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发信人: guoryan (真的要努力了), 信区: CL
标 题: [转载] 法律信仰和法官信任(推荐)
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标 题: [转载] 法律信仰和法官信任
发信站: 一塌糊涂 BBS (Thu Dec 25 23:08:49 2003), 本站(ytht.net)
法律信仰和法官信任
--传统和现实之下的司法困境
"法律必须被信仰，否则将形同虚设"
--伯尔曼 《法律与革命》
当辛普森在众人的质疑眼神中从法院安然走出之时，整个美国社会并没有对司法的公
正性产生怀疑。但是当辽宁高院以"不排除刑讯逼供的可能性"为由将一审判决书上的
死刑改为死缓的时候，法学家们没有看到程序正义的朝阳，只看到朝野上下一片哗然
，俨然民怨沸腾，程序正义的呼声淹没在全国上下一致的谴责声中，当公众都在质疑
司法的公正性的时候，最高人民法院最终没能在公众面前树立司法的信心，整个事件
最终以一场司法闹剧收场。 公众对法律的信仰和对法官的信任缺失袒露得前所未有
的清晰。
经济史家诺斯站在制度学派的立场，提出制度变迁的"路径依赖"一说，一切社会的变
革和制度的构建都必须考虑传统的和现实的社会心理趋向，任何社会一下子不可能完
全从既有的路径之下走上另一条轨道。克拉孔（Clyde Kluckhohn）曾指出，一个社
会要想从它以往的文化中完全解放出来是根本不可想象的事，离开文化传统的基础而
求变求新，其结果必然导致悲剧。【1】当众多法律人在感慨民众意识的非理性化之时，
也许我们更应该检讨的是，我们的做法是不是脱离了社会和民众的心理认识？公众的
法律观念是否已经足以经受的起程序正义所可能带来的实体的背离？公众对法律和法
官的不屑是否仅仅是市井化的非理性？美国式的正义在中国社会中是否存在文化心理
上的逆反？一切还需要从源头开始讲起。
从西方法律的发展历史来看，其早期的法律具有一个显著的特点，即法律的发展于宗
教有着紧密的关系。当时的人们只要制定成文法，通常都通过神的名义把神圣的渊源
赋予法律，法律本身也就因此具有了神圣性。柏拉图在其《法律篇》中一开头就毫不
犹豫的把法律的起源归到了上帝身上。即使到法律已经世俗化的古罗马时期，在法律
的起源问题上，人们仍将其归结到神意的规诫。西赛罗通过引证他那个时代的智者的
意见，强调："法律不是人类思想的产物，也不是有人类制定的、颁布的；法律支配
着宇宙万物，……他是上帝的旨意。"这与其自然法思想一脉相承。甚至在18世纪的
英国，在有着世俗基础的普通法流传几百年后，布莱克斯通在其名著《英国法释义》
里仍认为"神法是整个法律大厦的基础"，宣布"神法主要由天启示书宣示于人类"。【2】
与神意结合的法律在世人的眼里所代表的也就是是神的公正，法律通过宗教的虔诚建
立了最初的法律信仰。法律之所以重要，那不是因为法律本身的重要，而在于它符合
了神的旨意，符合信仰的需求，因此它是正义的法律，对于一个正义的法律作为宗教
信徒就必须服从；法律之所以最不重要是因为一个恶法徒具法的外形，不能体现神的
旨意，无法指引人们按照他们所信奉的真理来生活，这样的法就不是正义的法律，因
此人们有权按照司法程序宣布其违背神法以及自然法不予遵循。【3】16世纪之后，随着
古典自然法思想的兴起，天赋人权成为一种普遍的社会思潮，其与法律神定的结合必
然可以推出了这样的结论：除了上帝之外，他人无权剥夺上帝所赋予人的人权，也即
未经上帝之法判决有罪之人，不得以罪犯身份对待之。法律在裁决公平的同时因而也
就具有了保障人权的机能。
法官作为法律的解释者，在世俗的法律中也就扮演了如同神父在宗教中一样的角色，
成为神意的传达者，获得了荣耀的光环。据说在古罗马时期，能通向荣耀的只有两种
职业：军人和法学家。在西方许多国家，没有基督教信仰的人几乎不可能成为法官，
基督教信仰几乎成了衡量一个人道德水平的担保书，人们往往认为没有宗教信仰的人
其道德水准难以猜度，因为信仰是道德的基础。【4】但是美国的法官信任并不仅仅通过
神意所确立的，虽然清教徒的宗教虔诚在其中发挥了基础性的作用，但是法官信任的
真正确立还要从美国的司法历史从找到答案。美国最初作为英帝国的殖民地之一，其
司法系统沿袭了英国的模式，但是因为其缺乏英国本土那样的"议会信赖"，【5】不能通
过议会立法变更判例法，而且作为殖民地宪法的《英王制诰》规定了殖民地的立法不
得违反英国法，等于否定了殖民地的成文法的优越性；而法官们也倾向于利用审判程
序来抵制那些由殖民地当局或议会制定的违背英国普通法精神以及先例的很严苛的法
律，并因此在社会上建立了"法官信赖"。【6】美国独立之后，联邦最高法院的法官们通
过他们的睿智和公正，进一步强化了社会公众对法官的信任。在美国的政府分支中，
司法机构所受的制约是最小的，甚至如埃希利所说的："除了法官的人格外，没有其
他如何东西可以保证实现正义。" 【7】杰克逊大法官所说的一句话更是叫人深省："我们
不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。"只有将美
国人对法律信仰和司法信任的历史结合起来，我们才有可能理解为什么在三权分立的
框架下唯一未经民主选举产生的司法系统何以能掌握对民选政府进行司法审查的权力
，才能够明白为什么在辛普森案之后，美国人不管是否了解案件的审理过程，都丝毫
不怀疑司法的公正性。
当我们将目光投向古老中国之时，我们会很惊奇的发现，与世界上绝大多数在法律的
起源上用神意赋予法律以神圣性的做法大不相同，在中国，最初促使法律产生和发展
的，既不是宗教因素，也不是经济因素。其基本任务是政治性的：对社会施以更加严
格的政治控制。【8】其所体现的并非是神圣的公正，而是国家对人民的控制，从关于最
早的法律的记载"夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《
九刑》，三辟之兴，皆叔世也。" 【9】中便可窥端倪，法律从起一产生时便具有纯粹的
世俗性。在中国古文字中，"法"字的本字为"灋"，据许慎《说文解字》解释："法，刑
也，平之如水。"所以许多学者认为中国古代的"法"字所代表的是均平、公正、不偏
不倚之意。【10】但是如果我们从中国先秦思想中探求一下人们对法律的看法的话，除了
在战国时期的法家思想中找到对法的正面评价之外，【11】很难再找到别的对法有积极评
价的思想。所以，或许这样解释更可以接受：法字，水旁，意味着古人强调法是由上
向下颁布的。【12】在中国古代，法与刑是可以通用的，《尚书·吕刑》："苗民弗用灵，
制以刑，惟作五虐之刑曰法。"法是苗民生番所制之刑，从中也可见中国古人对法的
鄙夷和憎恶之情。
在中国，最初的法律秘而不宣，秉承的就是"形(刑)不可知,则威不可测"，若"民知争
端矣,将弃礼而征于书"，目的也就是为了更好的统治人民。据《左传》所载，昭公六
年，子产著刑书，公之于众，就遭到了贵族叔向的反对，叔向使诒子产书，曰："始
吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御
，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁，制为禄位以劝其从，
严断刑罚以威其淫。"、"民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成
之，弗可为矣。"叔向说这话的时候，孔子15岁，十多年以后，孔子本人成了这种思
想的最深刻的集大成者，该重礼轻刑的思想经由起所开创的儒家学派流传下去，以后
影响中国社会几千年，及至今日。
在儒家的概念体系中，与"法"相对的是"礼"，所谓"礼以坊德，刑以坊淫。" 【13】礼与
刑是相对立的，"出礼入于刑"就是最好的解说，孔子有云："道之以政，齐之以刑，民
免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。"【14】 "礼"作为儒家思想中最高的抽象原
则和行为规范，在中国也是作为一种天地的和谐秩序而存在的，《礼记·乐记》有云：
"大礼与天地同节，大乐与天地同和。"作为与"礼"相对的"法"，在儒家看来不仅是对
道德的背离，而且是对天地秩序的破坏。刑是对人的道德的最大的非难，所以儒家有
"刑不上大夫"之说，对于特权阶层来说，严格的礼法划分、"八议"之类的制度的存在
也使得法律在某种意义上成了特权的象征。儒家思想对刑的排斥是显而易见的，而对
于普通人来说，法所具有的统治工具性和道德背离性使得其更是瘟神的象征。
公元前221年，秦帝国的一统天下，法律取得了统治地位，但是短命的秦帝国在其匆
匆一行中给人们留下的仅仅严刑重罚的梦魇。当汉朝取而代之之后，在汉武帝时儒家
学说获得了统治地位，虽然在政治思想上，董仲舒化法入儒，兼采五行之学，重塑儒
学，但是在精神实质上，尤其是对士大夫阶层来说，对法的排斥是始终不变的。而对
于普通民众来说，法始终作为一种不祥的东西而存在的。法在中国社会的这一尴尬的
地位，绵延中国几千年，甚至到清末沈家本变法之时，反对派张之洞所持的理由仍与
几千年前的儒家几无二致。
在中国古代，纠问式的诉讼制度之下，从来就没有存在过中立的法官的角色，主审者
兼有行政首长、检察官和法官的三重身份，但是其本人并不精通法律，真正精通法律
的人是以幕僚师爷的私人身份参加诉讼，提供咨询意见的。孟德斯鸠曾说过一句很有
名的话："当司法和行政不分时，法官便有了压迫者的力量。"在纠问式诉讼之下，法
官所扮演的便是压迫者的角色，法律本身的性质决定了刑讯逼供的正当化。在诉讼过
程中，从来不存在当事人的人权的保护的问题，不管是原告还是被告。
中国古典司法的这一模式绵延中国几千年，及至清朝的灭亡，而随后的民国政府虽然
颁布了不少先进的法律，但是客观现实并没有给其发挥作用的余地，民国政府在塑造
民众的法律心理上几乎没有作出任何成就。1949年后，中国进入了历史上前所未有的
法律虚无主义时期，在某一段时间里面，所有国家的成文法都成为一纸空文，维持整
个国家运作的唯一的法律是皇帝的敕令--语录，翻身的民众从法律的规范之下解脱出
来之后，其唯一的评判依据便直接诉诸于个体最朴素的本能体验和心理狂热，在没有
法律信仰的社会中，法律从来只是统治者所掌握的统治人民的工具，而从未成为民众
据以评价人与事的标准和尺度。从最直接的体验出发，听从党中央的号召成为最虔诚
的信仰，当刘少奇在汹涌人流中掏出五四宪法的时候，新中国的第一部宪法便见证了
这一法律的极致虚无和民众的朴素的狂热。建国后对六法全书的废除和对旧法统人员
的批斗改造，【15】使得司法人员的素质无法胜任客观的需要，因而催生了最有中国特色
的审判委员会制度，并一直成为中国法官的耻辱架--时刻昭示着法官的素质低下。而
更主要的是，这一制度所带来的法官的心理惰性和路径依赖，使得中国的法官们的素
质在建国几十年后进步甚微。
78年拨乱反正之后，国家重新构建法律制度，但是在几十年的历史里，法律和法官所
扮演的角色并没有超出中国几千年的路径，缺乏自下而上的正当性的法律所扮演的仍
然是统治工具的角色，而法官则从未担当过中立的角色，法律和法官成为国家严打的
"刀把子"。在所谓的实事求是的精神指引下的司法过程仍然缺乏程序的观念。法官的
素质的低下使得各种形式的专家论证会成为一种无奈的现实，整个社会无法给予法官
应有的尊重和荣誉。而对于法官来说，失去了荣誉感，也差不多等于失去了作为法官
的职业生命。无法独立的地位之下，失去了荣誉感的法官们，屡屡陷入司法腐败的丑
闻中，而在几千年的心理路径之下，社会甚至已对此见怪不怪。经验所带给人们的体
验使得法律一如既往的缺乏信仰，法官一如既往的缺乏信任。在这种社会心理的支配
下，在刘涌案的前后，没有人去质疑过公安局在开庭之前在市中心广场宣传刘涌"累
累罪行"的做法的合法性，也没有人去质疑各类媒体在终身判决之前所使用的"罄竹难
书"等措辞的妥当性，因为在传统的心理路径之下，这一切都是顺理成章的，"出礼入
于刑"，在我们的社会里，生活体验无法告诉我们无罪推定的应当性。而生活本身也
无法告诉人们，自己可以也应该使用法律去对人与事进行评价。
所以，当媒体的报道传过来时，一向对中国媒体极为不屑的民众一致的选择了与媒体
同样的声音，因为在民众的心目中，即使媒体名声狼藉，也远好于中国的法律现实和
司法现状。中国的法律和法官开始为自己的历史还债。民众无法理解一个黑社会组织
头子怎么能因为受了几下刑，就可以逃过一死，因为几千年加几十年的历史没有告诉
我们，警察老爷不可以打人，我们记忆中最弥新的是"大刑侍侯"和"抗拒从严"的训诫
；人们也不会从现行法律上对此进行评价，而是直接诉诸于最本能的判断，因为几千
年加几十年的历史从没有赋予过人民据法律以判断人与事的合法性的资格，如果一个
法律仅仅给人们带来的是不便，甚至是损害，或是给大多数人带来的不便和损害，那
么，只要没有实际的强制在场，这个法律即使被人们公认为是法律，却也很难为人们
自觉遵守，更不可能进入他们的心灵和身体，成为他们的信仰。16】几千年加几十年的
历史告诉民众的是，司法不可能独立，西方的正义仅仅是西方的专利。当直接诉求经
验的判断时，人类本能中最原始的"杀人偿命"的等量复仇观念成为了判断的依据，追
求实体公正的人类本能很自然而然地占据了上风。这并非是民众非理性的体现，而是
几千年生活理性之下所采取的必然的判断。所以当改判的消息传来之时，民众地枪口
一致地对准了法官和法学家们。
同样是生活理性告诉我，当没有证据证明一个人有错的时候，我只能对他人进行诚实
推定，因为人与人之间的相处需要基本的信任。所以至少到目前为止，我一直相信各
位参与专家论证的法学家们的良知和专业判断。我甚至能理解到他们在拿到案卷和证
据材料之时的激动之情，虽然他们当中的不少人都不是第一次参加专家论证了。如此
重大的案情，如此确凿的刑讯逼供可能存在的证据，【17】案子本身具备了成为中国的辛
普森案的一切要素，中国的程序正义有了起步的可能。我相信各位睿智的专家事前肯
定已经预料到民众的反应，我甚至认为这正是他们希望的，因为只有引起整个社会的
震撼和关注，程序正义的理念才能在社会上和司法过程中真正推广开来。在动机和观
点上，也许他们是没有错的，但是至少他们在这几点上也许是做错了，他们高估了中
国的法官们对法律的忠诚，他们忽略了公检法部门之间剪不断理还乱的丝丝牵挂，他
们没有充分认识到其他因素比如政治等对于司法的主宰。或许是他们也预料到了，只
是想赌一下运气而已，因为这个机会太难得了。
在中国的司法环境之下，当专家们在意见书上签下名时，似乎已经注定了他们挨骂的
命运。但是我从不认为民众是因为法学家的身份而对其期望过高，因而不免额外责骂
，因为在我看来，没有正义传统的中国法律界，与法律和法官一样，法学家也是没有
荣誉的，因为中国的传统缺乏对法律的信仰。他们之所以被额外加骂，仅仅是因为其
教授的身份而已，如果换了最高法院退休下来的各位专家的话，即使其身份更容易干
预法官的判断，人们也不会有这么大的反应。
但是无论如何，历史毕竟给了中国的法官们一个可以选择的机会，如果他们能够在
这一刻坚决的执行法律，坚决查明是否存在刑讯逼供，一旦查明，坚决按照刑事诉讼
法及其相关规定，排除对刑讯逼供所得证据的适用，并促使检察院以刑讯逼供罪追究
相关人员的刑事责任的话，中国的法治建设将从这一刻起跨越一大步，中国的法官也
将会赢得更多的信任。这一刻对于很多法律人来说，也许可以用一句歌词来形容大家
的心情："我曾那么接近幸福。"但是当现实再一次考验中国法官的能耐的时候，在复
杂的政治现实和司法现状的重压之下，法官们在次令人失望。语焉不详的判决书、莫
名其妙的改判结果和相关责任追究的杳无下文，使得民众再一次暴怒，也注定了各位
专家遭受辱骂的结果。而对于很多法律人来说，一想起曾经存在的可能，不免不胜唏
嘘、痛心不已。
西方有一句法彦说："除了上帝，法官只对法律负责。"最高人民法院终于再一次切实
的遵循了这一谚语，只不过这次他们抛弃的是法律，而直接向自己的上帝负责了。当
最高人民法院不顾一切的在荒谬的程序下开庭审理此案，一切终于划下了终局的句号
：死的是刘涌，愤怒的是民众，亏了的是法学家们，丢人的是中国的法官，而输了的
，是法律。
风波过后，街市依旧，法律还是没有信仰，法官还是没有信任。
【1】余英时 "试论中国文化的重建问题" 《中国思想传统的现代诠释》江苏人民出
版，1989年版，第50页
【2】【美】D·布迪 C·莫里斯 ：《中华帝国的法律》第6页，江苏人民出版社1998
年。
【3】萧翰："妥协如何成为可能"，法律思想网，http://www.law-thinker.com/detail
.asp?id=1270
【4】萧翰："法官素质断想"，法律思想网，http://www.law-thinker.com/detail.
asp?id=1314
【5】英国在1688年"光荣革命"之后为限制王权通过"权利法案"确立了"议会优越原则
"。
【6】季卫东：《宪政新论--全球化时代的法与社会变迁》第32、33页，北京大学出
版社2002年。
【7】【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》第6页，苏力译。商务印书馆2000
年。
【8】同注2，第7页。
【9】《左传·昭公六年》
【10】蒲坚：《中国法制史》第8页，光明日报出版社2000年。
【11】如韩非子所云："法者，定分止争也。"但是法家重于"法"、"术"、"势"的思想
在根本上还是把法当作是统治人民的工具。
【12】关于这一点，可以参考苏力："'法'的故事"，法律思想网，http://www.law-
thinker.com/detail.asp?id=1
【13】《礼记·坊记》
【14】《论语·为政》
【15】可参考何济翔：《沪上法治梦》，北京十月文艺出版社 2001
【16】苏力："法律如何信仰"，法律思想网，http://www.law-thinker.com/detail
.asp?id=384.
【17】据前段时间在北大举行的刑事法论坛所介绍，各种合法证据显示，刑讯逼供存
在的可能性极大。
※ 修改:·guoryan 於 Dec 26 18:27:35 修改本文·[FROM: 192.168.44.38]
※ 转载:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.38]
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