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标 题: 张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪（转载）
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标 题: 张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪（转载）
发信站: 北大未名站 (2003年08月23日02:30:06 星期六) , 站内信件
张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
时间: 08-22 10:04 作者:张明楷 新闻来源:人民法院报
清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷
刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗
罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为--对方
产生或者继续维持认识错误--对方基于认识错误处分（或交付）财产--行为人获得或
者使第三者获得财产--被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取
得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属
于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非
只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行
为。例如，Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ："您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快
去。"Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。
虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识
错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗
窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产"转移"给自己或者第三人
，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处
分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺
骗本店临时工Ｃ说："Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来
。"Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗
了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此
，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否
基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的
，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有
处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人
的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的
界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取
财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成
立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定"处分行为"
，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由
于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或
第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根
据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产
转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移
给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿
西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈
骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的
处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说："我买西服需征得妻子的同意，我将
身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。"Ｂ同
意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。那么，Ａ的
行为则构成诈骗罪。因为Ｂ允许Ａ将西服穿回家，实际上已将西服转移给Ａ支配与控制，
这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。基于同样的理由，现在常见
的以借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊
天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的ＢＰ机响了，同时声称忘了带手机，于
是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的
模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定
为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分
行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然
支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为
所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完
电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。
其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转
移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给
甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日
益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，
丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。
偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财
物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的
行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分
财产。
再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能
处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立
。例如，Ｂ进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的Ａ："这是
您的钱包吗？"尽管不是Ａ的钱包，但Ａ却说："是的，谢谢！"于是Ｂ将钱包递给Ａ。
由于Ｂ并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故Ａ的行为不成立诈骗
罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的
权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。一方面，如果受
骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为
；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间
接正犯的特征。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说："
乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。"丙信以为真，甲从丙手中得
到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。因为根据社会的一般观念
，如果排除被骗的因素，保姆丙可以或者应当将衣服交付给来人。所以，保姆处于可以将
被害人财产交付给他人的地位。再如，１０余人参加小型会议。散会前，被害人Ｂ去洗手
间时，将提包放在自己的座位上。散会时Ｂ仍在卫生间，清洁工Ｃ立即进入会场打扫卫生
。此时，Ａ发现Ｂ的提包还在会场，便站在会场门外对Ｃ说："那是我的提包，麻烦你
给我一下。"Ｃ信以为真，将提包递给Ａ，Ａ迅即逃离现场。在本案中，清洁工Ｃ没有占
有Ｂ的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，Ｃ是Ａ盗窃提包的工具，而
不是诈骗罪中的财产处分人。因此，Ａ的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受
骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关
键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅
助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受
骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。
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对一个人冷漠，没什么可解释
只能够说是没有对他热情的需要
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对一个人冷漠，没什么可解释
只能够说是没有对他热情的需要
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陈冠洲先生(Mr. Raymond Y. CHAN）为美国版权代理凡16年多，为 DAVID AND RAYMOND
PATENT GROUP 总裁之一，早期毕业于美国之 ABRAHAM LINCOLN UNIVERSITY 法学院。曾
修读机械工程. 纪录中曾成功胜诉超过 3000件品侵权案例；陈先生为 NCHUAA 之社长，
WORLDBIDGE MAGAZINE副社长，“美国专利注册”之作者，美国华人发明协会之名誉会员
及版权注册顾问，南加中国律师协会之准会员。
截至1999年为止，超过半数的洛杉矶华人发明品是委托陈先生注册办理。
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