活各种现象,仅凭心理
的自我观察就十分奏效了。

  当权利被侵害时,不管什么样的权利人都不得不直面如下问题,即必须斗争,
抑或为逃避斗争而对权利见死不救?谁都不能够逃避这一决断。无论结果如何,这
一决断毫无例外的伴随着牺牲。一种情形的权利成为和平的牺牲,另一种情况是和
平成为权利的牺牲。如果寻根问底,结论可能是,从该事件和人的具体情况来判断
,哪个牺牲更易容忍而已。有钱人为了和平将抛弃对他们并不那样重要的争议标的
额,而穷人因为对他们来看,同样的金额更重要,因而舍弃和平。因此,为权利而
斗争的问题,成了纯粹的计算问题。进行决断时,就必须衡量其利益和损失。

  然而,谁都清楚,实际上这种决断并不那么简单。日常经验告诉我们,有的诉
讼争议标的物的价值与估计到的辛苦、不安和费用不符。没有人肯为落入水中的一
个塔勒银币而投入两个塔勒银币——对他而言,为此事应该出多少费用是纯粹的计
算问题。既然如此,那么他为什么在诉诸公堂之际不去尝试相同的计算问题呢!他
计算诉讼的得失,没有人期待此费用应由对方负担。法律工作者清楚,即使确实预
见到为胜诉必须支付高额代价,当事人也常常不愿回避诉讼。律师向当事人说明其
官司胜诉无望,劝他打消诉讼念头时,经常得到这样的回答,即我自己已下定决心
打这场官司,费用多少在所不惜。

  从不同利害打算的角度来看,对这一实在不可思议的行为如何说明才好呢?对
此一般的答案众人皆晓,即诉讼癖,自以为是令人头疼的人,纠纷好事者,即使实
际上要支付高额代价(恐怕比对方高)还要向对方倾泄愤懑的冲动。在此我们将视
线从私人间的纠纷转向两国国民间的纷争,假设一国国民从另一国国民不法夺取一
平方英里荒废的无价值土地,被夺取土地的国民应诉诸战争吗?让我们以上面的诉
讼癖论者判断数英尺田地被他人耕种,或自己的农地被人投了石头的农民案子的观
点考察这一问题吧。一平方英里的荒地与战争——涂炭生灵,焚毁城郭,枯竭国力
,终至国度岌岌可危的战争相比,具有怎样的意义呢?为获如此战果而付出如此牺
牲之举,可谓愚蠢之至。

  只要以相同尺度衡量农民和国民,其判断无外乎前文所述。但是没有人认为对
农民适合的作法也适合于国民。众人皆知对这样的权利侵害而沉默无语的国民等于
在自己的死刑判决书上画押。被邻国夺取一平方英里土地而等闲视之的国民,不久
其残存的土地也将被夺去,最后失去自己一切土地,直至国将不国。如此命运对如
此的国民再合适不过了。

  如果说,国民对一平方英里的土地不问其价值如何必须保卫的话,而农民岂能
不为一片土地而斗争呢?对于我们下面这句话,只有农民应该容忍吗?曰“对丘比
特神容许之事,对牛则不被容许(quodlicet Jovi,non liccet bovi)”。正象
国民不是为一平方英里的土地,而是为其名誉和独立而斗争一样,原告为保卫其权
利免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的,并不在于微不足取的标的物,而是为了主张
人格本身及其法感情这一理想目的,与这一目的相比,诉讼带来的一切牺牲和劳神
对权利人而言,通通无足挂齿——目的补偿了手段。被害人为提起诉讼而奔走呼号
,不是为金钱利益,而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。对他而言,所要求的
并非单单是返还标的物——此时常常为确认诉讼动机而把标的物事先捐给济贫院—
—为的是主张自己正当的权利。心灵之声告诫他自己,决不后退,重要的不是区区
标的,而是他的人格,他的名誉,他的法感情,他作为人的自尊——即诉讼对他而
言,从单纯的利益问题变化为主张人格抑或放弃人格这一问题。

  然而,经验表明,在其他方面难分高下的许多人常常虽处于相同的状态,但却
做出完全相反的决断——对他们而言,与其艰难地主张权利,倒不如以和平为贵,
对此如何评价呢?在此能否就反驳道“某些人好争斗而另一些好和平”,从法的立
场上,两者均被肯定,因为法将主张权利抑或放弃权利的选择权委诸权利人。对司
空见惯的这种见解,我认为与法的核心相抵触,且必须加以剔除,这种想法泛滥之
处,法将成为一纸空文。因为法需要为自身生存而与不法行为进行顽强抵抗,而上
述见解正相反,宣传对不法行为的胆小鬼式的逃避。对此我提出如下命题与之针锋
相对,即对向人格挑战的不法卑劣的行为,换言之,对其行为实施方式带有无视权
利、侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务,它是权利人对自身的义务——因为
它是道德上的自我保护的命令,同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法
所必需的。


  第三章 为权利而斗争是对自己的义务
  为权利而斗争是权利人对自己的义务。

  主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形
式表现出来。但对人类而言,人不但是肉体的生命,同时其精神的生存至关重要,
人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件,并依
靠权利保护精神的生存条件。若无权利,人将归于家畜,因此罗马人把奴隶同家畜
一样对待,这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此,主张权利是精神上自我保
护的义务,完全放弃权利(今日不可能,但曾经可能过)是精神上的自杀。另外,
所谓法不过为各种制度的总和。其中的各个部分又各自包含着独自的肉体的或精神
的生存条件。因此,在这一点上所有权与婚姻,契约与名誉同理。正如放弃其中的
任何一个,不可能放弃全部法一样,在法律上是办不到的。当然毫无疑问,这其中
条件之一被他人侵害,是可能的。因此,抵抗这一侵害便成为权利主体的义务。之
所以如此,因为这些生存条件仅凭法的抽象的保证是不充分的,需要权利主体的具
体主张。主张权利的契机既然是蓄意侵害生存条件的恣意行为,具体地主张权利更
为必要。

  但是,并不是所有的不法行为都是这种恣意行为,即对法理念的反抗。例如自
认为自己是所有权人而占有我物的占有人,对我的人格非但不否认所有权理念,而
且为自己而援用之。我们双方之间争执的焦点仅在于谁为所有权人。但是盗窃和强
盗则毕竟属于所有权界限之外,他们通过否认我的所有权,同时否认所有权理念本
身,进而否认我人格的根本生存条件。如果他们的行为受到普遍承认的话,则所有
权无论在理念上还是在实际上都将被否认。因此他们的行为并不止于侵害我的物,
也是对我人格的侵害。如果说主张我的人格是我的义务的话,其义务也延伸到对人
格存在所不可或缺条件的主张——即被侵害人通过保护其所有权而保护自身的人格
。恰如强盗对被害人做出是选择生命还是金钱的威逼时,只有当主张所有权的义务
与维持生命这一更高层次义务相冲突,才使放弃所有权成为合理的,但是除此情形
以外,对以蔑视自己人格践踏权利的行为,用尽一切可能的手段加以回击是每个人
对自己的义务。因而,对此故息迁就就等于承认自己人生的一段时期是在无权利状
态中度过的。对此不许任何人帮助。所有权人对已物的善意占有者的立场则与此截
然不同。此时他该做些什么,不是他的法感情,他的节操,他的人格问题而是纯粹
的利益问题。在此对他而言没有超过己物价值的危险。因此,此时利益、保证和可
能的结局相互比较衡量,最后决定是提起诉讼还是慎重地进行和解,这完全正当。
和解是双方进行的此种几率计算的一致点。另外,在我于此假定的前提下,这不单
是能够容许的纠纷解决方法,毋宁说是更正确解决的方法,即使如此和解常常是难
以成立的,并且,双方当事人与律师在法庭的交谈中,从一开始就拒绝一切和解交
涉的,并不少见。这不仅因为随着诉讼的进行,纠纷的双方当事人都确信自己的胜
利,还由于确信对方有故意不法动机、恶意。因此即使问题在诉讼程序上采取客观
的不法的形态进行(所有物返还请求权rel vindicatio),在心理上对当事人仍然
与上述情形相同,即采取恶意的权利侵害的形态。不仅如此,从当事人的观点看,
为排除对自己权利的侵害而表现的顽固程度与对待盗窃时持有完全相同的动机,在
道德上也被认为是正当的。在此以诉讼费用及其他结果和诉讼发展之令人不安为由
威胁当事人去停止诉讼,是心理上的错误。因为问题在于对当事人而言,并非利益
问题,而是被伤害了法感情问题。能够左右当事人的推一一点是对相对人的恶意推
定。因此,如果这一推定被巧妙地击破,原来的抵抗心情也破碎了,使当事人从利
益角度看事情,和解便易于成立。当事人的成见是如何顽固地抵抗这一切尝试,从
事实务的法律工作者对此了如指掌。我相信,这种心理上的隔膜,这种猜疑心的执
拗,并不是纯粹个人的东西——缘于人格具有的偶然性格,毋宁说教养和职业的普
遍对抗决定之,法律实务工作者对这一主张将是毫无异议的。猜疑心在农民最强烈
,农民被认为猜疑心无比炽烈,即所谓的诉讼癖。在农民尤其强烈地表现为双重性
格,即虽不至于贪心,不过为自身的所有欲和猜疑心的产物。没有人象农民那样透
彻理解自己的权益,牢牢握紧自己的所有物不放的了。然而,众所周知,没有人象
农民那样倾其全部财产孤注一掷对簿公堂的。乍看象是矛盾的,事实上说明起来显
而易见。因为他所有欲愈高度发展,他被侵害的苦痛就愈痛切,相应地其反作用愈
大。农民的诉讼癖是由猜疑心引起的所有感倒错。与此相类似的现象便是恋爱中的
嫉妒,所谓嫉妒为一种倒错,通过毁灭企图保护自己的东西,并最终把刀锋对准了
自己。

  对我刚才的论述提供有趣佐证的是古罗马法。在古罗马法农民的猜疑心无论在
任何权利斗争场合都要嗅出相对人之恶意的,它毫不掩饰地采取了法规的形式。不
管任何场合,即使是也许当事人的任何一方均为善意的权利争斗,败诉人必须以受
处罚来补偿对相对人权利的抵抗。一旦被刺伤的法感情对权利的单纯补偿无法满足
,与相对人是否有责任无关,对权利之争将要求特别的赔偿。如果我国现在农民必
须制定法的话,其内容恐怕与古代罗马农民阶级的法律相同。但是在罗马这一采取
法的形式的猜疑心,随着文化发展,通过对两种不法即基于故意过失的不法和无过
失的不法,或者主观的不法和客观的不法的严密区别从原理上加以克服(黑格尔式
的语言即无私的不法)。

  主观不法与客观不法这一区别无论从立法角度还是学问角度都极为重要。这一
对立表明的是法是从公平的角度分别来评价物的,并相应地根据对不法的区别导出
不同的不法效果。但是权利主体做出的判断,即不按抽象的概念体系搏动的主体的
法感情蒙受不法时,判断其受害程度如何就不能以这个区别为基准。由于案件不同
也会发生这样的情况,即使在法规上被看成是单纯的客观的权利侵害的权利之争,
权利人具有充分的理由推定对方怀有恶意,故意地实施不法行为。他将基于这一判
断,决定对相对人的态度。无论是对开始不知债务之存在,经举证才准备还债的我
的债务的继承人,还是对厚颜无耻否定价款之存在,无理拒绝还债的债务人,法律
将无一例外地赋予我基于消费借贷的返还请求权。但这并不妨碍我把两者的态度从
截然不同的角度来把握,进而决定我的态度。后一种债务人对我而言等同于盗窃,
他要故意抢夺我的财物,在他存在着故意的不法。与此相对,而前一种场合下的债
务人的继承人相当于我财物的善意占有人,他并不否认债务人必须还债这一原则,
只是否定其身为债务人的我的主张。因此我关于善意占有人在上所阐述的一切对他
均适用,对他,我也许采取和解,或考虑到诉讼的前景不乐观而延缓提起诉讼。但
对待企图剥夺我的正当权利,希望我对诉讼恐惧、懒怠、漠不关心、软弱无力的债
务人,无论耗尽多少费用,我都应该追回自己的权利,而且必须追回。我若不这样
做,不单放弃了这个权利,而且是放弃了法本身。

  对我至此展开的议论可预料到的反对论如下:民众对所有权、对人格的精神上
的生存条件所知几何呢?这一问便是其一。倘要问知之几何,不得不回答知之甚少
。至于民众是否如此感受那就是另外的问题。如果可能,我愿意证明民众是这样感
受的。民众对作为其肉体上生存条件的肾脏、肺、肝脏知之几何呢?但又有谁感知
不到肺的刺痛,感知不到肾、肝的痛楚,不晓得它们对自己的警告呢?肉体的疼痛
是有机体遭遇故障的信号,是存在对有机体有损害影响的信号。这一信号使我们注
意到威胁我们的危险,并通过在我们体内产生疼痛促使我们有所准备。完全一样的
情形也适合于由故意不法行为和恣意所产生的精神上的痛苦。在后文中还要详加阐
述。与肉体上的痛苦一样,这种精神痛苦根据主观的感受性、权利侵害的形式和对
象不同,其程度各种各样。但只要是并非完全无感觉者均可感受到。换言之,只要
是不习惯于事实上无权利状态的人,无论对谁都将以精神痛苦的形式表现出来,并
给予与肉体上的痛苦同样的警告。在此我考虑的不是单单清除痛苦的感觉,而是去
维护这样放任自流下去将被损害的健康——它不但是对肉体上自我保护义务的警告
,也是精神上自我保护义务的警告。无庸置疑的是,例如对名誉侵害和名誉感极为
敏锐的阶级——军人阶级,对名誉侵害无所介意的军人将无法以军人身分出没人前
。因为主张名誉是每个人的义务,那么为什么惟独军人阶级更强烈地迫于履行这一
义务呢?因为军人阶级具有这样的理所当然的情感。这一阶级勇敢地主张人格本是
维护其地位的不可或缺的条件,并且应说是性格上具有人格勇气的表现。他不轻视
自己,不容许其成员的胆怯。拿他们与农民比较一下吧,以近乎极端顽固性地保卫
其所有权的同样一个人,一旦轮到自己的名誉遭侵害,却反而表现出冷漠。怎样来
说明这一现象呢?这与军人的情形相同,是其生存条件的特殊性所具有的当然的感
情流露。农民的职业要求他们的不是勇气而是劳动。而且其劳动是为守护其所有权
,劳动和所有权的取得是农民的名誉。荒弃自己的农田或胡乱浪费财产的懒怠的农
民,正如军人不重自己名誉被轻蔑一样,也将被人们轻视,正象军人不会因为自己
不是好的农田管理人而被非难一样,农民不会因为即使被侮辱也不去作任何决斗,
提起任何诉讼而遭人耻笑。对农民而言,他耕种土地和饲养的牲畜是其生存的基础
。对擅自利用其数英尺土地的邻居和不支付其卖牛价钱的商人,农民将以其特有的
充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争,正象军人对践踏其名誉的人将拔剑回击一
样。不管农民还是军人,当此场合,全然不虑后果去牺牲自己——对他们而言,其
后果已无关要紧,他们必须作这样的事。他们为什么这样做?因为只有通过这一行
为方可遵循了他们的精神上自我保护的独自法则。假设让他们坐在陪审员的席位上
,开始军人审判财产罪,农民审判名誉毁损罪,之后再将他们各自所审罪名调换。
两种情况下得出的判决将有天壤之别。毫无疑问,对待财产犯罪,没有比农民更严
格的法官了。我自己虽无经历,可以想象农民在法官面前提起名誉损毁的诉讼,与
同一农民提起所有权归属的诉讼相比,我敢担保法官会更轻而易举地以和解的提议
来处理此案。古罗马农民被判打手掌时可以25阿斯的金钱代替,或者当被某人剜眼
球时,允许他剜出对方的眼球作代偿,和解言欢。与此相反,把小偷作为现行犯捉
到时,要求法律赋予其权限可以把小偷当做奴隶,若遇反抗则可斩首,而且法律承
认了这一权限。前者只不过是单纯的他们的名誉和他们的身体的问题,而后者则涉
及到他们的财产和他们的所有权问题。

  作为第三例我把商人也加入进来吧。对商人而言,与军人的名誉、农民的所有
权相当的是信用,能否维持信用对商人是生死存亡的问题。与人格上受到侮辱、财
产被盗相比,对商人而言,由于怠于履行义务而被追究责任,更事关重大。这一时
期的法典对轻率的诈欺的破产行为的处罚逐渐发展到限于商人和准商人,之所以如
此,是考虑到商人独特的地位。

  我至此所阐述的内容,并不是为了承认这一不争的事实,即专以阶级利益为基
准测试在权利受侵害时法感情的感受程度,借以证明所谓法感情依阶级、职业的不
同而表现出各种各样的反映。恰恰相反,我想利用这一事实来证明远比其重要的真
理,即试图正确评价这一命题,一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神
的生存条件。因为上述三个阶级的例子中,在我们认为是各阶级的固有的生存条件
的诸问题上,各阶级所显示出的高度反应。这一事实教导我们,法感情的反应与一
般的感情不同并不取决于气质或性格这一个人的契机。它告诉我们与此同时存在社
会的契机,即对该阶级的特别生存目的而言,该法律制度是不可缺的这一感情在起
作用。据我看来,法感情对权利侵害反作用的能量是衡量感知法(即法和各种制度
)对个人、阶级或国家自身和自己特定的生存目的所具有的重要性程度的比较确实
的尺度。这对我而言,具有普遍的真理性,对私法和公法都适合。各阶级对于构成
其生存基础的一切制度表现的反映,同样在各国也分别作为对于被认为是特有生活
原则具体化的诸制度的反应表现出来。其反应测量器以及测定国家对这些制度之重
视程度的晴雨表,就是刑法。关于宽大和严苛,刑事立法所表现出的惊人的多样性
,大部分可以从前已述及的生存条件这一观点找到根据。无论什么国家,一方面对
威胁其固有生活原则的犯罪加以严厉处罚,同时对另外的犯罪,与前者形成鲜明对
照,采取宽大的方式处理。神政国家对读神和偶像崇拜打上了罪该万死的重罪的烙
印,而对侵犯土地边界则视为简单的轻罪(摩西的法)。与此相反,农业国家则对
后者科以毫不留情的刑罚,而对渎神罪则处以宽大的刑罚(古罗马法)。商业国家
把伪造货币和其他伪造,军事国家把不服从、违反服役等,专制主义国家把大逆罪
,共和国把君主复辟运动作为第一等之罪。而且不管哪类国家,对上述犯罪都利用
与其他犯罪构成明显对照的严厉态度来处置。总之,国家和个人当感到固有的生存
条件直接遭到威胁时,其法感情的反应也会更加强烈。



--




这个世界唯一让我担心的是你不肯嫁给我
我会伤心一辈子

※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 61.144.235.39]


[回到开始] [上一篇][下一篇]

荔园在线首页 友情链接:深圳大学 深大招生 荔园晨风BBS S-Term软件 网络书店