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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标题: 民法基本原则的效力
发信站: 荔园晨风BBS站 (Thu Apr 12 23:08:27 2001), 转信

案情介绍
　　《最高人民法院公报》1990年第3期公布了"莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞
争案"。该案的案情是：原告山东省莒县酒厂于1987年1月30日，在国家商标局核准
注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装模上，除印
有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有"喜凰酒"这一特定名称。被告山东省文登酿
酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场。拿着带
有原告商标标识"喜凰"酒的瓶贴装璜到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换
为天福山牌注册商标，除喜凰酒的"凰"字更换为"风"字外，其余均仿照印制。被告
将印制好的天福山牌喜凤酒瓶贴装磺用于本厂生产的白酒。临沂地区中级人民法院
审理认为，被告的行为属于商标法第38条第（3）项所指的侵害注册商标专用权的
行为，依照《中华人民共和国民法通则》第118条的规定，原告要求停止侵害，赔
偿损失，是正当的，应予支持，根据被告的侵权行为，依照《商标法实施细则》第
40条规定，应处以罚款。一审判决后，被告山东省文登酿酒厂不服，向山东省高级
人民法院提出上诉。山东省高级人民法院第二审认为，原审判决把上诉人仿照制作
。使用与被上诉人相近似的瓶贴装磺的行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不
当。但是上诉人的行为"不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中
，应当遵循诚实。信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的
民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利
益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭
受的经济损失必须由上诉人赔偿。"该案经山东省高级人民法院二审判决。
　　对本案的不同意见
　　一种意见认为，法院不能直接引用民法的基本原则作为判决的法律根据，"在
上述案件中，二审法院并未明确地把该不正当行为认定为侵权行为，也没有准确地
引用民法通则关于侵权民事责任的法律，而只是直接根据民法通则的基本原则规定
下判有失允当，显为白壁之微暇，其他法院应引以为鉴"。[1]
　　另一种意见认为，法院可以引用民法的基本原则作为判决的法律依据，"我国
民法通则的基本原则是具有普遍约束力的法律规定。……民法的基本原则是人民法
院在没有具体法律规定时，据以判决民事案件的法律依据。在上述案例中文登酿酒
厂的不正当竞争行为显然违反了民法通则第4条、第5条、第7条规定的基本原则，
人民法院依据上述法条予以制裁，适用法律正确，判决并无不当。"[2]
　　作者的观点
　　我们基本上赞同第二种意见，即人民法院适用基本原则作为判决的法律依据
是正确的，其理由有以下几条：
　　第一、这是由基本原则的效力决定的。
　　关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立
法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；有的认为，它
是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；有的认为，它是民法的指导方针
，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；也有的认为，它是贯穿于
整个民事立法，对各顶民事法律制度和全部民法规范起统率作用的立法指导方针。
但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没
有疑问的。我们认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法
指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的
。例如，对于资本主义民法的基本原则，郑玉波先生认为，近代市民社会系以平等
的契约关系为基础，而与封建社会之以阶级的身分关系为基础者大不相同。因此在
私法上以"自由平等"为理念。基此理念遂演成私法上三大原则，即所有权绝对原则
、契约自由原则、过失责任原则。以上三大原则，乃18世纪个人主义法律思想下的
产物。时至今日，法律思想已由个人本位进人社会本位，于是此三大原则遂修正为
所有权之社会化、契约自由之限制、无过失责任之采用。[3]刘得宽先生认为，近
代法之中心为私法，目的在保障个人的自由，其基本原则为：（1）权利能力平等
之原则；（2）私法自治原则。个人意思自治之原则，其最重要的表现即，法律行
为自由原则，或契约自由的原则；（3）个人财产权尊重之原则；（4）过失责任之
原则。近代民法之诸原则，为求其目的之实质上实现起见，表现下列各种之展开：
（1）从抽象性人格之尊重，转变为具体人格之尊重；（2）权利之公共性与滥用之
禁止；（3）交易安全之保护、公序良俗之尊重，以及契约之基准化；（4）无过失
责任论之抬头。[4]尽管两位学者的表述有所不同，但都认为基本原则是立法指导
思想的体现，是实现法的目的的保障，是由社会的经济条件所决定的。
　　民法的基本原则有两个基本特征：第一、它是贯穿于整个民事立法，能够体
现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用。也就是说，
作为基本原则必须对于各项民事活动都有指导意义，在各类民事规范中都有体现，
是民事主体从事各种民事活动的基本准则。如果只反映在一部分民法规范中，只对
某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项
制度的基本原则。第二、它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思
想，但它须具体化，由法律固定下来。不是以法律条文规定下来的内容，不能为基
本原则。如上所述，关于民法的基本原则，在学者中有各种各样的表述，但理论上
的归纳和表述，只是对法律的一种理解。例如，学者常将资本主义民法的基本原则
确定为"私有财产神圣不可侵犯"、"契约自由"和"过错责任"，这些原则在各资本主
义国家的法律条文中的具体表述尽管有所不同，但都有所体现。又如，有的学者将
我国民法的基本原则归纳为公平原则、平等原则、法律与道德结合的原则、简易原
则、原则性与灵活性相结合的原则等。这些原则除平等原则在法律条文中的规定，
其他原则在法律条文中并无表述，因此并不是法律规定的民法的基本原则。我国《
民法通则》第一章标题即为"基本原则"，因此只有在此章中规定的原则才是我国民
法的基本原则。第一章第1条规定的是立法目的，第2条规定的是民法的范围，因此
这两条不属于民法的基本原则，只有第3条至第7条的规定才是民法的基本原则。
　　民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律
效力。基本原则的这一效力表现在：其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律
的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否
合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量；其二，基本原则是从事民事活动的准
则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反
民事法规的行为，即民事违法行为；其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院
审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约
束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定
的基本原则，多处提到"民事活动"，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原
则，而不能作为法院处理案件的依据、我们认为，民事活动的基本原则，也就是民
法的基本原则。民事法规原则上就是为民事主体划定行为范围的，适用于一切民事
活动的基本原则，当然也就适用于一切民事法律关系。基本原则既然是为一切民事
主体从事民事活动所必须遵循的基本准则，法院也就必然要以此来判别行为人所实
施的行为的合法性，以此来裁判当事人之间的纠纷。
　　第二、这是由法治原则决定的。
　　社会主义法治原则要求人民法院在审理案件中要以事实为根据，以法律为准
绳。这就要求任何一件案件的裁判都必须有法律依据。在社会主义法律日益完备的
情况下，不能允许继续存在以"根据法律的有关精神和政策"为依据而下判的状况。
裁决必须以有法律约束力的规定为依据，即使是依据"法律的有关精神和政策"，也
须说明是何处规定的"精神和政策"。法律规定的基本原则是有法律约束力的、法律
明文规定的"法律精神"，当然也就可以作为判决的根据。
　　第三、这是由民法的特点所决定的。
　　众所周知，任何法律都具有稳定性、强制性和滞后性。所谓滞后性是说法律
总是会落后于社会关系的发展的，民法也有这些特点。同时民法还有与刑法等法律
不同的特点，例如，民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性。这就决定了一方面法
律规定难以囊括各种民事关系，另一方面经济生活是发展的，新的关系会不断涌现
。因此，在民法中不可能对各种民事关系都一一作出规定。我们知道，刑法中奉行
"法无规定不为罪"，对于各种犯罪行为都须有明文规定，对没有规定的行为不能追
究刑事责任；而民法做不到"法无规定不处理"，在民事活动中奉行的是"法律不禁
止的，就是可为的"。另外，由于民法中不适用类推，而民法无明文规定的民事关
系又大量存在，并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的，法律又不能不调
整。这就是说，客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系
进行调整。而在这些场合，又何以来断别当事人的行为，何以作出判决呢？这就要
靠基本原则。基本原则是评价当事人行为的标准，规定有关基本原则的法律条文完
全可以作为下判的法律依据。正是基于这一理由，我们说，基本原则的重要意义之
一就在于弥补法律调整的不足。
　　实际上，引用基本原则下判，这是各国民法都允许的，我国当然也不应例外
。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，
习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，至今仍在台湾省施行的旧中国民
法第1条就规定："民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理"。其明确规定
了以习惯、法理补充法律的方法。在法律有明文规定时，只能适用法律明文规定，
不得适用习惯；在法律没有明文规定时，则得适用习惯，没有习惯的，则适用法理
。其设该条的理由就是"以几民事，审判官不得藉口于法律无明文，将法律关系之
争议，拒绝不为判断，故没本条以为补充民法之助。"
　　从本案件的案情看，一审被告的行为构成不正当竞争行为，但民法通则及当
时的现行法中并未对不正当竞争的后果作出规定，也就是说当时难以依据法律关于
不正当竞争的条文作出处理。有的认为，法院对该案的判决应准确地引用民法通则
关于侵权民事责任的法律，而事实上对该案是不可能引用民法通则关于侵权民事责
任的法律的，因为民法通则并没有规定不正当竞争的侵权民事责任。如果说硬要引
用，则只会造成适用法律不当。所以，我们认为，法院对该案的二审判决完全是正
确的，为直接适用民法的基本原则下判开了一个很好的先例。

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