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发信人: Antonio (两次考试), 信区: CL
标 题: 论民法的强行规定和任意规定(原创)
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Apr 3 16:40:55 2004)
论民法的强行规定和任意规定
在这篇文章里，我们来分析一下民法的强行行规定和任意行规定。
1. 强行性规定和任意行规定的概念。
强制性规定是指有权机关对人们的特定行为所做出的否定性、禁止性规定,并在人们一旦
做出这种行为之后,以一种强制措施要求行为人承担一定的否定后果。它体现了立法者的绝
对命令，不允许法律关系主体通过双方协议或者一方的任意而予以改变。强制性规定的外
延很广,可以包括宪法、法律、法规,还包括各种规章制度。
任意行规定是相对于强制性规定而言的。它是法律关系主体在法律并可范围内自行确定
其权利义务的具体内容。<1>
强行行规定和任意行规定体现在民法意义上的是强行法和任意法。强行法和任意法在台
湾学者史尚宽的《民法总论》是这样表述的：“解释规定只法律关系内容，不许不注意者
，其法规为强行法也为任意法是也。强行法委关于公共秩序之法，其法规所规定的法律关
系内容，不许依当事人的意思变更之者也。任意法者，其法规所规定之法律关系内容，不
过为当事人意思之补充或解释者也。”
2． 强行性规定和任意行规定的起源。
在历史上，罗马法学家乌尔比安首次提出了公法与私法的概念，认为公法是关于国家利
益的法律，私法是关于个人利益的法律。 后来《查世丁尼法学总论》将这种划分方法为正
式的法学分类。按照传统的观点，公法规范是强制性的，“私人简约不得变通公法”。而
私法规范则具有任意性，“私人简约可以变通法律。”<2> 。
后来一些西方国家，在罗马法的基础上发达了西方国家的私法，进一步晚上了罗马法的
规定，从而将私法、主要是有关契约的法律法规区分为两个相互堆成的部分----强行性法
规和任意行法规：前者是任何人都必须执行、且不允许任何人以任何方式加以变更或违反
的法律规范；后者是指可由当事人选择适用的或者是允许当事人自行确定其权利义务的具
体内容的法律规范。这一区分又被世界其他国家法律所接受。<3>
而到了当代社会，几乎所有的国家规范的法律中均有强行法和任意法两部分规则。从而
强行法和任意法已经占据了法律生活中非常重要的地位。
3． 强行法和任意法的内容。
那到底什么样的法律是强行法、什么样的法律是任意法呢？他们又怎么样区分呢？
民法兼有强行法规范和任意法规范，如关于权利能力、行为能力的规定，企业法人设立
、终止的规定，关于物权取得方法的规定，关于城市信用原则和公序良俗的规定等，均为
强行性规范。而关于合同的规定多位任意性规范。
在法律条文中，任意法经常表述为“。。。。。合同另有约定外”、“除合同另有约定
以外。。。。。。”、“当事人没有约定或预定不明确的。。。。。”这样的文字，如我
国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双
方另有约定的除外。”这是夫妻约定财产制优先于法定共同财产制的规定。
在如我国《继承法》中遗嘱继承优先于法定继承的规定。合同法中这样的条约更多，如
我国《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定
或当事人另有约定的除外。”企业法、公司法中也有一定的任意性规定，如我国《合伙企
业法》第30条第2款规定：“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同
本合伙企业进行交易。”我国《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定
或者股东大会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”
而强行法在法律条文中常常含有“不得”、“必须”、“应当”等词语，如我国《担保
法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行届满质权人未受清偿时
，质物的所有权转移为质权人所有。”在如我国《票据法》第22条规定：“汇票必须记载
下列事项。。。。。”
属于强行性规范畴的法律规则，主要是那些关于“公共秩序”或者“公共政策”的法律
规则。<4>此外，那些明确规定契约当事人权利与义务的法律规则，如《法国民法典》第1
853条“合伙章程如未规定合伙人分配利益或损失的成数时，应依各合伙人加入合伙的出资
比率定之。”
属于任意法范畴的法律规则，主要是在民商法中，即私法类法律中较多的出现。
那么大量的强制性法规和任意性法规在一起，怎么样分辨他们呢？这就牵涉到一个价值判
断的问题了，要求法官运用自己的智慧来分辨。同时，当然也会有一定的标准的。
法的任意性规范与强行性规范的区分标准是当事人意思表示自治是否可以排斥、变更法
律的适用。根据这个标准，任意性规范是指当事人可以通过协议或单方面意思表示予以排
斥、变更其适用的法律规范。任意性规范实际上就是意思推定规范（不同于实事推定规范
）， “所谓意思推定规范就是指旨在推定行为人的意思，并可为行为人相异的意思表示
所排除适用的法律规范”<5>而强行性规范是法定事实的发生而适用，不允许以当事人意志
排斥、变更的法律规范。
4. 强行法和任意法的功用.
强行性规定的功用很简单，就是具有法律效力评价的功用。就是说，通过使抵触性条款
无效这个法律武器，来防止违反具有强行性质的法律原则或规范。也就是说，加入某项强
行性规范受到了条约的破坏，那么该项条约就是无效的。不仅如此，该条约还不能创立于
强行性规范相冲突的法律并以此取代强行性法规。简单点说，民法主体如果无视强行性规
范，而仍然在其相互关系中定立于强行性规范相冲突的条约那么，这类条约将受到无效的
法律制裁。
任意性规范的主要功用在于，调整市场主体间的交易关系。在市场经济的条件下，交易
的发展和财产的增长要就市场主体在交易中能够独立自主，并能够充分表达其意志。民法
主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系的.例如，合同法虽然规定了各种有
名的合同，但并不要求当事人必须按照法律关于有名合同的规定确定合同的内容，而是听
任当事人双方协商以确定合同条款。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定，不
违背强制性规定，和社会的公共利益和公共道德，法律承认其效力。其实民法中的大多数
规范特别是债法的规范都是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定。而民法的
任意性规定的调整方法正是中国市场经济所迫切需要的。<6>
5. 强制性规定和任意性规定在心理学上的意义
（1）.强制性规范的心理学意义
当前公民道德建设中存在的主要问题是随着市场经济的不断发展,公民的社会交往关系进
一步扩展。在现实的社会公共生活中无契约、无承诺、无规则行为大量发生,即使存在某种
契约、承诺或规则,在实际交往活动中也被视为儿戏,只要对自己有利,契约、承诺或规则都
可以不遵守或随意破坏。公共生活处于无序状态,社会公德观念相当淡薄。这就在现实中给
我们提出了一个课题:如何提高公民的道德觉悟和公德意识。美国著名宗教哲学莱茵霍尔德
.尼布尔在写的一部名为《道德的人与不道德的社会》的书中指出:“单纯依靠宗教信仰和
道德说教不可能消除社会不公正,为了消除社会不公正,还必须利用合理的强制手段”。而
多年以来我们的道德教育始终反复地强调说理教育、情感感化等软约束途径,寄希望于公民
的道德自律。事实证明单纯的说教和感化等软约束方式具有一定的局限性,有必要辅之以一
定的强制性规范的硬约束手段,使自律和他律相结合。这就要求我们在进行公民道德建设时
适当的采取一些制度化的形式,把尽可能多的公民道德规范成文字化、具体化。因为个体的
道德理性是有限的,特别是在社会转型期,各新旧伦理观念互相冲突,善恶是非界限非常模糊
,这就需要社会以制度的形式建立一系列明确的社会道德规范,告诉人们什么是应当做的和不
应当做的,协助个体确立正确的伦理道德观;同时,个体的道
德意志也是有限的,往往难以克制自私欲望的膨胀,或抵御不道德所获的诱惑,社会转型期尤
其如此。在这种情况下,制度所提供的约束,包括舆论和法律的制裁,都可以强化个体的道德
意志。<7> 所以说，强制性规定是现实之必要。
（2）.任意性规范的心理学意义。
任意性规范的心理学意义比起强制性定的心理学意义要更为复杂。任意性规定主要是可
以减少受到社会、法律压抑的所积聚的叛逆心理，可以提高市场主体的积极性。在这里就
不多家阐述了。
6. 强行性规定和任意性规定的缺陷。
强行性规范和任意性规范相结合，共同调整社会关系，可是他们仍然有很多欠缺的地方
。比如，在《律师法》第41条中，所规定的“无力支付”法律为作进一步的解释。根据别
的国家来看，一般都有一个全国统一的标准，可是我国经济发展非常不均衡，各地居民的
生活消费水平也存在较大的差别，这给国家制定统一的标准带来了很大的困难。于是应该
强制性规定的东西却成了任意性规定。这样的例子还是有很多的，也是一个值得我们深思
的问题。
当应当强制性规定的而没有强制性规定，而成了任意性的规定，这时候，在司法实践上
是的法官的自由裁量权过大，而导致了判案的不公，这时候唯一亡羊补牢的方法就是司法
解释了。但是从根本上解决这个问题的，就只有在立法的时候，严格的制定强行性规定和
任意性规定了！
在这里，通过六点简单分析了强制性规定和任意性规定，也简单的揭示了他们之间的联
系和区别，同时最重要的是认识到，强制性规定和任意性规定都是民法中，是法律体系中
不可或缺的法律武器，只有他们两个更好的结合，才能更好的调整社会关系和经济关系。
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一次是明年一月份的研究生考试；
一次是明年九月份的司法考试；
这两个起点，都要过。
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