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【 原文由 coolfire@bbs.pku.edu.cn 所发表 】
发信人: zealer (故人~牵陋架补过时日), 信区: law_review
标 题: 尹田：人格权本质再思考[转载]
发信站: 北大未名站 (2003年12月10日13:54:08 星期三), 转信
人格权本质再思考：我为什么反对人格权单独成编－－中国政法大学“博士论坛”之
十二
作者：尹田
主讲人：尹 田 教授（北京大学法学院）
评议人：郑永流 教授（中国政法大学）
葛云松 博士（北京大学法学院）
主持人：龙卫球 教授（中国政法大学）
记录整理：王 晶 董亚川 田志刚
时间：2003年11月12日 晚 7：00--9：00
地点：中国政法大学研究生院教学楼119室
龙卫球教授：各位同学和老师，晚上好！今天很荣幸请到北京大学的尹田教授，他的
主讲的题目是“人格权本质再思考”。大家知道，前段时间在民法典的立法讨论之中
，关于人格权如何进行体例安排有非常的大的争论，开始是有比较多的学者赞成人格
权编单独制定为一编；不久之后在民法界出现了另一派不同的学术观点，对人格权单
独成编进行了比较激烈的否定，尹田教授就是其中代表之一。他是从人格权本质这个
角度为他的立场辩护的。他的观点最近在民法学界受到高度关注，今晚我们请他来阐
发他为什么不赞成制定人格权编，并且阐发他的观点――民法典制定在人格权这个问
题上应当采取一个什么样的立场。我想这是一个非常有意义的话题。
今天晚上我们请来了两位重要的评议人。一位是我校的法理学教授，也是人权专家郑
永流教授，他是作为今晚的特邀评议人将从一个特殊角度对尹田教授的报告进行评议
。另外一位重要的评议人是北京大学的葛云松博士。今晚他可能更多的是从民法技术
这个角度来评论。葛云松教授大家应该比较熟悉，前两年他在博士论坛第五讲做过一
个无权处分的题目，当时的评议人是王涌博士。他们之间在法律技术方面的争论非常
有意味。葛云松博士这些年的研究特点主要是着重民法技术方面。今天晚上的学术交
锋我想应该是非常精彩的。现在有请尹田教授来作他的主题报告。我来给一个小小的
时间限定，45分钟到一个小时。
尹田教授：各位同学，各位老师，非常非常高兴能够来到政法大学，能有这样一个机
会来和这么多同学就民法方面的有关问题作一个交流。
我今天晚上报告的题目是：人格权本质问题的再思考。我们大家知道，在民法典起草
过程中间有一个关于体系方面的重大争议问题，就是人格权是否应该独立成编，围绕
这个问题形成了两种看起来不太一样的意见。以王利明教授为代表的一派意见认为人
格权应该独立成编，他们起草的有关建议稿草案也确实将其独立成编。他们的主要理
由是：人格权非常非常重要，不让它独立成编是毫无道理的。
但是我很怀疑这一立场。我们长期形成了一些基础性、常识性的看法，认为民事权利
一分为二，即财产权和人身权，财产权包括物权和债权，人身权就是人格权和身份权
，这是四大权利。知识产权比较特殊一点，我先把它摆在一边，当然知识产权从它的
本质来讲，我也有看法，严格来说它是物权的一种类型，是类似于物权的权利，也是
一种支配性财产权，只不过是无形财产权利。既然德国民法理论给我们提供了这样一
种权利类型划分依据，而这个类型又非常非常确切，为什么在法典编纂的时候物权、
债权、身份权都独立成编了，人格权就不能独立成编呢？同时人格保护又是个潮流，
非常重要，他们有这样一个意见，当然是非常清楚了。
以梁慧星教授为代表的一些学者的反观点，认为不能够独立成编。其理由主要的还是
技术方面的问题，认为人格权和自然人主体本身实际相联系，人格权规定在自然人之
中比较好安排；而且也有一个考虑，认为人格权内容比较少，只有那么几个条文，独
立成编不太好看。但是我们知道，两个意见比较，反对意见显得不是非常充分。好看
不好看只是个形式问题，不能够影响实质。因此在两派意见争论期间支持人格权独立
成编的观点实际上是占了上风的，所以也被官方草案最终予以采纳。
在这场争论中间我个人没有发表任何意见，不是一开始就站在某一个立场上，既没有
支持也没有反对。为什么会这样呢？是因为我没有弄懂这个问题，不太明白。看起来
独立成编的理由还是比较充分，但是我有一个始终解不开的疙瘩，一个疑问，使我不
敢轻易的做出断定：就是从法国民法典开始――当然罗马法也一样――为这个问题，
法国民法典、德国民法典、日本民法典、台湾地区民法典……所有我们能够看得到的
民法典，没有一个民法典对人格权做出正面规定，没有！或者说有些法典我没有看到
，总而言之，没有法典这么做！所谓没有规定人格权是指法典上从来没有正面的对人
格权问题进行确权的规定，比如说享有生命健康这种权利，从来没有。我们只看得见
主要在损害赔偿，侵权责任部分对人格进行保护的规定，当然就更谈不上把人格权独
立成编，更没这种做法。正面规定都没有，怎么独立成编呢？
这就是一个问题了。为什么他们这么做？他们都发疯了，还是都很笨？所以，问题其
实已经提出来了。作为支持者就这样解释：挺简单嘛，那就是人格权问题也不是从来
就有的，这个问题的提出是十九世纪以后的事情。
当然这个理由也不是很充分。我们知道人格权这个概念什么时候出现的呢？是十九世
纪德国民法理论的研究成果，确实是这样。但是概念并不重要，重要的是问题，可以
不提出人格权这个概念，但生命权，健康权等这些权利本身是存在的，在概念出现前
就存在，所以不规定人格权不是因为人格权这个概念没有出现，是不可以这样来思考
的。
他们又提出另外一个理由，那就是这些传统民法典重物轻人，重财产轻人格，忽略对
自然人的保护，包括法国，德国民法典，统统都是这样。这样的理论其实也不是我们
的学者的发明，大家可以看一看德国民法总论，有些德国学者也提出这样的问题――
重物轻人，就是角度不一样而已。
那么这样的指控是不是能够成立？我总觉得是非常的武断。你怎么知道它重物轻人？
制定法国民法典、德国民法典的时候，那些立法者是怎么想的？他们是不是有这种思
想？没有一个人这么说过。说他们重物轻人，仅仅是因为我们站在今天的角度，回头
看说他们没有规定人格权―――为什么没有规定人格权，因为他们重物轻人――这不
是一个论证问题的方法！你没有论据！你怎么仅仅根据他没有规定就断定他有重物轻
人的思想观念呢？这个是没有根据的。所以我就不相信这个“重物轻人”，特别是在
徐国栋教授提出来人文主义、物文主义之后。其实大家又注意这个人文主义、物文主
义，按照这个划分标准，法国民法典恰恰还是人文主义呢。我们知道法国民法最大的
一个特点是什么呢?就是它的人权思想、人道主义。当时的个人主义、自由主义极盛
，这样一种情况下，这样一部充满人性，人权思想的法典居然会忽略对人格权的保护
，这是不可能的。那么原因在什么地方？我们不可能武断的用一个论断来回答这个问
题。这我回答不了，想不通。
这个问题还不能很好回答，如果我们的学者就来进行创新，一方面承继他们的立法体
系，另一方面大胆创新要将人格权独立成编，这里恐怕问题很大。创新的时候要特别
的谨慎，要有充分的理由。这也是我一开始不能够发表意见的原因。
我后面慢慢有一些思考，其中对我触动最大的是个小事情。全国人大法工委委托学者
提出建议稿的时候有一个分工，把民法典总则部分交给梁慧星教授牵头组织人来撰写
，而梁慧星教授这个课题组我参加了，分给我的任务就是起草自然人和法人这么两章
，我一个人写。按照梁慧星教授的体系，人格权是不独立成编的，因此就应当把它规
定在自然人这个部分，我也应当把人格权写到自然人这个部分。当我在写人格权这一
节的时候，我主观上也是想这个人格权实在是太重要了，我们现在不说要“重人轻物
”加强对人格的保护嘛，因此这一节一定要写的非常充分，非常丰富。思想上是这样
的，但是我觉得行动起来非常的困难。困难在什么地方呢？就在于这一节。人格权怎
么写呢？你只能写对人格权的确认，不能写对人格权侵害以后的后果——如侵害生命
权应承担什么责任，怎么赔偿――你不能够写在这里，因为法律救济应该放到侵权责
任一节去写。在这里不能写，只能写这些权利本身。但是我发现，这个很困难，我们
在确认一个权利，做出确权性规范的时候，只能指出这是一种什么权利，他是什么内
容等等。写到其他的权利，如物权，债权等，都好办。所有权是对所有物的占有、使
用、收益、处分的一种权利，非常清楚。但是写到这些人格权的时候，我发现根本一
步都走不动。第一个最重要的人格权是什么呢？是生命权。那么现在大家试一试，你
来写一个关于生命权的法律条文。我发现我没有办法写。生命权是什么?不知道。我
们不能这样写：人有活着的权利。这不像法律。但是不这样写我们又怎么样给他定义
呢？没有办法寻找到他的任何定义。我是想不出来。最后好歹就只能这样写：人的生
命受法律保护。其实没有说明什么是生命权。这个法律条文看起来太简单，不足以表
明我们对生命的尊重，好，就再多写几句：任何人不法侵害他人生命应当承担法律责
任。其实再加这么一句是多余的，第一句就够了，再写一句什么，我想不出来了。我
很想多写但是写不出来，发现好多人格权，最重要的，都没有办法写。比如说健康权
，肖像权，身体权等等，你来给他写一个法律条文。我们都很难给他一个法律定义。
当然这还不是问题，问题是我突然觉得有点恐惧。为什么呢？我的笔下写出来“人的
生命受法律保护”这么样一个重大命题了。但是我们知道生命这个问题比什么都重要
，人要是没有生命了就什么都没有了，太重要了。“人的生命受法律保护”这样一个
重要的基本的问题竟然是由我在这里写！我的意思是说由我们的民法，私法来对人的
生命的权利进行确认。我觉得好像这个事情不应该是由我们来干，我们没这个资格。
民法再重要，他也只能说是一个私人生活领域的宪章、基本法。民法所要确认的问题
并非我们整个社会生活全面的、所有的问题，民法只是一个部门法。因此在这种情况
下，人的生命难道仅仅涉及到我们民事生活领域吗？这样一种权利是一种民事权利吗
？需要我们民法去确认吗？当时我觉得怀疑了，我觉得我们好像是过分了一点了，恐
怕跨越了我们的权限，做了一件可能不应当我们做的事情。但随即又想呢，又有点麻
烦了。我们国家的民法关于人的生命权的确认是从什么地方开始的呢？大概是从1986
年的《民法通则》第一次出现“生命权”这样一个人格权的确认。那么就不能不提出
这样一个问题：86年民法通则颁布以前，这个生命权存在不存在？并没有民事法律去
确认他的时候他存在不存在？我们知道好像是存在的，不可能不存在。那么他的存在
根据的又是什么呢？民法上没有关于生命权、健康权的规定，这种权利存在不存在，
也是一个当时突然想到的问题。由此出发，我就开始考虑人格权究竟是一种什么样的
权利。
还有一些现实的问题，也是要引起我们的思考的。我们可以看到大陆法是以权利作为
它的整个制度构建的逻辑起点的——当然我这里指的是德国民法理论。以德国民法理
论为代表的大陆法是以权利为起点的，安排法典的时候或者说让民法体系化的时候，
也是以权利作为它的基础，所以德国民法有一个非常重大的特点就是他总是要考虑到
对民事权利的类型化，要做这种技术处理。所以德国民法有一个非常重要的创造，那
就是第一次从立法上明确划分了物权与债权，这在法国法上是没有明确划分的。它把
财产权利一刀两断，一分为二，物权、债权两个大箩筐，所有的财产方面的实体权利
都可以往这两个口袋里装，不是物权就是债权。这是它做的非常重要的一个工作，财
产权就这样类型化了。那么接下来就涉及到人身权的问题。我们会注意到德国民法对
于人身权，也不是完全没有类型化的。比如说身份权就是一个确定的类型。但我们后
来的人理解身份权的时候是有偏差的。什么是身份权？身份权从经典意义上讲仅仅指
的是婚姻亲属家庭关系中的身份权，跟中世纪的古代的法律中的身份权是不一样的。
以后身份权扩大了，是一个误用！后来我们还涉及到了知识产权中间还有什么身份权
，那个是什么身份权啊？主要是版权中间作者的权利。作者的权利是基于作者身份产
生的，这是我们值得去分析的一个论断，那是一种身份吗？那是这里的身份权中的身
份吗？身份权还提到一个问题，最近我也在其他地方提到一个名词，知识产权究竟有
没有身份权? 有没有非财产性质的权利？作者的权利究竟是一种财产权还是一种非财
产权都值得进行重新思考。那是另外一个问题了。总而言之身份权确定在法典上，物
权成编、债权成编、身份权成编、亲属家庭成编，唯独人格权一直处于一种模糊状态
。
我们会看到在我们司法实务中间遇到的一些问题。所有有关法律适用问题，涉及寻找
权利类型问题，大体上都不在财产权这个部分出现。为什么？当一个财产利益被侵犯
的时候我们要寻求一个保护的方法，我们德国法制度体系下的法官，往往要寻找你被
侵犯的是什么财产权利，而要寻找这个财产权利类型是比较方便的。为什么呢？第一
，是不是物权，那我们看，物权法定，法律明文规定它是物权它就是物权，法律没有
规定，那它是不是债权呢?而我们知道，债权意定，这是个原则，就是合同契约自由
，因此我们就容忍了，不管是有名合同，无名合同，只要当事人约定，创设任何一种
权利都可以。所以，不是物权就是债权，它的覆盖面是比较严密的，财产权利遭受侵
犯时我们大体上可以用这两个东西去衡量它。然后去保护它，没问题。
遇到麻烦的，一般都是在所谓的人身权利这一部分。有两个值得思考的问题。
一个是我们最近几年遇到的一个看起来很通常的情况，就是关于性骚扰的问题。性骚
扰这个问题本质上很简单，显然是个侵权行为，没有问题，面对这种诉讼案件法官其
实可以把所有的问题都弄清楚，假定这个具体案件中间排除了举证责任的问题，假定
就是有证据，就是进行了性骚扰，这个时候侵权的几个构成要件都成立的：行为违法
；有过错，故意干的；有损害结果――有证据表明肯定有损害结果，别人的精神痛苦
之类；有因果关系――也肯定是骚扰引起的，没问题，四要件全成立了。这时候法官
能不能判决赔偿呢？还不可以。法官还得完成一个任务就是搞清楚到底侵犯的是什么
权利。想不出来，他找不到这个权利类型，他就没有办法在民法规范上去寻找。规定
的权利都是类型化的，到底侵犯的是什么权利？不可以说是名誉权，不可以说是隐私
权，这都不是，是什么呢？不知道，法官不知道怎么来判决。这个现象要引起我们的
思考，它是发生在人格保护过程中间的。这个问题还不是太严重。我们可以责怪那是
我们立法者没有跟上，我们想一个权利类型在法律上补上不就完了吗！比如说性权利
，比如说性自由权利，虽然都有一些问题不太妥当，那就再想吧，想一个类型把它规
定在民法中，然后法官就判案了。至于这样做行不行还是另外一个问题。
还有一个典型案件，特别引起我的注意，就是山东齐玉苓被冒名顶替上大学这个案子
。这就涉及到宪法的司法化问题。冒别人的名去上大学然后被发现，其实我们大家非
常清楚，这不就是一个侵权纠纷吗？我们说有几个东西是非常明显的：有没有违法行
为，有，冒名顶替嘛；有过错，是故意的；有没有损害结果，有，损害结果是非常确
定的。怎么说有呢？你把别人的受教育机会给剥夺了，她现在不能上大学了，这个损
害虽然我们没有办法去定量计算它的价值，但是损害本身的存在是客观的，不管是精
神的还是物质的，不管是那个方面，损害肯定是客观存在的，只是计算方法的寻找问
题。因果关系也存在。四要件齐全，这个案件有什么可犹豫的呢？但是我们没办法处
理。当事人明明受害，但提起诉讼，却没办法选择诉讼请求――选择侵犯姓名权不对
，那个姓名权的内容不是这个内容，冒我的名字当然侵犯我的姓名权，但是问题在于
侵犯姓名权导致的是其他后果，比如说歪曲别人姓名啊，导致名誉下降啊，这样一类
的后果。这个案件根本不是侵犯姓名权的问题，而是让她的上大学机会的丧失这样一
个巨大的利益损害，以姓名权受侵犯不足以说明损害的巨大。最后选择受教育权被侵
害了――终于找到了一种权利类型。但是法官仍然不能做出判决，为什么呢？很清楚
的是，是不是受教育权再说，就算是吧，就算是又能怎么样？受教育权是一种权利类
型，但是民事权利吗？受教育权是宪法规定的，宪法规定的权利就不是民事权利，民
法没有规定这是民事权利，我们怎么用民事侵权法来保护它呢？侵权法我们大体上一
定认为是侵犯了财产权或是人身权――显然是民事权利的人身权。法官难啊！最高法
院的批复要赔，直接引用宪法的规定，是通过侵犯姓名权侵犯了受教育权应该进行民
事损害赔偿。一下子引起轩然大波，支持者认为这个可不得了，这个改革叫“宪法司
法化”，宪法规定的权利就是应当充分保护，就算民法没有规定，造成损害后果也要
民事赔偿，直接引用宪法的规定来作为民事案件的裁判规范。反对意见也是相当激烈
的，那怎么能行呢？不就乱套了吗？宪法规范从来就不是裁判规范，它是宣誓性、原
则性的规范，是裁判规范的基础、指导，法官是不可以直接引用宪法来裁判案件的。
如果允许这样干的化，法官就有可能向一般原则逃逸，具体规则不用了，就用宪法的
一般规则就可以，会导致法官的自由裁量权的滥用，无限扩大。当然这场争论的最后
结果我不太清楚，我觉得好像是不了了之，没有一个共识。宪法司法化我们暂且不谈
它，但是，明摆着一个人侵害另一个人的权利，导致民事损害后果，可侵权法却用不
上，原因在哪个地方？关键在于这些都是涉及到人身或者说人格方面的问题――跟身
份权还没有关系。身份权倒好办，亲属啊，配偶啊什么的被侵犯，民法上的救济非常
明确，没有障碍，唯有障碍的都是涉及到人格权。
因此我就不得不提出这样一个看起来好象是违反我们的常识的一个假设：人格权究竟
是不是一种民事权利。假定毕竟是假定，我们要论证它就需要有一个科学的论据，当
然寻找这个论据看起来还是很难的,但是我们不妨来做一下。有关的论证结果呢？我
在《法学研究》2003年第四期发表为一篇论文――《论人格权的本质——兼评我国民
法草案关于人格权的规定》。我这里讲的是我的基本思路和后来的一些延续的思考。
人格权是不是民事权利的论证，我当然非常清楚这可是一件比较大的事情，跟其他的
什么个人观点还不一样。为什么呢？你一旦论证了人格权本质上不是民事权利，我们
的民事调整对象的理论就被动摇了，就要修改，也就是说论证结果可以表明实际上民
事权利只有三种类型，那就是物权、债权和身份权，知识产权我说不谈，是另外一个
问题。那么我们的所谓调整对象什么“平等主体之间的财产和人身关系，人身关系包
括人格关系和身份关系，人格关系经过调整形成人身权等等”这套理论都有问题――
不存在什么人格关系要用民法去调整的，不存在，不是民事权利的一种类型，这动摇
了我们的调整对象，当然也会动摇我们关于权利的各种安排，但是最终它会作为否定
人格权独立成编的致命武器――它根本不是民事权利类型，你怎么让它独立成编呢！
其他的争论都不必要了，那些都是技术上的问题。这个问题就大了，所以必须要谨慎
。
所以我就做了这么几方面的工作：
第一件事情，就是弄清楚人格。人格权显然不是仅仅和人格一般地有关，人格权的本
质严格上来讲是确定人格的本质。人格究竟是怎么回事?为什么要有人格?也就是说人
格的来源。人格这个概念的性质究竟是私法上的概念还是公法上的概念？我做了一个
小心的考察，结论是非常的突出和意外。
人格理论我们大家都知道是来源于罗马法，这个没有争议。罗马人第一次使用了人格
这个概念。那么现在来考察一下罗马法上的这个人格拿来干什么。这个非常清楚，资
料表明人格被罗马人拿来作为身份社会的组织工具。什么意思，它是划分人与人的不
同的，这是当时的社会需要，人与人不一样实际上就是通过不同身份的表达来表现的
。人格本身从拉丁语的原意来讲是演员在舞台上所戴的面具，这样一个面具什么意思
呢，它就是区分角色的，舞台上的好人坏人，就和我们京剧的脸谱一样，画的红脸白
脸花脸黑脸用来干什么呢，它就是一种身份，一种角色的区分，红脸就是中立，白脸
就是奸臣，它就是一个面具，戴上这个面具你就是好人或者坏人。所以最后用这个词
来表现一种身份，罗马时代的身份制度是非常复杂的，不像我们想象的那么简单，很
复杂，但是可以简单的说，确认身份，主要是有三种身份非常重要。第一是所谓的自
由民这个身份，。自由人这个身份是用来区分自由人和奴隶的界限，这个区分就把奴
隶排除出去了；第二个身份也是重要，就是罗马市民这个身份，这个面具是用来区分
罗马本国人和外邦人之间的，法律一开始的时候是不能够适用于外邦人的；还有第三
个身份也非常重要，就是家父身份，就是家长，把女人，子女等附属于家长的这些人
排除出去。这是三种最重要的身份。而所谓的人格是什么呢？其实就是当一个人同时
具有这三个身份――自由民，罗马市民，家父――的时候所具有的一种法律地位，这
个法律地位叫人格。所以这个人格还不是我们后来教材上讲的，主要是说奴隶就没有
人格，不是奴隶的人就有人格，其实不对，不是奴隶的人也不一定有人格，我们是把
它简单化了。当然作为理解这样也可以，但实际情况不是这样，更复杂一些。总而言
之，同时具有三个地位你就具有一个法律地位，这个法律地位就叫人格，就确定了这
个角色，社会生活中间的角色。显然这样一个角色的确立，它的目的是划分人与人之
间的不同，最终是要组织一个身份社会，确定这个身份等级社会。显然这个角色、身
份、人格地位、法律地位，它指的是什么呢？是民事主体资格吗？完全不是。它指的
是一个人的整个社会生活的基本法律地位，当然它包括了私法领域内的法律地位，也
应该包括公法的整个社会生活的法律地位。因此，如果说罗马法上的人格怎么理解，
相当于我们近代以来的人的宪法地位，而不是一个私法上的民事主体资格。这是有资
料说明的，而不是我说的。有一个考古学家叫做徐国栋，他就喜欢去考古，特别是罗
马法。他考的很认真，他的结论就是罗马法上的人格是一个公法概念，这是他的结论
。这样我们搞清楚了，人格原来是一个社会身份划分的一个工具。
接下来我们来到近代。到了近代社会，资产阶级革命之后，他们建立起来一个什么样
的社会呢？人人平等这样一个社会，这个时候人还需要戴上一个面罩吗？不需要了。
照我的理解，当人人都平等的时候，我们就不需要用这样一个区分人与人不同身份的
工具，人格，就失去了它的意义。本来它是用来区分人的，现在我们不区分了，人人
生而自由、生而平等的时候，不需要戴面具了，这个面具肯定要被扔掉。所以法国法
在立法上，根本不会出现对于所谓的人格这种表达，因为它没用了。没有奴隶，没有
附属者，人格的理论本身在近代法上也丧失了它的作用。我们在开始本科学习的时候
学生们问老师一个问题问的非常好，老师是没有办法回答的：既然人人都有的东西，
当然而然的东西，你还说他干嘛?我们说我们规定权利能力一律平等，这个重要的不
得了，其实反过来想，人人都有平等的人格，你再说？老师说那个不是啊，古代社会
没有，现在社会我们一定要确定这个，非常重要。其实这个解释也是我们在理解上的
一个问题，我不说这个问题。
总而言之，法国人没有用人格来做什么的必要。他要做的是什么呢？近代社会当然是
必须要确立人人平等，他怎么来确定呢？天赋人权，人人生而自由生而平等，在人权
宣言中间就确立了人人平等这样一种思想原则，而在民法上其实就不用再说了，如果
再说的话也不过是对这个基本法的一个重申。法国民法典只有一条，在第八条规定一
切法国人均享有民事权利能力，完了，不再说什么人格不人格的问题，因为没有这个
问题。所以人格理论在法国民法中没有它的作用。这样过去了一百年。
谁把罗马法中的人格又拿来用呢？是1900年德国民法典。那么德国人怎么又重新发现
了罗马法上的人格理论呢？拿来干嘛呢?德国也是一个近现代国家，不可能再用来区
分人与人不同，肯定不会这样的，人人还是平等啊，其实人人平等在德国人看来当然
而然，他们在德国民法典中根本不谈平等，权利能力平等都不说，没这种条文。但是
德国人要完成一件非常重要的工作，就是他的另外一个发明创造，就是他要塑造一个
团体的法律地位，发明了一个法人的制度。法人制度是为了满足一个经济生活的需要
，刺激投资啊，限制投资风险啊。要把一个团体，实际上是一个商事组织想象成是一
个人，像一个经济生活中的人一样，有独立地位，给他一个独立的财产权利，独立承
担责任，这就是他的真正意义。但是要完成这个任务必须要借助一些法律技术工具，
最后从罗马法上的人格理论找到了技术方面的一个支持。实际上可以这样讲，他重新
把罗马法上的人格理论拿过来用。怎么用呢？他们有一个很奇怪的推论，现在还要想
一想这个推论是不是有道理：在罗马法上，并非一切自然人都具有人格，因此就可以
说，人格也并非只有自然人才有。他做出了一个反推断，其他的团体是不是也可以有
呢？好像也可以。人格可以与人分离这个特点被他用到了，他借助人格这个古代理论
作为创造一个团体人格理论的支持。你怎么说明一个团体在法律上有独立地位，用一
个东西来表达他？这时候用了人格，叫团体人格、法律上的人格，叫法人。但是我们
说人格永远是用来区分人与人之间的不同的，如果说法人人格也是用来作为区分工具
的话，区分的是谁和谁不同的呢？你仔细想想，我现在觉得他用来区分有独立地位的
团体和没有独立地位的团体。团体，社会组织多得很，哪些有独立地位，哪些没有独
立地位，拿个面具给它一戴，这是什么？人格。就这样给它用起来了。有人格的就有
独立地位，叫法人，没有的就不是法人，这个时候，人格理论被借用了。
但是有一个非常重要的现象――德国民法典也没有谈人格。它绝对不会去规定自然人
具有人格，具有一定条件的团体也有人格。因为人格这个东西如果用近代的观念去理
解，它是人的基本法律地位，就是站在罗马法的角度来讲，它也是说人的基本法律地
位。近代社会人人平等，正因为这样，我们才说人人都有平等的人格，表达的是一般
的生存地位，而不是民事主体地位。而现在法人如果给它一个什么独立地位的话，解
决的是一个问题，就是民事主体资格，民法地位问题。所以这个人格德国人用的非常
小心谨慎，没有用，这个时候就需要用另外一个东西来表达一个团体在民法上有独立
地位，一个人当然也在民法上有独立地位，这样的独立地位我们用什么样的法律概念
来表达他呢？用人格吗？不对，不可以。人格太大了，我们吃不下，我们另外创造一
个概念怎么样？德国人于是另外创造了一个概念――权利能力。权利能力是德国民法
理论第一次使用的。为什么要用这个东西？在法国法上，罗马法上只有行为能力，没
有权利能力，德国人创造出权利能力，他用来干什么？实际上用来描述一个东西，就
是民事法律地位，民事主体资格。但是，权利能力和人格――原本意义上的人格，实
际上差异非常大，我们不能把它等同，所以德国法也没有用人格。
通过这样的分析我们可以看出来，不管是怎么讲，过去现在，人格是自然人的一般法
律地位，这种一般的法律地位只能由、也肯定是由宪法来规定。那么关于是不是一定
因为宪法的规定而产生人的不同地位呢？可能有不同的解释，但是如果要规定的话，
如果要确认它承认它，一定是用宪法。因此可以做出一个结论：人格是一个宪法上的
概念，不是一个私法上的概念，更不能跟权利能力划等号。这是可以做定论的。
接下来要思考的第二个问题是：人格是一个公法或者宪法上的概念，那么人格权呢？
我们前面讲了人格权是十九世纪的理论成果，最早产生于德国。德国人创造这个人格
权，它究竟是一种什么权利呢？有一种解释是人之所以成其为人而实现其自由的权利
，这就是德国人的解释，因此这里的人格权所说的人格显然是人的一般法律地位，自
然人的法律地位。
人之成其为人绝对不仅仅是享有民事主体资格。有民事上的财产权和身份权，你就成
为人啦？当然不是，我们还有很多可能是更重要的基本权利，比方说宪法规定的各种
自由权：思想自由、言论自由、新闻出版自由、罢工示威自由……这些权利决不在民
事权利之列，这些大家都知道，都承认，但是如果我们离开这些政治生活中最基本的
权利，人还是不成其为人的，所以还不能说这样一个人格权仅仅是指民事生活领域的
权利，它是指人的全面社会生活。那么在这个意义上人格权是什么？其实我认为人格
权不过是人格从权利角度的另外一种表达。为什么？因为人格不是一个自然事实，不
是像财产关系这样一个事实概念，它本来是一个法律上的概念，是一种法律地位，而
这种法律地位当然具有强制力。这种具有强制力的法律地位，我们用权利来表达它，
就是人格权，仅此而已。所以人格和人格权仅是表达方式的不同。在这种情况下作为
人成其为人的基本权利的人格权，是由宪法加以规定和确认的权利，它的覆盖面是全
面社会生活而不仅仅是民事生活领域。关于这一点，待会儿郑老师可能比我讲的更多
，甚至批评我的理解。
据我了解，这种人成其为人的基本权利，它的来源是什么？至少有两种完全不同的看
法。一种是法国民法典编纂时期，按照自然法学派的解释，这样一些权利根本不是法
律赋予的权利，而是产生于自然法则，宪法规定也好，不规定也好，它都存在，人成
其为人不是哪个立法者或然选择的结果，你规定我们有生命权我们就有，不规定我们
就没有，这样可以吗？不可以。这个方面呢，大家看看你们龙卫球老师的书，他分析
了人格权在法国民法典上为什么没规定，因为这个权利被看成是自然权利，应当由宪
法来确认，轮不到民法规定，民法的任务仅仅是保护这些权利而不能创设它。而在德
国法时期法学思潮变了，是权利法定主义，所谓的权利都是来源于法律的确认，是法
律的赋予，是哪个法律呢？在德国人看来只能是宪法，是基本法，而不是民法。这就
是为什么其他国家的法律都把它看成是基本权利，由基本法来确认，而不用民法规定
。民法不应当正面去规定，而应当保护它，怎么保护它呢？这个办法只有一条，就是
他的1382条“因过错侵犯他人的权利或其他利益负损害赔偿责任”，大意是这样，著
名的过错责任原则就是这样来的。这个时候他是概括的规定只要你过错侵犯他人利益
就赔偿，这里的权利就把全部包括进去了，不管是民事权利还是其他什么权利，只要
产生了损害后果，有过错那就赔。德国人有进步，在于德国民法典也作了保护性规定
，有一个条文把受到侵害的人格利益作了一个列举式的规定，因过失侵害他人的生命
，身体，健康，自由，妇女贞操造成损害赔偿，列举出来这几个东西，你侵害了就要
赔。德国民法典是这样说的。不管怎么说，有一点是共通的，就是都是保护这些权利
，而不是正面去规定它们。原因在于什么？它是一种宪法权利。这是第二个结论。
第三个问题是，既然人格权是一种宪法权利，为什么我们的民法和民法学却把它当作
私权的一种来规定和论述呢？这就要追溯到民法的调整对象理论。这种理论把民法的
调整对象界定为人身关系和财产关系，又把人身关系分解为人格关系和身份关系。这
种调整对象理论，究竟是怎么来的，这么多年来从来都没有人提出过疑问。这种理论
发展到极端，就是不仅把人格权作为人身关系中的一个类型，而且把它全面理论化，
写了一本又一本《人格权法论》的专著、教材，甚至课程都单列，更有甚者要在民法
典中单列一编。这等于说就把人格权是民事权利盖棺论定了。这样越走越远，究竟是
为什么？肯定有比较深刻的原因。
我列举了四个方面的原因。第一个原因，涉及到需要深入讨论的问题。龙卫球教授把
它称为狭隘的法律实证主义。那种法律实证主义观点把宪法统统看作是宣示性规范，
认为宪法宣示的权利只有经过部门法的规定才能成为真正的权利。因此宪法和具体权
利之间没有一个通道，是有道墙的，宪法不能用来裁判民事案件。对这一点，龙老师
认为它太狭隘了。但是，我最近看到王涌博士等年轻学者关于宪法问题的文章，他们
认为本来真正意义上的宪法是不规定权利的，但是后来有些宪法的内容就做了扩张，
有些甚至直接规定了民事权利。总的来说，我认为宪法规范可以分为两种，一种是宣
示性规范，不能成为具体权利产生的根据；另一种是赋权性规范，它一旦规定，权利
就产生了，而不需要民法的规定，比如说人格权。在这里宪法就直接成为权利的来源
，你不能说民法没有规定就没有这项权利。
第二个理由涉及我们的一些理论误区。比如德国民法典明明规定的是“因过错侵害他
人生命、身体、健康、自由等应负损害赔偿责任”，我们却说德国民法典明文规定了
生命权、身体权、健康权，它规定了没有？没有，因为这只是一个保护性规范，而不
是确权性规范。此外，前苏联法学关于调整对象的理论实际上使我们出现了另一个误
区，这里我举一个例子，我国大量运用“人身关系”这个概念，在传统民法上根本不
存在。台湾学者在这方面是非常谨慎的，人家会谈民法调整财产关系和伦理关系，后
者讲的就是家庭婚姻，人家不讲其他的东西。这一点大家可以看看“考古学家”徐国
栋的《“人身关系”流变考》。他考证的结论是，所谓的“人身”概念根本不存在，
根本不是这回事。人身关系这个概念在罗马法上并不存在，在自由民、奴隶等制度废
除后，私法范围内身份关系仅仅是家庭婚姻关系，而并不存在的其他的东西。他推论
，人身关系这个概念是俄国的或者是中国的一个不知名的前辈，在一个我们不知道的
时间，把奥地利民法典关于人的身份和人的关系的法这两个概念，在翻译成中文或者
俄文的时候，合并、概括成为人身关系，实际上，奥地利民法典这里，人的身份讲的
是身份，人的关系讲的还是身份。人身关系仅仅指的是身份并不包括人格。当然，人
格权的这个定位还需要一定的理论支持。
第三点，现代民法对人格权保护的世界性浪潮恰恰并不是强化人格权的私权性质，而
是反过来确认或者凸现人格权的宪法性质，证据就是，现代民法越来越强调保护人格
权。这表现在两个方面，第一，各国民法大量增设关于人格权的保护性条款；第二，
一般人格权的概念的创设。但是各个国家无论怎么增加关于人格权的保护性规范，但
是终究只是保护而没有确权，这并没有改变什么。关键是第二个方面，一般人格权的
问题，这是大问题。这个概念是德国司法实务创设的，因为司法实践中遇到了一些案
件，但是不知道怎么处理。最初是一个演员的肖像被用作一个壮阳药的药品广告封面
，他起诉到法院，法院就搞不清这是侵犯了原告的什么权利，因为民法典没有规定啊
。后来案件上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为这是侵犯了宪法规定的人的尊严
，由此就创设了一般人格权，并且明确阐明了这是宪法赋予和保护的基本权利。这个
判决书出来以后引起了轩然大波，就像我们那个山东的受教育权受侵害的案件一样。
许多人包括拉伦茨认为，这样判决不行，宪法是不能用来判决民事案件的，因为民法
中并没有一般人格权的规定。这个案件又被提出宪法控告，认为它违宪。但是德国联
邦宪法法院支持了最高法院的判决。这样一般人格权就被创设出来。由此可见，一般
人格权决不是从民法中创造出来的，既不是来源于民法的一般条款，也不是来源于民
法的基本原则或者基本理念的推论，而是从宪法中发展过来的。我们国家有许多人以
为一般人格权是由民法中的具体人格权抽象概括，这完全是一种误解。那么，一般人
格权既然是宪法权利，那么具体人格权还是民事权利吗？
此外，我反对把人格权独立成编的重要动机就是我老觉得法人的“人格权”很有问题
。因为一方面要把人格权独立成编，另一方面又把自然人和法人分开规定，这样的独
立成编还有什么意义呢？为了要把法人和自然人的人格权统一规定，他们就拼命的扩
张法人的人格权的内容，尽可能的把自然人享有的人格权往法人的上套，但是法人的
人格全能和自然人的人格权等同吗？我觉得好像不大对头，觉得这样是要闹笑话的—
—他们甚至规定“法人的人身自由和人格尊严不受侵犯”！法人有人格尊严吗？这个
我实在想不通。后来觉得这个问题不重要，就没有再进一步讨论。但是现在看来，法
人即使有人格权，其内容也仅限于财产方面的，法人本身就是为实现经济利益而被创
造的。换句话说，法人的人格仅仅是财产权利义务的归属资格。在此之外，法人的人
格问题没有任何意义。同样，法人也不能享有除了财产权利以外的任何权利。所谓的
“法人有人格，有人格就有人格权”的推理是完全没有根据的，也是机械的和形式化
的，是十分荒谬的。从法人“人格权”被侵害的后果上看，法人所受的损害只是财产
损害，而没有精神损害。强词夺理的说法，如法人的成员因法人受侵害所遭受的精神
痛苦比如士气低落，垂头丧气，怎么能算到法人自己头上呢？法人和其成员不是同一
体啊！相反，自然人的人格权被侵犯所遭受的损害主要的不是财产损害而是精神痛苦
。也就是说法人的人格权就是一种无形财产权，这是没有疑问的。最后，我最近刚刚
发现的一个非常重大的问题，就是法人的名称权和名誉权也只有营利性法人享有，有
两类法人是不享有的。那就是公法人如国家机关和非营利性法人，它们虽然有名称但
是有名称权吗？或者说能受到民法的保护吗？显然不能！否则公民的政治自由和基本
权利就会受到剥夺和侵犯！法院状告当事人，并且被受理，这种案件在我国出现过。
这是十分荒谬的！这一点就说到这里。
今天我传递了一些扰乱大家正常思维的信息，主要目的就是想引起大家对这个问题的
思考和争论。非常感谢大家的参与。
龙卫球教授：下面先由评议人评议，然后由同学们提问，最后由尹老师回应。因为今
天的话题十分重要，又非常有争议，就让每一位评议人作二十分钟左右的点评时间。
首先由郑永流教授作评议。
郑永流教授：讲座进行到现在，我想大家现在最想看见的就是我们几个人打架，但是
我是搞法理的，怎么能打得过搞民法的呢？特别是在座的各位大部分都是民商法的研
究生，打起架来也不会站在我这边的。因此我的评议不是论辩式的而是论证性的。由
于尹田教授这个话题涉及到人权、宪法和基本权利的问题，所以龙老师让我来评议，
说实话我是诚惶诚恐的。因为我还搞不清楚什么叫人格和人格权。昨天刚刚好不容易
在网上找到了尹田教授的文章，同时又搜集了一些其他的资料，算是临阵磨枪吧——
不快也光嘛。
我打算从以下几个方面来评述尹田教授的讲演。首先简要介绍一下国际性的、区域性
的人权公约方面的以及一些国内的相关规定；其次简要介绍一下国际人权法学界对这
些相关规定的解释；再次就他刚才提到的德国一般人格权和特别人格权的内容就我掌
握的资料作一些扩展；最后是对本次演讲的个人的评论。
首先是国际性的、区域性的和国内法上关于人格权的相关规定的比较。国际层面上，
最早是1948年的《世界人权宣言》第六条、第十二条，而1966年的《公民权利和政治
权利国际公约》第十六条、第十七条分别重申了前面第六条、第十二条的规定。区域
层面有1969年的《美洲人权公约》第3条，1981年的《非洲人权和民族权宪章》第4条
。而公认标准最高的1950年《欧洲人权公约》没有人格权的一般条款，但是在第8条
第1款有关于私生活受保护的规定。国内法层面，根据《成文宪法的比较研究》的对
124个国家宪法的介绍，没有发现哪个国家的宪法有有关人格权的一般条款，但是有
56部宪法规定了与其相关的内容，就是人的尊严不受侵犯，其中最为著名的是1949年
的德国基本法第1条第1款。此外有117部宪法有私生活不受侵犯的条款。
其次是人权学界对国际公约上述规定的理解。学界对宣言第六条、第十二条和公约第
十六条、第十七条规定究竟应该如何理解是有争议的。因为有些人认为，除了字面本
身的含义外，这一条还包含着对人的行为能力的确认。但是无论如何，共识就是都包
含着尊重人、把人当作人看待的要求。因此这和尹田教授所讲的人格权作为自然权利
是不言自明的，有一定的差别。但是在该公约通过的时候，多数人认为这仅仅是对人
的法律地位的确认，而不包括对人的行为能力的承认。第二个问题是这一条的适用范
围，是否还包括法人？因为通常认为法人也是有人格权的，因为法人也有人格，即所
谓的法律人格。但是一些知名的国际人权法专家如罗瓦克则认为仅仅适用于自然人，
因为他们认为法人在成立的时候就已经被法律承认它的人格了，这样一来，法人不可
能没有法律人格。而自然人则不同，在许多情况下他的人格并没有得到承认和尊重。
第三，德国法上一般人格权和具体人格权的内容。根据我手头的比较新的资料，德国
学者认为，德国法上，无论是基本法还是民法典，本来并不存在人格权的概念，而是
由德国联邦最高法院等通过援引德国基本法第2条第1款和第1条第1款创设的；一般人
格权的性质是基本权；目的在于保护私人的生活不受国家的干预。同时认为，一般人
格权是消极的抵抗权，就是抵抗国家的对私生活的干预，但是同时也是人格权不受侵
犯的规范，因为德文的Recht既有权利的含义，又有规范的意思。第三，一般人格权
的内容 根据德国学者的总结，现在大约十五种一般人格权，每一项权利都是通过一
个或者数个判例确认的。因此一般人格权并不像我们所推断的是抽象的权利，而是十
分具体的权利。而特别人格权，德国学者认为主要规定于德国民法典中，第12条和第
37条（此处似乎为口误，应该是德国商法典第37条——整理人注），此外也有单行法
对肖像权的规定。另外，德国民法典第823条第1款规定了故意或过失不法侵害他人生
命、身体、健康、自由的损害赔偿义务。但是拉伦茨强调，这与关于姓名权和肖像权
的规定目的有所不同。最后是一般人格权和特别人格权的关系。拉伦茨认为，一般人
格权是特别人格权的基础，特别人格权是一般人格权的一部分。拉伦茨特别强调，在
法律适用时，不能援引一般人格权的时候要适用特别人格权。
最后，我对尹田教授的讲演观点发表自己的几点看法。
第一点，尹田教授认为在民法中设定人格权于学理不同，因为人格权是自然权利，民
法的任务只是规定如何去保护它，没必要从正面加以规定，更没必要独立成编。那么
我们就面临着这样一个问题，人格权是仅仅是一个保护的问题呢，还是也包括设定的
问题？我认为，由法律设定权利是法治社会的基本要求，权利先于法律并不能推出法
律不应当或者不需要对这些权利做出规定，权利都要由法律来规定。国内法、国际性
和区域性公约为什么都要规定和重申许多我们认为不证自明的权利呢？对这些权利规
定一个保护方法和救济途径不就可以了吗？实际上，这种规定不仅仅具有一种宣示性
的意义，也不仅仅是具有确认性的意义，更在于告诉你，你究竟有多少权利。从另一
个角度说，法律不仅仅是裁判规范，更重要的是行为规范——法律应该告诉人们应该
怎样行为。因此，尽管许多权利都是先于法律的，但是法律对它们加以规定还是应当
的。当然，权利并不以法律规定的为限，我们完全可以通过其他途径比如德国的以司
法判例的形式承认更多的权利，因此尹田教授认为权利法定化以后可能限制权利的范
围，这种担心是没有必要的。
第二，在哪一种位阶的法律中规定人格权？尹田教授认为，人格权是宪法权利，从而
民法不应该规定人格权，否则就是越位。这种观点我不完全反对，但是我有自己的解
释。首先我同意人格权应该由宪法规定。应该在宪法中规定一个一般条款，以明确、
提升人格权的地位，尽管不一定就明确称其为人格权。其次，我认为在民法中也可以
规定。因为我们不能说宪法权利在宪法以外的法律中规定就会使它丧失它的宪法权利
的性质。基本权利既可以在宪法中体现，也可以在其他法律中规定，这并不会改变其
性质。并且，其他法律甚至还应该对这些权利做出具体的规定。当然，这里有一个宪
法和民法的合理分工问题。这同时也是特别考虑到中国修宪的困难，而不是单纯从逻
辑上考虑。逻辑常常和历史是背道而驰的，德国和法国民法典没有规定人格权更多的
是历史的原因。法国人权宣言没有规定人格权，尹田教授认为这是由于他们认为这是
自然权利，无需规定，我觉得这种理解更多的是一种逻辑上的推论，论证略显不足。
而我觉得这更多的是历史的原因。因此，从中国目前的背景看，民法不妨先行一步，
规定人格权。还有一个理由就是，《世界人权宣言》的主要起草人纳雷卡森认为宣言
第6条还具有对民事权利和民事行为能力的强调的意义。尽管这个意见最终未被采纳
，因为大家不主张规定得太详细，但是多数学者并没有完全否认它具有这方面的意义
。
由于时间的关系，有些制度方面的问题我就不讲了。谢谢大家！
龙卫球教授：谢谢郑教授！大家已经感受到了今天晚上学术讨论的激烈气氛。尹田教
授曾留学于法国，而郑永流教授曾留学于德国，刚才也是他们不同的学术风格的发挥
。但是今天晚上尹田教授还要以一敌二，迎战另一位评议人葛云松博士。葛云松博士
曾经在英国做过访问，他的风格恐怕又有些英国式的。有请葛云松博士！
葛云松博士：谢谢龙老师的介绍！但是我的发言和英国没有什么关系。今天很荣幸能
与政法大学的同学们一起交流，也很荣幸能与尹老师就这个重要的问题交流一下看法
。尹老师最近写的文章特别多——很多我都来不及读——尤其是这一篇，包含着很多
新的观点，是相当具有颠覆性的。也引起了我的一些思考。当然了，提出一种新学说
总是很困难的，从保守的一面似乎总能找出一些茬，因为新理论的完善总是需要一个
过程。我今天的有些看法可能与尹老师不太一样，但是希望能在尹老师把这个理论发
展成为一个完善的宏大理论的过程中起到一些作用。
首先说一下，尹老师刚才也提到了，他写这篇论文的最初的动机是探讨民法典的结构
问题，就是说人格权能否独立成编的问题，但是从论文整体上看，这只是一个附带性
的问题，论文本身提出了一些更为根本的问题。我个人对民法典的结构问题并不是非
常关心，也不打算提出自己的什么看法，因为我觉得这只是一个形式问题。关于人格
权能否独立成编的问题，我同意尹老师的观点。但是理由和尹老师不大一样，和梁慧
星老师比较接近，是很简单的，而这也可能是尹老师比较薄弱的地方。
人格权的确十分重要，但是重要并不意味着要把它独立成编，比如法国民法典第1382
条关于侵权行为的一般规定，太重要了，发挥了多么重大的作用，但是它就那么一条
，即使是把这一条独立成编也不足以凸现它的重要性，但是却没有必要。也就是说我
觉得要立法的话，就要考虑多种因素，包括条文的数量是否相称。
人格权不能独立成编，首先就在于它本身的特点，与物权和债权、知识产权不同，这
些权利的取得、保护方法等比较复杂。而绝大多数人格权的取得就是基于人的出生，
非常简单。其次，从它的内容上来看，十分复杂，正面看你没法说，所以尹老师刚才
说你拟定个条文拟不出来。需要在民法典中规定的就是它的保护问题。比如说，侵害
生命权的损害赔偿包括精神损害赔偿的问题，救济问题。这些是侵权行为法的一般条
款所不能涵盖的。如果规定的话规定这些就可以了。条文数量很少，就是放在自然人
这一部分，加上其它的规定民法典的总则也就二百条左右，处理上十分简洁。当然，
是否要规定在总则这一部分也是很有疑问的。因为它主要涉及的是受到侵害时的保护
问题，即侵权行为以及因该侵权行为而发生的侵权责任问题。这似乎应规定在侵权行
为部分，而这也正是许多国家的民法典的处理。也就是说，在民法典侵权行为的部分
规定一个侵权行为的要件和法律后果，这样就可以把这个问题解决了。
因此我主要是从立法技术上论证不该独立成编的。当然这里也涉及一个大侵权还是小
侵权的问题，前者是在人格权受侵害时，除了发生一般的债权请求权之外，还应赋予
受害人类似于物上请求权的权利，这项请求权的发生不需要加害人的过错。这在理论
上是应该承认的。有些人说这项请求权和侵权行为请求权性质不同，规定在一起不合
适，但是其实规定起来最多也就两三条，为了两三条具有特别意义的东西而设置一编
实在没有必要，在自然人的部分规定一下就可以了。不过如果你非要弄成一编，那也
无所谓。当然你说看着不好看，很啰唆，还很难看，但只要内容规定的好，用起来都
一样。所以说我不太关心体系问题，总有点模棱两可，但还是有些倾向。不过在理由
上我和尹老师的观点还是有些不同。尹老师这篇论文的核心要点就是说，人格权是宪
法权利，因此人格权的赋予是宪法的任务，民法只能对人格权的保护做出规定，而不
能赋予人格权。其实我觉得，这样的理由并不足以驳倒人格权独立成编。因为人家可
以说：人格权这编不是在赋权，规定的就是人格权的保护问题；人格权如此重要，如
此值得保护，我们更应该给一个好的位置，而不能弄到自然人的一编或一节里。人格
权的重要性反而加强论证它有必要独立成编。我觉得这值得尹老师考虑一下。实际上
，权利的重要和条文数量的多少以及把它放在什么位置没有关系。在讨论人格权到底
可以弄几编、几章，放在什么地方的时候，还是以技术性的理由来论证比较好。这是
我的一个观点——谈法典的结构问题时的观点。
尹老师谈到的“人格权是宪法权利不是民法权利”当然具有很强的颠覆性，但这样一
个大的命题我想尹老师还只是作了第一步的工作，大量的论证可能还在后面，所以我
在这儿提一些问题，请尹老师看一下是不是还需要进一步考虑。
首先是什么叫宪法权利？是不是宪法中明文规定的权利才叫宪法权利？如果是这样的
话，尹老师的命题恐怕就不太容易成立。因为首先我们讲人格权的保护——至少生命
、身体健康的保护——由来已久；而成文宪法的历史从美国开始到现在也没有多长时
间，200多年。所谓的“考古学家”徐国栋老师说人格权在罗马法上是公法权利——
如果说是这样吧，我没有仔细研究过——但至少在罗马法上是不存在现代意义上的宪
法的。所以说，如果从实证的宪法规定来看的话，人格权是宪法权利恐怕在大多数国
家是没有实证根据的。那么在中国呢，我们有一些相应的规定，但并不是全部都有。
问题就是时间问题和具体的条文书写上能不能找到一个对应物。
其次，是所谓“宪法上的权利”的本身的含义。至少从宪法学本身的理解来看，宪法
上的权利的一个基本功能是为了防卫政府的权力。宪法除了规定国体、政体以外，对
公民基本权利的规定是为了防卫公民的私权受到政府的干涉，因此说宪法上的这些权
利，比如美国的正当程序保护、生命、健康等等，是私人针对国家的权利，而不是在
两个私人之间的权利。比如甲对乙说：你未经正当程序不得剥夺我的生命财产。确实
，乙不能这样做，但是甲主张这个权利的根据不是宪法，而是在民法、在私法上。从
宪法的基本设计来看，它并不是为私法秩序提供基础的法律。在德国，第二次大战以
后，他的宪法学上出现了一个非常大的理论，就是宪法上的基本权利对第三者的效力
的问题。尤其涉及到宪法上关于人的尊严，人的自由发展的基本权利的规定是否可以
用来作为私人之间的一个法律准绳。这个问题引起了非常大的争论，德国的联邦法院
有这方面的案例，宪法法院也有很多这方面的讨论，按我的观点来看，主流的观点基
本上是否定的，他们认为：民法对宪法来说是具有自己的独立性的。宪法上的规定所
确立的是一种宪政上的基本价值秩序，在解释民法的时候，在确定民法上的规则的涵
义的时候是必须予以考虑的，但它并不能直接作为民法上的规则来适用。宪法上的价
值进入民法的通道主要是民法上的一般条款。比如合同约定：你在我这儿干活不许结
婚，结婚了就走人。这是限制人身自由的，这样一个条款是有效还是无效呢？是不是
说这个约定违反了宪法而无效呢？并不是如此，而是说违反了民法上的公序良俗而无
效。那么什么是公序良俗呢？在决定其内容的时候，宪法上的关于人的尊严的规定就
要作为考虑的内容，甚至是最重要的一个方面。宪法上的这些内容就是通过民法的一
般条款进入私法领域，当然由此也可能使民法的一些规则发生一些变化，可能会有些
很大的变革。但民法和宪法的界限仍然是很清楚的。民法与宪法的关系和行政法、刑
法与宪法的关系不同。宪法相当于国务院，行政法、刑法相当于省、市，直接管直接
命令；民法当然在宪法之下，但民法相当于自治区，有相当大的自治权，当然，自治
权有多大，还是宪法说了算。总的来说，即使把一种权利届定为宪法权利，它的意义
也只是在于公民对国家的权利，而不是一个自然人针对其他自然人的权利。如果这种
说法能成立的话，针对私人之间的人格保护问题的人格权，从逻辑上说，不是宪法上
的权利。当然，逻辑上的推断必须有一个前提，就是宪法上的权利是私人针对国家的
权利，当然这个前提能不能成立还需要讨论。但这一点我觉得还是需要注意的，不仅
德国如此，美国——我注意到美国宪法适用的对象是国家行为，私人的行为无论怎样
不适用宪法，只有国家行为违反宪法上的规定的时候法院才提供一个宪法上的救济—
—也是如此。
再有一点，我觉得一种利益或者说权利不同的部门法都保护，并不意味着它就是超越
各部门法之上的权利。生命权民法、刑法、行政法都保护；但是财产权也是，财产权
是不是也像人格权一样被界定为宪法权利呢？如果说是的话，范围就变得过分的广，
不见得符合尹老师当初的设想。
我觉得应该再回过头来看什么是权利，一种权利到底是什么性质？我是指在法律的层
面来谈，即一种权利到底是民法上的权利，还是宪法、行政法上的权利。这个所指称
的权利的性质是什么含义呢？我觉得指的是一种救济途径。如果说是民法权利的话，
指的是如果侵犯了这种权利应该用民法的方式来救济，包括民事实体上的损害赔偿和
提供民事诉讼的救济途径。如果说是宪法权利的话，它的含义在于侵犯这样一种权利
应当提供宪法上的救济（宪法上的救济，在德国有宪法法院；在美国虽然是有普通法
院审理，但他提供一个以宪法上的争议为争点的诉讼机制），这样的话我觉得才是宪
法上的权利。就是说必须要考察这一点，就这一点来看，中国目前不存在宪法权利。
在中国，任何一种权利受到侵犯都没有一个宪法救济。我个人是这样看待权利性质问
题的。那么这样来看人格权，两个民事主体如果发生了人格权侵权的话那么我们会提
供什么救济呢，目前来看只有民事诉讼。因此在这个意义上来看它是民事权利，那么
将来我们会不会提供一种宪法上的救济途径呢？比如甲把乙打了，乙可不可以控告甲
侵犯了他的宪法权利呢？假如中国有宪法法院，他们可不可以到宪法法院去诉讼？我
觉得没有必要这样做。所以我觉得人格权就是民事权利。但如果说一个政府侵犯了公
民的人身权的话，我觉得这时候是可以提起宪法诉讼的。这种公民的人身权利在防卫
国家侵犯的意义上是宪法权利，所以人格利益不同的法律部门都保护，在民法层面上
这种保护就体现为一种民事权利。
刚才尹老师还提到宪法司法化的问题。宪法司法化大家都欢呼，但我觉得这是一个笑
话！宪法是干什么用的？他是防卫公民的权利受政府的侵犯的。这应当是一个公理性
的东西。现在私人之间发生了纠纷，宪法却跳出来发威——当然我们国家的宪法到底
是德式还是美国式的，还是具有直接适用的效力呢，宪法学上可以做探讨——我个人
来看这是没有意义。我觉得这就相当于：有些人恨小日本，又没有能力真正为国家做
贡献，看见两个日本留学生就趁着月黑风高把他们打一顿。我觉得所谓宪法司法化就
是这么个意义。
还有一个，就是尹老师提到人格和权利能力的关系及其演变。这确是个很有意思的问
题，对于德国法学上这样一个创造，即德国人为什么不用人格而用权利能力这样一个
概念或制度设计，我觉得大家可以参考一下曾世雄的《民法总则的演变与未来》，那
里边有他对这个问题的一种解说。大家可以把他和尹老师的解说做一个对照。其实我
看曾世雄也没什么实证资料，只是提出个人的一种见解，因为这个问题年代久远了，
可能我们的实证资料都有些欠缺，这也是没有办法的事情。但我觉得他那些解说可能
更有说服力。我就罗罗嗦嗦地说这些吧，谢谢大家！
龙卫球教授：谢谢葛云松博士从技术路线入手所做的精彩评议。下面进入提问阶段，
由于时间的关系，问题不能提很多；主要是向尹老师提问，如果认为有必要的话，也
可以向评议人提出。
提问一：尹老师您说人格权不是民事权利，在民法中没有位置，而是宪法权利；后来
郑老师告诉我们说由于现实情况，人格权在宪法中找不到位置，只能到民法里躲一躲
。我想不论观点如何，目的都是为了保护好人格权。我有一个困惑，就是当我的人格
受到侵犯时，寻求救济或者保护的依据是什么？
提问二：我这个问题可以说既针对尹老师，也针对龙老师。德国可以直接引用基本法
，美国宪法也可以作为裁判的依据，但我觉得中国的宪法和美、德宪法的理论根源不
同，并且其贯彻的哲学思想也不同，中国的宪法我感觉充满了集体主义，唯物主义。
如果我们关于人在社会上的价值和意义的认识不同，那么人格权的含义是否也有不同
呢？如果我们在宪法里规定人格权，是不是就意味着我们也要保护隐私权？人格权在
我国宪法中的含义到底怎么确定？是不是要受到一个国家的哲学以及宪政理论的影响
？
提问三：我想问尹老师一个问题。尹老师，我感受到您今天的讲座和您的论人格权的
本质的文章，都充满了人文关怀精神。的确，我们应该努力追求人文关怀，追求对人
的保护，但我想不能把这种思想目的和法律的保护方式等同起来，民法典中无论把人
格权的规定放在什么地方，只是一种技术，一种保护方式，如果把人格权的重要性和
他在法典中的位置完全联系起来，我觉得没有必要，也不利于强调人格权的意义。一
种权利的重要与否，不取决于他在什么位置，不知尹老师是否同意？
龙卫球教授：下面有请尹老师对上面的评议和提问进行回应。
尹田教授：我非常觉得我今天晚上有些像恐怖分子！小葛说我有些颠覆，这个我承认
。当然我首先声明，在人格权的本质这个问题上，我提出的观点不可能非常成熟。我
确实像恐怖分子一样，扔了一枚炸弹而已。我们先扔炸弹，把缺口拉开，然后在扩大
战果！ 这是一个非常重要的战略！
确实，关于人格权有许多问题是需要讨论的。大家有不同的见解不妨展开交锋。或许
我提出的问题是个假命题，但现在我至少有个确信：如果我提出的问题是一个谬论的
话，到现在为止，只有一篇反击的文章，登在《人民法院报》上，我看了一下，反击
也不是很有力。今天晚上非常感谢各位评议人的评议和同学的提问，因为我觉得一种
理论的提出必须经历战火的考验，才能成熟。下面我就刚才评议和提问做一些回应。
我发现刚才的评议和提问都围绕着一个问题：人格权是宪法权利这样一个命题具有什
么价值？这是个必须回答的问题，否则我们的讨论就不可以再在进行。由此也谈到，
把人格权界定为宪法权利是不是不利于对人格权的保护？很多同学都提出这样的看法
，本来保护就不够，这样一来就更不行了。
首先按照顺序我对郑老师的评议做一个回应。关于人的基本权利的来源，到底是天赋
的还是法定的，这个问题我一直都没有也不打算进行讨论，包括在论文中间也只是一
个介绍。因为不管是天赋的还是法定的，他都是人的基本权利，这种基本权利由什么
来确定呢？首先由基本法确立。我只是想说明这个观点，而不管他是什么权利。郑老
师可能认为我的提法有反自然权利的性质，但我并没有这个意思，而且也并不否认人
格权是自然权利的理论，所以这个问题就先不谈了。
第二个问题，郑老师列举的大量的欧洲宪法性资料中关于人格权的规定，恰恰说明人
格权不仅仅是民法问题，人格权从整体上来讲是由宪法确认和赋予的权利。这一点郑
老师也并没有正面否定。但郑老师提出了一个大家比较关心的问题：宪法规定了民法
就不能再规定吗？民法规定也并等于就改变人格权的宪法性质。中国宪法的这种现状
，再加上修宪困难，对在宪法中规定人格权会有很多阻碍，民法先起一步不行吗？
这里首先要区分一点：在人格权这个问题上民法的作用是什么？这个非常重要。我的
整个论述完全没有不强调或贬低民法保护人格权的问题，完全不是！同样是为了更好
的保护。人格权包括人的自由尊严等等，涉及社会生活的很多方面，既涉及到我们的
私人生活领域，也涉及其他生活领域。我们可以说人格利益是没有边界的，他和财产
利益不一样。财产利益我们永远可以确定他的界限，但人格却是没有边界的，为什么
呢？因为人成其为人的因素我们数不清楚，而且永远数不清楚，因为社会在不断发展
。随着生活条件、价值观念、人权意识的高涨等，我们的人格利益可以说也在无限的
扩张，在这种情况下他覆盖面究竟多大？这个谁也说不清楚。并且人格权、人格利益
实际上是分解的。有些人格权只在公法的领域存在和发生作用，比如罢工自由，言论
自由，这些自由权被谁侵害？毫无疑问，只能被国家侵害，但你能说他不是人格权吗
？是！但它主要在政治生活领域发生作用，这是一种。还有一种人格权只是在民法领
域发生作用，比如隐私权，肖像权。这样一些权利包括一些自由权，如通讯自由，主
要发生在民事领域。有些基本的人格权两边化，既可以遭受国家的侵害也可以遭受私
人的侵害，比如生命权。这时关键在于它受侵犯的后果可能是民事的，也可能是刑事
、行政的后果，因此在救济的时候遇到谁谁就应当去救济，救济是各个部门法的任务
。民法的任务是用他自己的方式去保护人格权，而不必用类型化的方式把人格权事实
上限制住，也不用考虑人格权是不是民事权利。只要人的基本权利受到了侵害，导致
民事损害后果，我们民法就要跟进，给予救济。
人格权本身不是民事权利。如果我们把它作为民事权利固定下来以后，就必然导致一
个结果：我们习惯上看成是处于公法领域的基本权利即使受到个人侵犯，我们民法也
不能去救济它。比如说罢工自由，言论自由，受教育权，都是公法领域的权利，一旦
受到私人的侵犯怎么办？受教育权明明受到侵犯，但我们的民法却跟不进，有一种狭
隘的观念在于民法只保护民事权利。其实，任何权利只要他发生民事损害后果民法都
应当保护。要达到这个目的（就人格权的保护来讲），民法应当怎么办呢？两种办法
都可以，一种是按照德国法的方式，尽可能列举民法保护的人格权的类型。但是应当
注意，不可能穷尽。郑老师说民法应当规定人格权，我完全不反对民法去规定，但规
定什么？是民法对人格权的保护，而不要想到这个规定是在设权，是取得权利的根据
。这样就限制了民法对人格权保护的应用。民法规定哪种人格权才有哪种人格的保护
，如果没有规定到，那民法就无能为力。
这里还有一个问题，就是民法有一种创设的任务。因为在私生活的一些领域，有些人
格利益慢慢类型化，比如隐私，这种比较具体的利益需要类型化，而宪法是作不到的
，或者不可能作到那个地步的时候，这个工作确实需要民法来完成，也就是说民法应
当类型化地保护隐私。我在写文章时想到，有些权利比如肖像权、隐私权看起来好象
不是宪法权利，因为他门最终可能是用民法来设计和类型化的，但这种设计和类型化
究竟是一种赋权的规定还是对民法规定的人格权的解释呢？我们应当把它认为是一种
解释。这里对郑老师的第二个问题的回应就是，民法应当先行，怎么行？保护人格权
。但是，如果要独立成编，那就不是保护人格权，而是在创设权利！到时候就会出现
一种情况：我这编叫人格权，人格权就来源与我这儿的规定，如果这里没有规定的话
，那么那些人格权就不存在。这可是把我们的人格权降格减等了。我们会误认为这样
的基本权利不是来源于宪法而是来源于民法典中的一编。我觉得这才是一种观念上的
破坏。
另外一个我认为还涉及到一般人格权。我们大陆的教材以及立法对人格权的解释可能
都是误用！德国创设的一般人格权不是在所有的具体的人格权的基础上创设出来的一
个上位概念，不是！不是像物权债权抽象成为财产权一样！不是这种归纳抽象的结果
！德国创设的一般人格权是以宪法为基础的一种创设，也是宪法保护的权利。葛云松
博士刚才说人格权是宪法权利还需要寻找实证根据，我找的就是这个根据。德国的一
般人格权就是宪法保障的权利，不是根据民法创造的。民法中的公序良俗用不了，如
果能用，德国法官就没有必要采取这么大的行动，去寻找宪法上的根据。真正的民法
中设定的特别人格权只是以姓名权为代表。姓名权很多国家都规定了，法国也有。为
什么法国、德国民法典别的不规定而只规定姓名权呢？其实很简单，姓名，大家想象
，是人格问题还是身份问题？应该是民事身份！这是一个民事身份关系的问题，所以
德国、法国民法典别的不规定单单规定了姓名权。我是这样看的。现在我们关于一般
人格权的误用大家要注意。
最后葛云松博士提出的宪法上规定的权利究竟是什么？民事权利究竟是什么？这个问
题我觉得大家都模糊。什么是民事权利，什么是非民事权利总要有个界限。按我的理
解，应当看权利的来源，权利的取得具体根据是什么。你的财产所有权是根据什么取
得的？不可能根据宪法，而是民法，所以你的所有权是民事权利。财产权根据什么法
取得，就是什么性质。人格权根据什么来取得就是区分他是什么权利的界限。人格权
不需要根据民法来取得，不是宪法权利或者说不是宪法上的权利。宪法权利或者说宪
法上的权利这个概念我们有些不清晰。葛云松博士提出宪法权利主要是对抗国家，你
怎么提出对抗个人呢？其实我并没有说人格权是宪法权利，而是说这种权利是宪法上
的权利。我是有一点没有把握，我所说的宪法上的权利指的是根据宪法产生的权利。
这个概念需要进一步了解，但我想表达的是：人格权的来源、产生根据是宪法，从整
体意义上讲是宪法。
当然现在讨论的还有违宪的问题。国家可以去违宪，个人怎么去违宪呢？其实违宪本
身可能有多种的认识。如果宪法规定了个人的行为后果的话，也可能产生个人违宪的
问题。这里就有一个问题，宪法能不能作为裁判规范？——我们提到人格权本质问题
不是就问题论问题，很多问题都可能涉及到，它提供了一个进行理论化探讨的空间，
可能涉及的很多问题我们都解决不了——这个问题我想就不去展开。
这里我只想表达一点，我们论证人格权不是民事权利，并不是在谈要不要在民法中规
定人格权，而是怎么去规定，是赋权性的规定还是保护性的规定。区别主要在这里，
所以有些担心是不存在的。现在的问题是我们不独立成编，不把人格权确认为民事权
利，它的好处是什么？重要之处在于，在人的基本权利的保护这个重要的问题上，我
们怎么打通民法和宪法的通道！刚才葛云松博士也谈到这个问题。这个通道的意义就
在于使法律对基本人权的保护更加完善。民法应当尽可能完善自己来保护人格权，但
不足的时候怎么办？宪法司法化的主张者就提出在这种情况下法官可以寻找宪法为依
据。有人说不行，但德国人就作了，我们自己去不去做是一回事，但至少不要堵上这
个通道！这个方面可能是我的论证的最为重要的一点，同时可能也有一些理论上的意
义，就是把民法上的一些基础理论梳理一下。
最后我想说一下最后几个同学的问题。有些在刚才的论述中已经说了。有位同学谈到
法人的人格权保护的问题。比如一个伊斯兰人的油店，有人说他里面有猪油，所以很
多伊斯兰人就不来买了。这是不是算侵犯了法人的人格权呢？我想提问的同学还没有
充分理解我的意思。他当然侵犯了他的名誉权。现在我们来分析一下，这个名誉指的
是什么？商业信誉。商业信誉是什么？财产。所以只要赔钱就完了。所以说我们只要
规定法人有名称权、名誉权就行了，不要再去规定法人有什么人格权。现在我们不仅
要去规定法人的人格权，还要把法人的人格权和自然人的人格权并合在一起，还要在
此基础上抽象出一般人格权，既适用于自然人也适用于法人！这是我们的僵化的逻辑
推理！前提错了，还在后面推，推到极端出现荒谬的结果，就这样！为什么要论述人
格权的本质，就是怕出现这种荒谬，这种所谓的创新的结果我认为是非理性的。这种
创新可能被别人笑话，但我们还在那里弄。小葛有点与世无争的样子，“规定可以，
不规定也可以”，但问题在于，民法典是我们的一个成果，如果明明看着这个悬崖要
掉下去却一声不吭，我觉得缺少社会责任感！
我所提出的人格权的问题欢迎大家展开讨论，批评，攻击。这个对我来说太重要了。
大家提出的问题将对我是非常大的帮助！我的回应就到这里，谢谢大家！
龙卫球教授：由于时间上的关系，我们就不让评议人再回应了。尹田教授激情的讲演
，两位评议人冷静的评议，以及同学们热情的参与使得今天晚上的讲座非常有气氛。
我想尹田教授已经达到他的效果了，他的再思考能够达到这样的反响就是成功的，他
已经扔了一颗炸弹。我想以后他还会有再再思考。好，再次感谢尹田教授的讲演，感
谢评议人的评议，感谢同学们的参与！
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