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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 法律还是道德
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 09:57:34 2001), 转信
法律上的人的自主性的实现依靠的是什么？法律的实证性特征迫
使我们不能一厢情愿地把法即看作全体人民的意向。我们不能空想有
法的存在就有了法治，法获得人们普遍遵守是一个必要的前提或表现。
但是，若这种普遍的遵从源于对法律中强大制裁力量的恐惧，那能叫
做普遍遵守吗？这样的设问有些无稽，法律的制裁体系并非法律的必
需。通过对现代法律的考察，我们所见的制裁性的法律存在的范围实
在是很小的。这里需要区分的是法律的强制力不等同于法律的制裁，
否则国际法的存在就令人怀疑了。
我们在理解法律上的自主时，必须看到并非人人皆而是立法者，
因而并非都能以自己的价值取向制定法律，这样似乎法律自主的前提
消失了。其实问题不在于此，制定法律的人不遵守法律，同样丧是失
了自主性。从法律的来源讲，固然有权力机构的意志，但也是公意的
产物。统治阶级不可能一意孤行地使所有法律仅是符合本集团的利益，
而需要考虑到社会普遍的公众利益的要求。也正基于此，似乎创造了
法律自主的前提条件。我们能否强调利益的驱动力来使人在法律面前
获得自主。但问题是法律到底是丰富了人类的利益，还是限制了人类
的利益，而且这种危险的论调无疑是把法律作为获取利益的价值活动。
现实生活中，法律能保障充分实现每个人的利益吗？如果说法律能做
到保障全人类的利益，并由此而推论出人在法律面前获得自主。那么，
我们到底有多少人能够在法律规制下行动时考虑的是全人类的利益，
而现实中所谓全人类的利益又是什么？如果法律的价值就在于利益的
话，那么这种利益又是谁的利益，哪个集团的利益？相反的，法律之
于利益的作用，在于以调和的姿态协调人与人之间、个人与集团、集
团与集团之间的利益。以利益为出发点，那么对法律应予关注的是我
可以怎么做，而非我应当如何。如此一来，这样的自主就很令人怀疑。
只敢在法律的规制下为获取利益地活着，与其说是源于利益驱动的自
主，不如说是利益使人成为法律的奴隶。这有些类似法家所言人“莫
不挟自为心”，故“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，
因此结论是“人生而有好恶，故民可治”。这里，法律成了驾驭民众
的工具，民众在利益之驱动下也乐于为此，又有什么法律自主可言？
在理解法律自主时，更应看到一个社会的法律应包含有人类普遍
的价值追求。这种价值追求在于古老的善、正义、秩序之中。这就并
不奇怪为何法律应该也可以保障人的自主性。因为人的自主性是实现
法律价值的唯一途径。这样，我们理解法律自主时，就可以设想人们
在法律面前是把自己作为法律的主人、立法者，法律规则是自身判断
与公认的合理准则，尤其在于自己是法律上的权利的创造者。一个道
德把戏就是这样产生了，人在法律面前获得自主，人在法律规制下获
得了最大自由。这种心理活动完全基于一种道德的力量，并且以道德
自决的认识方式来看待本就属于社会选择结果的法律时，就从道德自
由中获得了法律自主的力量源泉。当责问这样是否会认同不良之法时，
我们宁可相信法律自主是人民可以推动法律进步的力量来源。现代民
主制度不乏形式上的种种进步的、人民性的规定，而人民不能在法律
上获得自主，则无疑阻碍了这些内容转化为事实。但在现存的法律面
前所获的自主又非来自其他任何力量，而是来自于道德上的自主。在
康德那里道德上的自主正是建立在善良意志上，因为善良意志本身就
是具有全部价值的东西。自主性来源于善良意志，因而就是道德了。
一个国家或社会的法治实现的途径必须从道德力量中获取，这似
乎有些不可思议。但实际上使法律摆脱道德独立存在的影响来自于启
蒙思想家们。到了奥斯丁那里则成为法律的适用与实施必须绝对排斥
道德因素了。这样的论调不算新鲜，中国古代法家思想家也是非道德
论者，正所谓“德厚不可以止乱”。但是奥斯丁等又把法律看作国家
所制定，以从立法上排斥道德那就失之公允了。今天，已经没有什么
法学家声称法律中无道德了。因为即使在法律至上主义影响的今天，
在英美法系中的法官的自由心证，陪审团制度，还有法律规范中的
“reasonable”，都很难脱离道德因素的影响和制约。在古罗马，乌
尔比安为法学所下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之
学”。塞尔萨斯的法律定义：“法律是善和公平的艺术”。这些都说
明了法律中所包含的道德，甚至可以说法律就是道德的体现。《法学
总论》中举出的法律的基本原则是：“为人诚实，不损害别人，给与
每个人他应得的部分”，就更看不出与道德要求有何差别了。梁治平
在《法辨》一文中从法的含义出发解释中国为何未能产生近现代意义
上的法。虽然西方的法概念中包含有正义、公平等道德内容，既然以
西方法的概念为标准，那么中国古代“法”仅指刑法而已，但不等于
古代中国就不存在相应的概念或内容。何况拉丁语的Jus，实质上不
过是法律价值━━道德所在而已，这与古代中国的道德哲学价值并无
二致。而道德与礼法（既然以现代法范畴来研究法，我们把礼视作法
的一部分）的关系也正如Jus和Lex。人类历史发展的共性，即使在罗
马法那里也没能区分出法律与道德的界限，在中国古代法中更是如此，
而且以此与西方不同的模式走出人类社会的另一种范型。既然在最后
的价值定在点上是一致的，那么偏重于道德与偏重于权利最终还是殊
途同归。礼法说到底皆成为道德的外化形式，并且古代中国人相信这
是实现道德最高追求的途径。除法家之外，古代思想家的法思想竟然
都可以归结为“自然法”思想，何尝不能从古代思想家那里寻求其内
核。儒家思想用现实层面上的道德维护了宗法制度、专制统治，但
《礼记》中所描绘的才是儒家的理想国。在这个意义上，儒家以其道
德理想在现实社会中展开的形式，正是蕴含在礼法创制实施的过程中，
而且相信这是唯一的途径。这样，道德与法律的界限更加不知所措。
这是古代中国、西方的一个基本现象。
爱尔维修是一个执著的法律至上者，甚至断言“法律造成一切”。
在他那里，法律其实决定了道德。法律决定的人们的诚实、人道、乃
至自由，只有让我们相信唯有自然法才能做到。我们在确信法律与道
德的关系时，也是基于自然法的存在。自然法的所谓理性、正义，其
实不过都是伦理的最高准则，是道德要求的内容，而这又是法律的最
高价值所在。由于道德本身不可能成为实现其价值的工具，其自身即
是价值，而法律的崇高价值正义、公平、秩序等又都是道德的内容，
最后法律落于道德的范畴。自上而下观察这个过程，基于人类普遍理
性而存在的正义、公平等至高道德法则在现实中实现的一个途径是通
过法律对这些原则的遵循，并在法律领域中建立起体现这些道德法则
的相应的制度，而另一个途径则是通过具体生活中的道德要求实现。
这样，自然法的实现或者是道德伦理法则的实现在内在和外化两个方
面展开。通过法律把道德外化为一种行为范式，这种行为范式本身虽
依据道德而来，但人们很难从法律规范本身获致道德的认同感，而又
需要在人们的内心形成道德的自觉与自决，虽然这是一个逐步实现的
过程。这样，在现实生活中道德伦理法则终于获取了自身实现的过程。
生活中的道德要求与道德的区别就在于道德是最高理性的产物，而生
活中充满感性体验与欲望，现实的道德生活与道德规律、道德原则并
非一致。但道德在法律中的实现却是不同的。法律的选择，秩序的要
求本身就是人类理性的产物。法律是摈弃一切感性欲望，当然感性认
识在法律中不可能存在，即使在判例法中由于遵循先例的严格限制而
不能存在。这样，道德在法律中其实获得最大限度的体现。它既保证
道德的现实实现过程，而且它的理性基础也确保它在道德轨道上运行。
因此，自主性的源泉可以释然，但自主性仍因道德而限制。法律
可以实现道德，但并非道德的实现唯有在法律层面上的展开，那样最
终的道德将不属于人类。我们可以这样看待，法律规制下的人是自由
还是不自由。法可能是理性的产物，而人不唯有理性，摆脱感性欲望
与自然的制约而自觉自决的人才是自由的人。这种自由正是实现道德
的前提。假使不自由，即不能作为理性的存在，那么必然受感性、自
然必然性的制约，那么人的内心、人格不独立又何谈什么道德？自由
本身是道德的一部分，人的自主性正是从道德自由中获取的。那么在
法律存在的情况下，由于法律的创制不唯以所有人的自由为前提，也
就是不能完全实现道德的情况下，也就无从谈到完全实现人的自主性。
无疑的，我们仍然可以视其为一个过程而声称法律自主。西赛罗所言
的为了自由而作了法律的奴隶，也许正是这样一个过程。法律存在的
全部意义或许正在这个目的的过程中了。
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