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发信人: Antonio (两次考试), 信区: CL
标 题: 听张卫平教授讲座有感--《证据规则。。》
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Mar 22 22:49:50 2004), 站内信件
证据规则的理论和实务
一，序
昨天去金盾剧院和深圳律协的律师们一起听清华大学博士生导师张卫平教授的演讲
，他的演讲题目是《证据规则的理论和实务》。上午的时候是北京大学贺卫方教师
的演讲，关于司法改革的和律师专业化建设的演讲，听旁边的老师和律师说，上午
的演讲非常的棒，这周一我也在我们学校听过了贺老师的讲座《宪政视野下的司法
改革》，我很清楚那是一位法学智者的演讲。昨天下午听张卫平教授的演讲，我受
益匪浅。
我们国家从来都是重实质正义儿并不注重形式正义（在这里我有点疑问，这里是否
应该使用程序正义该词，而不使用形式正义）。而形式正义就是以程序为主的体现
正义的手段，而证据又在程序中起到了举足轻重的地位，形式正义（证据）包含了
更加复杂的技术手段，从程序上公正判断能真正的体现实质正义。
二，关于证明责任
1， 关于合同的证明责任
案例----"水晶球之迷"：96年的某日，一位小姐去某商场买一水晶球，标价2994元
（折后价），于是该小姐问，这是真的水晶吗？服务员回答，那当然啦，不是的话
，我们这里写着的"假一赔百"，该消费者于是买下了该水晶球。三个小时后，小姐
回来了，带着一份鉴定书，说这是假的水晶，鉴定书是这样写的。我要求赔我一百
倍价款，也就是2994000元。最后上簿公堂。
商场的律师于是指出，你怎么能证明你拿的这个假水晶球就是我们商场买的呢？你
有可能掉包的。对方律师也指出，根据民事诉讼法第六十四条，你主张我们的球是
掉包的，你需要举证该事实。
中间还有一些赘述，比如店方证明了该消费者是专业水晶球制造厂的下岗职工等等
。
但是这里关键的问题是，该水晶球是不是由卖方转移给了买方，也就是说，该买卖
合同是不是履行成为该案的最终定证明责任的地方。
"根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条 在合同纠纷案件
中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任
；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实
承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。"
其中对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。也就
是说是店家。
为什么会有这种情况发生呢？难道店家这样不是存在着很大的风险吗？原因有二：
第一就是店家本来就应该承担这种风险，这也是市场经济的要求；第二（最根本的
原因就是）该店家没有按照2994000元来交易这个水晶球，而是按照2994元来交易
的，如果是按照前面的价格来交易，肯定不会出现这样的事情，比如说汽车。
根据罗森贝克的事实说来判断：他把事实分为三类，第一类是权力产生的事实；第
二类是权力消灭的事实；第三类是妨碍权利产生的事实。
谁主张分别三类的事实的话，那么也就要对他所主张的事实进行证明，这就是罗森
贝克的事实说。
比如说欠债过了诉讼时效，根据罗森贝克的事实说第二类事实，并不是债权人主张
该诉讼时效没过、而是债务人主张诉讼时效已过。
关于证明一个事实的存在是非常容易证明的，但是证明一个事实没有存在过，这可
是难上加难的。举个很简单的例子，你能很容易的证明你结过婚，但是你却很难证
明你没有结过婚啊！根据"法不强人所难"的法理，不会让当事人证明自己根本不可
能或者非常难以证明的东西。
2，关于侵权的证明责任
在产品侵权中，在侵权证明责任中的责任分配是把免责事由由产方证明。
有个案例，司机因三菱的挡风玻璃爆裂，不治身亡。家属在北京朝阳区法院起
诉日本三菱公司。一审法院适用法律错误，判决原告败诉；二审的时候，原告的律
师炒作该案，使得该案由一个民事案件变成了一个政治案件，二审判决被告败诉。
其中关于证明责任的问题，原告方只需要证明由损害事实的发生，而被告却需要证
明该因果关系不存在。这也体现了公平原则，保护了消费者的利益。
3，关于环保的证明责任
在日本有过一个非常出名的案例，河的上游建设了一个松下集团的电力公司，
下游是一些村庄，过了一些日子，下游的村民的了一种"痛痛病"，一直痛到死为止
的病，于是起诉该上游的电力公司。电力公司的律师们提出，为什么下游的有些村
庄没有得这个病，而只有该村庄得了这个病呢？所以说明没有因果关系。原告方指
出，没有你这个电力厂之前，我们没有这个病，但是有了这个电力厂之后，我们就
有了这个病，很明显存在着因果关系。双方就证明这个问题争执不休，后，因美国
一记者拍摄一副感人肺腑的村名的照片，日本法院迫于压力，提出"没有电力厂，
没这个病；有了电力厂，就有了这个病；大致推定因果关系成立，被告败诉。"于
是在日本出现了"大致推定"这个证明规则，而在美国叫做表见证明。
为什么因果关系需要由加害方来证明呢？甚至出现了大致推定这样的规则，原
因很简单，就是因为信息的严重不对称，普通大众在平时根本不可能接触到一些内
部信息，而所有信息都被工厂等垄断，所以，应该由加害方承担证明责任。
三，证明标准
1， 刑事诉讼的证明标准
刑是诉讼的证明标准是"排除一切合理怀疑"，毕竟因为刑事诉讼中，剥夺的是一个
人的自由和生命，所以需要做到"万无一失"。
比如说希普森案件中，梦之队律师团就强力攻击xx探长，使得证据归于无效等
等。
2， 民事诉讼中的证明标准
因为当事人是不可能动用国家公权利去调查取证的，所以说民事诉讼的当事人，只
要做到"高度盖然性"就行了。这些可以由法官的自由心证来判断。
陈铭周日于家
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==想做个出色的律师，想找寻我的荣誉==
※ 修改:·Antonio 於 Mar 22 22:51:35 修改本文·[FROM: 61.144.235.39]
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 61.144.235.39]
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