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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 隐私的界限
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 09:52:12 2001), 转信
前些时候报上登出消息，说一些城市的服务窗口将实行"一米线"制，要求顾客在等
候服务时必须与正在接受服务的顾客之间保持一米的距离，而不再如我们惯常所经
历或看到的那样在柜台前挤作一团，亲密得象罐头里的鱼。
我对这事儿起初颇不以为然。类似的关于文明素质和道德水准的试验这些年来
连篇累犊花样翻新出了不少，结果多以失败告终。主办者本意是要呼唤陶冶道德情
操，结局却令人更加心灰意冷悲观失望。拿我来说，看够了"无人售票、无人喝采
"、"文明伞一去不回"之类的报道以及一些正派人激奋的呼吁之后，更相信这个社
会是在按着"囚徒困境"的模式运行，即当你诚实而别人欺骗你时，你会受到损害，
结果是人人都选择对自己不利的制度。
但有关这件事的一个提法引得我后来发生了兴趣。在一篇报道中，被采访者明
确地指出："一米线代表的主要是一种保护隐私权的文明意识"；"一米线代表的是
现代经济生活中保护个人权益的文明观念。"依我所见，在此之前还没有哪一项"精
神文明建设"措施被提到法律权利的高度来认识。尤其是，生活在一向重玄虚的中
国文化中的中国人，在对待社会公德规则上，却是从来须设身处地以实用价值去感
化的。这回的新举措，则不但格调高雅，还迎合老百姓的实际，报上一位在银行存
钱的顾客就说了："应该有这么一条线！谁不希望存钱保密？"[1]
看来，这回的实验要以事实对我的低估民众素质以响亮的反驳。
然而我后来对这件事的追踪关注却一次次被报章的追踪报道所打击。事态的发
展很不幸地一再验证我起先的"低估"：银行的一米线如果脱了专人的看守就根本没
人搭理；而在拥挤的车站售票大厅里，保安人员喊哑了喉咙也阻挡不了购票者冲破
一米线的封锁勇往直前。在这里，欲望的篝火燃烧出最炽烈的理性，一切精美的说
教都显得苍白无力。
还是在报上，一位越过一米线的顾客"很不理解"地问道：
"我又不偷不抢，干嘛要隔那么老远？"[2]
二
我一直固执地认为，法律是"生长"出来而非"制定"出来的，在这点上我不讳言
自己是个历史法学派的追随者。按照萨维尼的理论，"法律只能是土生土长和几乎
是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。""一个民族的法律制度，象
艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。""在任何
地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。""法律如
同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展
中。"[3]萨氏的观点在法学界自成一派，但在人文学科的视野里，却并非独家之言
。比如韦伯（Max Weber）就指出市场经济并不是一个经济的模式，而且是与一个
社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度；因此对市场经济的研究，就不能
仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或交换的规模、所应有的技术、所生产
的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为
方式、法律制度、宗教和管理等等。有识之士指出，从社会学的角度上看，韦伯的
这一观点与马克思关于经济基础和上层建筑的辩证法的论述，可谓异曲同工。[4]
对于中国人来说，改变现有的法制，相对于改革时代的其他变革来说，要简单容易
得多，数一数改革开放以来国家颁布了多少法律？在"市场经济就是法制经济"这句
话被奉为圭臬之后立法机构开足马力所制定出来的法律法规的数量，恐怕积此前这
个国家几十年立法的总和也比之不过。但是，法治建设和立法本身毕竟是不能互相
指代的，法制现代化并不直白地表现为法律条文的制造和堆积。变法容易，而要创
造一个崭新的社会环境，创造一系列与这种新的法制相匹配的文化条件，则是极其
艰难和漫长的。
按照这样的见解，隐私权作为一项制度上的安排，在中国必须至少具备两个存
在条件，其一，民众对隐私及隐私权之类的概念在观念上的认同，特别是在现实保
护上的有所需求；其二，法学自身对此项法律制度的全面设计和实际操作。
应当说，人类对自身隐秘部位及个人资讯的掩饰遮敝，在很大程度上是出于天
性和本能。自从在伊甸园里吞下禁果后知道用树叶保护"隐私"以来，纵然发展到了
"后现代"，人类也没法把羞耻心给进化掉。然而隐私这个概念却在更大程度上是心
理的而非生理的；是社会的而非个人的。在人文思想家那里，哪怕是害羞这样一个
简单的生理活动和心理机能，在现代社会里也将被烙上社会的印记。舍勒就认为，
当代"价值的颠覆"一方面是表现为疯长的道德建构中的怨恨，另一方面则是我们对
羞感的无可奈何的遗忘，而精神的羞感却是呵护个性的最有力的一种力量，因由它
自我才不受到损耗。因为羞感，我们才从现实的狭隘与琐碎中感觉到一种超越性的
广度与充实。[5]这样，法律意义上的隐私（即作为隐私权客体的隐私），从来就
与社会的政治、经济、文化紧密联系在一起。例如，按照中国的传统文化观念，"
父为子纲、夫为妻纲"。处于依附人格权关系中的当事人毫无自身隐私可言。时至
今日，相信不少父母仍将擅自开拆子女信件和阅读其日记视为天经地义理所当然的
事。在法制观念更新的现代社会，人们潜意识中所存留的这些观念，只能以文化来
作解释，而隐私权在人格权法中的崛起，又正是文化意识觉醒提高的结果。同样，
隐私权法的发展演变，也无时不受变动不居的社会观念和意识形态的影响。而实际
情况也确实告诉我们，中国的传统法律制度和文化，以及在此文化中积累起来的人
们的行为规范、行为模式和法律观仍然深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会
生活的许多方面，影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性。[6]
根据多数学者的见解，在我们这个国家的人际关系结构及文化逻辑中，"公"对于"
私"从很早开始就有着道德上无可置疑的优越性，个人之"私"最少正当性。对个人
隐私的尊重以及对隐私权的制度性保护，在这里首先缺少文化上的资源。[7]
这种观点很容易在法学上找到佐证。直到不久以前，法学界一直将"隐私"等同
于"阴私"，并根据后者的含义偏狭地把"隐私"视为"见不得人的勾当"；把"隐私权
"理解为两性间的个人秘密权。[8]中国迄今没有明定隐私权为一项具体人格权。最
高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）
》第140条规定，"以书面，口头形式宣扬他人隐私或者捏造事实公然丑化他人人格
，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民
名誉权的行为。"这种将隐私权混同于名誉权的做法在1993年8月7日公布的《关于
审理名誉权案件若干问题的解答》中得到进一步肯定。该"解答"第7条第3款明确指
定："对未经他人同意，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的，应认定为侵害
他人名誉权。"在许多学者看来，对隐私权的侵害实际上是对权利主体的名誉权的
侵犯，规定了对名誉权的损害赔偿民事责任，实际上已将对隐私权的法律保护包容
了。另一方面，在现实生活中，中国民众对隐私及隐私权的观念也尚未充分意识。
据"中国公民权利发展研究"课题组问卷调查显示，在回答"如果他人宣扬您不愿让
别人知道的情况时，会不会影响您的生活"的问题时，只有10.1％的人回答影响较
大，35.4％的人回答会有一些影响，24％的人回答影响不大，12.5％的人回答没有
影响，其他的回答"说不清。"[9]
如果仅仅是"说不清"或不知道倒也罢了，更令人啼笑皆非的是一些自以为是的
解读和诠释。几年前从报上读过一篇文章，作者的识见相信是会为这个社会中的大
多数所认同的，因此也就更让人思绪万千：
美国有许多事，是实在叫我们难以理解的，比如，对于"隐私权"的保护。有时
候，有人告诉警察谁家藏有毒品，而警察也确信此事，但他却不能去搜查，除非他
拿到搜查证。如果警察尚未取得搜查证而去搜查，首先被告发的是警察，而不是私
藏毒品者，因为警察侵犯了人家的"隐私权"。因此，警察若听到民宅中闹得天翻地
覆，甚至人命关天，他若不被允许，也只好不管。
这样的规矩，在一些时候，无疑是保护了犯罪。在我们看来，确是一种畸形
怪状的"民主"与"自由"的制度，在我国，是不存在这样一种"保护犯罪"的法律制度
的。[10]
如此这般戴有色眼镜去"解构"，倘又是出于"意识"和"觉悟"，那就真莫可奈何
了。
三
其实，就世界范围来看，隐私权的出现也才不过一百来年。在人权类型化进程
中，隐私权是较诸名誉、姓名、肖像等基本权利更晚出现的一种。关于人的这项权
利必须得到法律确认和保护的思想至多只能追溯到上个世纪末。据考证1868年法国
亚尔萨斯曾有过一条"私生沽应严加保护"的法律，但学术界的通说认为，在1890年
美国人布兰戴斯（Louis D.Brandeis）和沃伦（Samuel D．Warren）发表《The
Right to Privacy》之前，没有人提出过隐私权的理论，也无相应的立法和判例。
惟其如此，以一项法律制度的标准看来，隐私权的成立，既是观念意识的普适化，
也是理论创设和体系构建的过程。当讨论一项动产是否可以善意取得或论证一个合
同是否有效时，我们只须从现有的物权法和债权法规则中寻找原理进行演绎；但在
隐私权的范畴里，哪怕是一个最基本的概念，也需要从头做起。
隐私权是以隐私为客体的权利，因此，隐私权的内容取决于隐私的范围。而
关于隐私和隐私权的界定，就是一个言人人殊的问题。
民法学界存在一种默契：放弃对"隐私"或"隐私权"作惯常的那种抽象化的定
义，也从未奢望会找到一个可被普遍接受的确切概念。虽然"隐私的概念并不会给
普通公民造成什么不便，因为他们可以很方便地判断属于自己的生活内容"，但是
，如果要进行法律上的分析，则要进行更为精确的解释。对此有各种各样的说法，
从"不受干扰的权利"到"两人之间或人与组织之间的零关系"，无奇不有。[11]拿"
隐私权"制度的发萌地美国来说，虽然已有五分之四的州及地区经由议会立法或司
法判决的方式承认隐私权是一个值得保护的独立权利；在70年代，更有阿拉斯加、
加里福尼亚、夏威夷等六州修改其州宪，将隐私权的内涵提升到宪法的层次。但对
此一权利的内容及定义，却仍然聚讼纷坛，没有一个一致的看法。[12]
美国人William Prosser的释义据称是在研究了二百多个法院判例的基础上形
成的，被公认为是较权威的概括，他认为隐私权的内容有四项：（1）侵犯他人私
生活的安宁。例如擅自闯入他人的住宅、窃听他人的电话、由窗外张望他人的卧室
、未经同意而对他人谈话录音、任意拍摄他人照片、秘密调查他人的银行存款、跟
踪他人，等等。（2）宣扬他人的私生活秘密。例如公布他人忌讳为人所知的疾病
、广播他人不履行债务的消息、描述他人过去的丑行、发表他人的情书。等等。（
3）置人于遭公众误解的境地。例如未经他人同意擅自将其姓名列于某项启事之后
、报纸在有关犯罪的报道之后刊登与案件无关人士的照片，等等。（4）利用他人
特点作商业广告。例如利用公众人物的姓名或形象制作广告、利用他人的病态推销
药物，等等。很显然，Prosser的定义并不是以一般的隐私权概念为基础进行理论
上的归纳概括，而是泛泛的列举，这就难免有所疏漏，所以在范围上仍然是有限的
。
从理论上说，希望在目前状况下对隐私权这样一项新兴的制度作出尽善尽美的
全面概括，也确实是不现实的。
我曾经对国内有关隐私权的各种定义或阐释作过简单的整理，这些理论对隐私
权内容的归纳，多的达十数条，少的也有四五点，下面这些好象是被大家都列举到
了的：
（1）个人生活安宁权。即权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与
社会公共利益无关或无害的活动，不受他人的干涉、破坏或支配。
（2）个人生活情报保密权。所谓个人生活情报，包括所有的个人信息和资料
，诸如身高、体重、女性三围、病历、身体缺陷、健康状况。生活经历、财产状况
、婚恋、家庭、社会关系、爱好、信仰、心理特征，等等。权利主体有权禁止他人
非法利用个人生活情报资料。例如，对公民身体的隐密部分、日记等不许偷看，未
经他人同意不得强制披露其财产状况、社会关系以及过去和现在的其他不受外界知
悉、传播或公开的私事等。
（3）个人通讯秘密权。权利主体有权对个人信件、电报、电话、传真及谈话
的内容加以保密，禁止他人非法窃听或窃取。隐私权制度的发展在很大程度上是与
现代通讯的发达联系在一起的。信息处理及传输技术的飞速革新，使得个人通讯的
内容可以轻而易举地被窃听或窃取，因而，保障个人通讯的安全，已成为隐私权的
一项重要内容。
（4）个人隐私利用权。权利主体有权依法按自己的意志利用其隐私，以从事
各种满足自身需要的活动。如利用个人的生活情报资料撰写自传、利用自身形象或
形体供绘画或摄影的需要等。对这些活动不能非法予以干涉。应当说明的是，隐私
的利用不得违反法律的强制性规定，不得有悖于公序良俗，即权利不得滥用。例如
利用自己身体的隐秘部分制作淫秽物品，即应认定为非法利用隐私，从而构成违法
行为。
四
和我的同行一样，我一直没有放弃对隐私权基本问题的研究，甚至希望在最可
能短的时间内能够为构建隐私权的法律制度体系贡献一砖一瓦。但是随着研究的展
开，我们越来越感到所应对的课题的复杂性和巨大挑战程度。
这种挑战首先来自人类自身。
按照心理学上的分析，回避某些自然的事情或人为限制对事物的了解，反而会
以最厉害的病态形式加深对这种事情的兴趣，因为欲望的力量和严格的禁令是成正
比的。从这点上看，对隐私的侵害，几乎是无可救药的。人类这种类似天性的欲望
甚至可以从经济学的角度得到解释：发展和进步导致社会分工，社会分工固然节约
了很多时间，可是分工的重大代价是没有人知道所有人知道的事。同时，"知道"意
味知道机会的存在，机会越多，选择的空间越大，选择的价值就越高。所以分工越
发达，人们越有动机去知道别人知道的事。[13]
当隐私权产生仅够百年、信息爆炸导致隐私权丧失而使得人们在享受科技成果
同时不得不应对其副产品的时候，法学界又在为隐私权与知情权的对立冲突而大费
脑筋。法律权利与社会整体就是这样在互相调适中达致和谐。"权利永远不能超出
社会的经济的结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。"[14]任何社会的主体
所享有的人格权均受到其所处在的特定社会的社会制度、经济发展状况、历史传统
、文化水平等诸因素的制约。立法者不可能任意发明人格权。归根到底，法律发展
的重心不在立法，不在于法律科学，也不在于司法制度，而在于社会本身。[15]
坦率地说，那位在本文一开始提到的顾客的疑问，也同样是我的迷惘，"干嘛
要隔那么老远"？隐私的界限到底在哪里？我真的不知道该怎样去给隐私权下一个
定义，虽然多年接受东西方文化交互灌输的结果，使得我在别人关切地问我一个月
挣多少钱工资或用问我干什么或去哪里的方式向我打招呼时，会感到不那么自在。
但是我又有什么权利或足够充分的理由去说他们不对我对，他们粗俗我高雅，他们
落后我先进，他们"不法"我"知法"呢？那是我们的父老乡亲、同胞骨肉，他们世世
代代以这种文化和方式生存，而且至今不觉得有什么不好。
"此亦一是非，彼亦一是非"。如果我们一定要把这看作是一种启蒙，那也不应
忘记，启蒙是一个复杂的历史过程，它包括社会转型的因素，政治体制的类型，知
识的形式，实践和知识的合理化的方案，技术的变化等多个方面。[16]如果我们坚
持在法律及其发展的意义上看待问题，就必须注意，法律不过是一种地方性知识，
我们面临的不同制度或观念的差别，可以转化对待为不同知识的差别；而在知识上
，我们很难判断其优劣高低。生活在不同世界的人们需要的是互相理解和沟通，而
不是一方对另一方的压制、曲解和征服。[17]人既然不可能脱离社会而生存，就只
有（或不得不）研究怎样活在一起才更好，这大概才是"发展的硬道理"。
清早出门，迎面碰上我那热情而友善的邻居，他的笑脸和当时初升的太阳一样
灿烂明亮，和着笑脸他给了我这一天的第一声问候：
"干嘛去？"
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