荔园在线
荔园之美，在春之萌芽，在夏之绽放，在秋之收获，在冬之沉淀
[回到开始]
[上一篇][下一篇]
发信人: Antonio (开始努力), 信区: CL
标 题: 民法课堂笔记3
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Dec 27 21:29:18 2003), 站内信件
发信人: fyly (风鹣沧月), 信区: Laws
标 题: 课堂笔记 3
发信站: 一塌糊涂 BBS (Sat Aug 9 11:01:36 2003), 本站(ytht.net)
课堂笔记
第八节 法律行为的生效
一、关于登记审批和书面形式的要件
1、把登记审批和书面形式的要件作为生效要件还是成立要件，目前存在争议，一
般来说对于物权合同它是生效要件，但对于债权合同则应看具体的情况；
2、规定应采用而没有采用书面形式实施的法律行为，如果已经履行义务，对方也
接受了，则合同成立且生效，而书面形式应该是合同的成立要件；
二、关于附条件、附期限的要件
1、一般生效要件，一般的情况下当事人如果没有约定条件和期限，法律行为成立
或已经具备了有效要件之日起就生效；特殊生效要件，当事人如果有特别的约定或
者法律有特殊的规定才能够生效；
2、附条件、附期限的要件是特殊生效要件，它是意思自治和法律规范结合的一个
结果，条件和期限不是一个单独的行为，仅仅是法律行为的一个附款；
3、附条件的法律行为，是双方当事人在法律行为当中特别约定的一个条件，把这
条件的发生和不发生作为这个法律行为效力发生、变更、终止的依据：
（1）条件必须是将来可能发生的事实；
（2）条件是当事人无法预知的；
（3）条件是当事人自行选定的事实，而不是法律规定的事实；
（4）条件分为延缓条件和解除条件：
A、延缓条件，法律行为的效力的发生取决于条件的成就；
B、解除条件，法律行为的效力的终止取决于条件的成就；
4、附期限的行为，把期限的到来作为限制法律行为效力的发生和消灭依据的行为
：
（1）期限与条件不同，它是可知的；
（2）期限分为延缓期限和解除期限：
A、延缓期限，也叫始期，是指期限一到法律行为的效力就发生；
B、解除期限，也叫终期，是指期限一到法律行为的效力就终止；
第九节 不完全的法律行为（一）
一、对于无效和可撤消的法律行为在《民法通则》里称为无效和可撤消的民事行为
，而不是法律行为，对此学界存有争议，认为还是应当把它们当作法律行为，应当
叫不真正或者不完全的法律行为。
二、不完全的法律行为是指充分具有法律行为成立的要件，而有效要件却不充分的
法律行为
A、根据法律效力来划分：
1、绝对无效的法律行为；
2、相对无效的法律行为；
3、效力未定的法律行为；
B、根据法律行为的缺陷来划分；
1、主体能力有缺陷；
2、意思表示有瑕疵；
3、意思表示的内容不合法；
三、绝对无效的行为，这类行为它根本不具备法律行为的有效要件，当然、确定、
自始不发生效力，按照《民法通则》和《合同法》的规定，把无效的行为具体归纳
为：
1、无行为能力人实施的行为能力以外的行为无效；
2、限制行为能力人实施的行为能力范围外的行为无效；
3、法人实施的行为能力范围外的行为无效；
4、恶意串通损害国家、集体和第三人利益的行为无效；
5、以合法的形式掩盖非法的目的的行为无效；
第十节 不完全的法律行为（二）
一、可撤消的法律行为，具有法律所规定的重大瑕疵，而可以依诉变更或者撤消的
不完全的法律行为，按照《民法通则》和《合同法》规定的，可撤消的行为归纳为
：
1、受欺诈行为； 2、受胁迫的行为； 3、危难被乘的行为； 4、显失公平的行为
； 5、因错误而发生的行为；
被撤消的行为从刚一开始成立之时起就无效，而不是从撤消之时起无效；按照《民
法通则》和《合同法》的规定仅仅是受害方具有撤消权；撤消权的行使必须依照诉
讼程序和仲裁程序；行为成立之日起一年以内具有撤消权；
二、效力未定的行为，法律行为的效力有待第三人以行为使之确定的不完全的法律
行为，按照《民法通则》和《合同法》的规定，把效力未定行为具体归纳为：
1、无权处分行为； 2、无权代理行为； 3、债务承担； 4、限制行为能力人实施
的待追认的行为；
三、无效、可撤消和效力未定的法律行为的后果：
1、返还财产； 2、赔偿损失； 3、追缴双方非法所得；
本章案例研讨：
案例1案情：原告吴三2000年8月起诉古韵，称其夫刘四于19998年9月5日向其借款
9000元，用于做食油生意。因刘四已于1999年8月病故，所以要求继承人顾云承担
还款责任。顾云辨称，刘四生前并未作过食油生意，此笔债务是他与吴三、周某赌
博时打下的借条。在庭审中，原告向法庭出示了1998年9月5日刘四打得两张借条，
一张是4000元，一张是5000元。这两张条子上都没有注明借款用途。顾云对借条上
是其夫的笔迹没有异议，但对为何一天之内打出两张借条表示怀疑。吴三对此不能
作出合理解释，对刘四如何做食油生意也说不清楚。既不知道他从何处购进食油，
也不知他在何处卖出食油。对顾云提出是赌债的说法，法庭传周某作证，但他已经
外出打工，去向不明。一审法院认为，吴三提供了借条，证明债务已经成立。至于
顾云提出是赌债，应由顾云承担举证责任。由于顾云举不出是赌债的证据，故判决
被告还款。顾云不服，提出上诉。二审法院认为，吴三已提出了借条，但只能证明
他们之间发生过借贷行为，不能证明他们之间的借贷关系合法。原告除了要提供借
据外，还要提供借贷关系合法的证据，判决驳回原告诉讼请求。评析：本案主要涉
及到两个问题：民事行为和民事法律行为，庭审中的举证责任问?!
狻Ｔ诖恕Ｎ颐侵饕致垡韵旅袷滦形兔袷路尚形墓叵怠１景钢校嫖馊
峁┝私杼酰梢灾っ魉肓跛闹浞⑸璐叵担庵纸璐叵滴抻怪靡墒且恢
制降戎魈寮涞拿袷滦形Ｃ袷滦形侵傅笔氯酥浞⑸木哂忻袷氯ɡ逦衲谌莸
男形５庵中形欠窈戏ú⒉蝗范āＮ夜睹穹ㄍㄔ颉返?54条规定：“民事法
律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”民事
法律关系强调了民事行为的适法性，即要求民事行为不违法。在本案中，基于民事
诉讼法的“谁主张、谁举证”的原则，吴三除需要证明他与刘四之间存在借贷的民
事行为外，还要提出证据来证明他与刘四之间借贷关系没有违反法律。因为基于被
告的辩称，吴三与刘四的借据是基于赌博的可能性也是存在的。因此，法院不将吴
三与刘四之间的借贷关系认定为有效成立的债权债务关系。
案例2原告张小玲，自幼深得其外祖母王氏的疼爱。1992年夏天，张小玲在外祖母
王氏家居住。王氏对张说：你好好学习，我给你1万元，将来上大学用。其后王氏
以张小玲的名义在银行为张小玲存上1万元，并告知张小玲，她给张小玲将钱存上
。张听后十分高兴，回家后即将此事告知其母王荣。 1996年10月王氏去世。王一
明兄妹三人在分遗产时，王荣提出，其母为张小玲存入银行的1万元存款应归张小
玲，不能作为遗产；而王一明与王一民主张，该存款也为遗产，应由他们继承。由
于双方不能协商解决，王荣遂代理张小玲向法院起诉，要求确认该存款为张小玲所
有，让王一明、王一民将存款返还给张小玲。
二被告答辩称：原告主张的存款上的名字虽为张小玲，但张小玲在存入存款时，尚
不到10周岁，为无民事行为能力人，其不能实施民事法律行为。因而，王氏与张小
玲间的赠与行为不能有效成立。况且，张小玲并未取得该存款，因而也不能认定赠
与成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，确认该存款为遗产，由其继承。
对本案的三种不同意见：
第一种意见认为：该存款为遗产，而不能为张小玲所有。其理由是，赠与行为为实
践性行为，只有赠与人将赠与物交给受赠人时，才能成立。而在本案中，虽王氏允
诺赠与张小玲款，张小玲已同意受赠，但是王氏虽以张小玲的名义存款，却并未将
存款单交给张小玲，因此，不能认为王氏已将存款实际交付给张小玲，王氏与张小
玲的赠与行为不能成立，因之，该款项仍为王氏所有，在王氏去世后，该存款当然
为遗产，应由王一明兄妹继承。 第二种意见也同意该存款为遗产，但所持理由与
第一种观点不同。其主要理由是：张小玲在接受赠与时不满10周岁，属于无民事行
为能力人。按照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力人不能独立实施民事法
律行为，其实施民事法律行为须由其法定代理人代理。在王氏与张小玲之间的赠与
行为，张小玲的法定代理人并未代理，因此该行为应当是无效的，即使存款单已为
张小玲取得，也应当返还之。故该存款属于遗产，理应由王氏的继承人继承。
第三种意见认为，该存款应由张小玲所有。其主要理由是：王氏将该存款赠与张小
玲的意思表示明确、真实，张小玲当时也表示接受，王氏以张小玲的名义将款存入
银行，这表示已将该款交付给张小玲。存款单仍在王氏手里，这并不能说明该款项
未交付，而存款单上的名字为张小玲却表示该款项已经转到张小玲的名下，因此，
赠与行为成立。尽管张小玲在实施该赠与行为时为无民事行为能力人，但无民事行
为能力人并非任何法律行为都不能实施。按照最高人民法院《关于贯彻执行（中华
人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第6条规
定，"无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得
以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。"所以，
该存款应为张小玲所有，王一明与王一民应当将存款单返还张小玲。
评析：
对于上述不同意见的争执，关键问题还是如何认识无民事行为能力人实施的民事行
为的性质。
无民事行为能力人是无独立实施民事法律行为资格的人。按照我国《民法通则》第
12条第2款的规定："不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理
人代理民事活动。"而依该条第1款规定，"10周岁以上的未成年人是限制民事行为
能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定
代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。"可见，无民事行为能力人与限制
民事行为能力人在民事活动中的资格是不同的。限制民事行为能力人具有独立进行
一定民事活动的能力，而无民事行为能力人完全不具有进行民事活动的能力。
然而，无民事行为能力人是否任何民事活动都不能独立进行呢？这需要进行分析。
从我国的现实情况看，不满10周岁的未成年人都为无民事行为能力人，而6周岁的
儿童就一般可入小学学习。从社会习惯上说，上学后的未成年人就特别需要进行某
些民事活动。例如，购买必要的学习用具，这不仅是常见的，也是必要的。因此，
对于无民事行为能力的未成年人所实施的与其日常生活密切相关的行为，一般也应
当承认其效力，而不能认定无效。这一类行为可视为无民事行为能力人的法定代理
人的行为。
按照法律规定，限制民事行为能力人也只能独立进行与其年龄、智力相适应的民事
活动；其他的民事活动则须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。但在
各国立法上一般还规定，对于纯获利益的法律行为，限制民事行为能力人也得独立
实施。我国最高人民法院在《意见》中也作了此种规定。
不过，从我国最高人民法院《意见》第6条规定看，不仅限制民事行为能力可以独
立进行纯获利益的民事法律行为，而且无民事行为能力人也可以进行纯获利益的民
事活动。我们认为，这一规定是合适的。因为，第一，如上所述，从我国的社会习
惯上说，无民事行为能力人并非完全不能独立进行一定的民事活动；第二，从民事
行为能力制度的目的上说，规定未成年人为无民事行为能力或限制民事行为能力人
，其主要目的是为了保护未成年人的利益，防止其因不具有相应的意识能力或判断
能力而在民事活动中受到利益损害。未成年人之区分为无民事行为能力人与限制民
事行为能力人，是法律根据一般人的认识能力为标准来判断的。而从进行纯受利益
的活动来说，行为人是否有足够的判断能力，是否能够认识到行为的后果，对于行
为人的利益并无妨害。因此，法律承认限制民事行为能力可以进行纯获利益的活动
，同理也应承认无民事行为能力人实施的获利益 的行为的效力。这样更符合法律
保护未成年人利益的精神。
未成年人可以实施纯获利益的法律行为，但在如何判断其实施的行为为"纯获利益
"的行为上，有不同的观点。大致上可分为实质判断标准与形式判断标准两种观点
。
所谓实质判断标准，是指就具体案件，从经济的观点上判断未成年人所为的行为是
否具有利益，以决定行为的效力。若从经济的观点看，在该案中未成年人所为的行
为对其是有利益的，则为有效；反之，则为无效。所谓形式判断标准，是指不就具
体案件从经济上分析是否对未成年人有利，而是纯从行为的法律上的效果来判断。
因此，某一具体行为，尽管从经济观点上分析是对未成年人有利的，但从行为的法
律效果上说，不是纯获利益的，则也不属于纯获利益的行为。例如，某一未成年人
与他人实施一买卖行为，他人以低价卖与该未成年人一物品。从经济观点上分析，
该行为对于未成年人是具有利益的"获利益"的行为，依实质判断标准，该行为是有
效的。但依形式判断标准，买卖行为是一种双务行为，尽管未成年人从该买卖中可
以获利，但在该行为中未成年人也负担义务，即须支付一定价款，因而从法律效果
上说，这不属于纯获利益的法律行为，未成年人不得独立为之（与其年龄、智力相
适应的除外）。
我国《民法通则》中未规定未成年人可以实施纯获利益行为。如前所述，最高人民
法院在《意见》第6条中对此作了规定。不过，最高人民法院的《意见》中未明确
规定列完全民事行为能力人实施纯获利益的行为是有效的，而是直接规定了"无民
事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬"是有效的，"他人不得
以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张行为无效"。依最高人民
法院的这一规定，无民事行为能力人可以独立接受奖励、赠与、报酬，而对于其他
行为则不可以独立实施。可见，我国在实务上对于"纯受利益"原则上是采取形式判
断标准的。诸如，使用借贷、有利的买卖等行为，尽管从经济上说，对实施行为的
未成年人是有利的，但从法律效果上说，因这些行为中，行为人有法律上的负担，
因此，不属于纯获利益的行为，无民事行为能力人不能独立实施。
然而，对于赠与行为，无民事行为能力人是否均可独立实施呢？我们认为，对此也
需从"纯获利益"的角度分析。因为，赠与行为尽管属于无偿行为，但并非各种赠与
对于受赠人均无负担。在附负担的赠与中，尽管所附负担不是赠与人赠与财物的代
价，赠与仍为无偿行为，受赠与人却需履行所负的负担，因而从法律效果上说，附
负担的赠与不应属于纯获利益的行为。因此，我们认为，对于附负担的赠与，无民
事行为能力人也不能独立接受。从本案来说，王氏赠与张小玲金钱，尽管言明是为
资助其上大学用，但这不属于附负担的赠与，也不属于目的赠与。因为王氏的意思
仅在于鼓励张小玲好好学习，将来上大学，并非是以张上大学为目的而为赠与。所
以，我们认为，在本案中张小玲接受王氏的赠与是有效的，其他人不得以张小玲为
无民事行为能力人而主张该赠与无效。
本案中存款单在王氏手中而未交付给张小玲，能否认为赠与不成立呢？我们认为，
从本案的情况说，王氏在表示赠与张小玲1万元后，即以张小玲的名义存款1万元，
尽管存款单未交给张小玲，也应认定该赠与的款项已交付。因为，以张小玲的名义
存款就是将款转到张小玲的名下，意味着已将款交付给张小玲。王氏未将存款单交
给张小玲，这是其为担心张小玲丢失存单而代为保管的行为，并不表示该存款仍为
王氏所有。
综上所述，我们认为，法院应当承认张小玲接受王氏赠与金钱的行为的效力，确认
该存款为张小玲所有，判令王一明、王一民将存款单返还给张小玲。
第七章 代理
第一节 代理概说
一、代理属于法律行为特别的实现方式，它的作用是：
1、它是个人力量的扩大； 2、它是个人力量的补充。
二、代理的概念
代理就是代理人在代理权限内以被代理人的名义独立的与第三人为意思表示，或接
受意思表示，而意思表示的效果直接归属于被代理人的法律行为。
1、代理人和被代理人之间构成一个内部关系； 2、代理人和第三人，第三人和被
代理人之间构成一种外部关系； 3、代理人是以被代理人的名义和第三人打交道，
这个关系叫权利 义务的归属关系。 4、代理的三方人之间任何两方出现问题，会
给第三人造成损失，这两方会出现连带责任。
三、代理的特点
1、代理人必须是以被代理人的名义进行活动：
（1）大陆法系要求代理人以被代理人的名义进行法律行为，这叫显名代理，它是
一个公开的原则，属于直接代理；（2）英美法系采用的是广义的代理概念，认为
隐名代理也是代理，属于间接代理；（3）大陆法系对于以自己的名义为别人办事
，叫作行纪。
2、代理人得在代理权限范围内为独立的意思表示和接受意思表示；
3、代理是一个有法律意义的行为：
（1）通常所说的代理只能是财产行为，而身份行为不能代理；
（2）具有人身性质的债务也不能代理；
（3）由他人代理决定法律行为的效果意思和以他人作为意思表示的机关，这两者
在概念上不同；
4、代理行为的效果直接归于被代理人。
第二节 代理的类型
一、根据代理权产生的依据不同划分为：
1、意定代理，根据被代理人的授权行为产生的代理，也叫授权代理、委托代理：
（1）意定代理代理权的产生是基于授权行为，并不一定基于委托合同；（2）授权
代理可以是口头的，也可以是书面的，如授权委托书不明，被代理人应当向第三人
承担民事责任，代理人负连带责任；（3）如代理事项不合法，被代理人和代理人
负连带责任。
2、法定代理，直接根据法律的规定而产生的代理权，法定代理权的产生多数都是
基于身份关系。
二、单独代理和共同代理
1、单独代理，代理权只授予一个人；
2、共同代理，代理权授给两个或两个以上的人。
三、本代理和复代理
1、本代理，代理人根据被代理人的授权，或者根据法律规定直接产生的代理，也
叫原代理；
2、复代理，在本代理的基础上产生的代理，就把代理事项的部分或者全部转给另
外一个人的代理，也叫再代理。复代理的条件：
（1）必须有本代理的存在；（2）复代理人要由原代理人选择；（3）复代理权不
能大于原代理权；（4）复代理应该符合一般代理的特点；（5）转代理原则上应该
事先征得被代理人的同意，紧急情况需事后追认。
四、其他代理：
1、间接代理，实际上就是一种隐名代理； 2、直接代理，也就是显名代理； 3、
一般代理，就是一种总括代理，代理所有的事情； 4、特别代理，只代理某一个事
项。
第三节 代理权的行使和限制
一、代理权的行使应该在代理权限范围内为被代理人的利益服务；
二、代理权的限制：
1、不得滥用代理权，所谓滥用代理权就是代理人利用享有代理权的便利条件损害
被代理人利益的行这，滥用代理有三种表现形式：
（1）自己代理，代理人以被代理人名义和自己发生法律行为；
（2）双方代理，也就是同时作为双方的代理人；
（3）代理人和第三人恶意串通的代理；
此外，亲权人或者监护人并不是为了被监护人利益，而是自己的利益的代理行为也
可以滥用代理权。
2、不能无权代理，所谓无权代理就是未曾授权或者越权，以及代理权终止以后仍
以他人名义进行民事活动的行为：
（1）无权代理与无权处分的区别：
①无权代理是没有代理权的人以被代理人的名义为法律行为；无权处分是无权处分
人以自己的名义擅自处分他人财产； ②无权代理不保护善意第三人，而无权处分
保护善意第三人。
（2）无权代理的表现形式：
① 没有代理权的代理； ② 越权代理； ③ 代理权终止后继续行使代理权。
三、无权代理与表见代理
1、真正的无权代理当中，被代理人有追认权和拒绝权，善意第三人有催告权和撤
回权，实际上主要保护的是被代理人；
2、表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三
人相信代理人有代理权，而与代理人为法律行为，法律规定被代理人需要承担无权
代理的后果。表见代理的要件：
（1）被代理人的行为客观上造成了使第三人相信无权代理人有代理权的表相；（
2）无权代理人和相对人实施了法律行为；（3）第三人是善意的，没有过失。 3、
表见代理和真正的无权代理的制度的价值取向是不一样的，一个是保护被代理人，
一个是着重保护善意第三人。
四、代理关系的消灭
1、代理终止有很多原因，如代理人死亡，代理人丧失行为能力等等； 2、被代理
人死亡不是代理权终止的一个原因。
五、代理关系中的四个连带责任
1、委托书授权不明，被代理人应当向第三人承担代理责任，代理人负连带责任；
2、委托事项违法，代理人和被代理人负连带责任；
3、代理人和第三人串通损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任；
4、第三人知道行为人没有代理权，越权或者代理权已经终止了还与其进行民事活
动，给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。
--
;31m※ 来源:．法学院：法学天堂： http://law.7u7.cn [FROM: 法学院
]m
;36m※ 我不能同意你所说的每一个字,但是我誓死捍卫你说话的权利!
;35m※ 我的心是飞翔在星际的鸟,在你的眼睛里找到了另一个宇宙!
;32m※ 一个试图让每个人都喜欢的人,是一个没有原则的人.*
;34m※ 相识遍天下,知心能几人?
;32m※ 来源:．一塌糊涂 BBS http://ytht.net [FROM: 61.145.231.69]m
--
m;32m※ 转寄:．一塌糊涂 BBS ytht.net．[FROM: 61.145.147.235]m
--
==堂堂正正做人，扎扎实实学法，快快乐乐生活，一心一意对她。==
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.26.66]
[回到开始]
[上一篇][下一篇]
荔园在线首页 友情链接：深圳大学 深大招生 荔园晨风BBS S-Term软件 网络书店