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发信人: Antonio (两次考试), 信区: CL
标 题: 论公司董事之注意义务(原创)
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Apr 3 16:42:54 2004)
论公司董事之注意义务
〖摘要〗我国的公司法立法疏漏比较多。在公司董事义务这里，只是规定了董事的忠实义
务，但是却忽略了具有极其重要意义的董事的注意义务。在这里，我想谈一下关于董事的
义务，尤其是注意义务,以及补救措施和立法的一些看法。
〖关键词〗公司董事 忠实义务 注意义务 股东诉讼代表制度
一．引言
在现代公司中,董事会是股份有限公司的经营管理机关,其职责是负责处理公司的经营决
策和经营管理事宜。董事会的董事既可由股东担任,也可由非股东担任,一般由股东大会选
举产生。董事在履行公司职责时,应对公司承担义务,这是所有国家对于公司董事的规定。
但是,对于董事义务的具体内容应包括哪些,这篇文章就这个问题谈谈我的观点。
二．公司董事义务的内容
董事对公司的义务包括两方面的内容:注意义务和忠实义务。
1．忠实义务
根据《公司法》第五十九条规定：第五十九条董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠
实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。
董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
这条明确了公司董事的忠实义务。
忠实义务被大陆法系成为善意行事义务，所谓忠实义务是指董事为公司执行其职务应忠
诚尽力。它要求董事竭尽忠诚地为公司工作并诚实、正当地履行其职责,不得使个人的私利
与公司的利益相矛盾,若出现这种情况,应采取公司利益优先的行动。（1）
董事的忠实义务主要表现在以下几个方面:
（1）董事不得收受贿赂,获取某种秘密利益或所允诺的其它好处；。这点是在《公司法
》第五十九条所规定的。
（2）不得擅自处分公司财物。
（3）董事不得将公司秘密泄露给他人。
（4）不得侵犯公司的财产。
2．注意义务
所谓“注意义务”,是董事有义务对公司履行其作为董事的职责,履行义务必须是诚信
的,行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人,在相同或类似的
地位和情况下所应有的合理注意。注意义务是董事作为全面负责公司业务经营的管理人对
公司负有的积极作为的义务,是对董事称职的要求。概括的说也就是要求董事在相似的处境
下,必须以对待自己的商业事务一样来对待公司的事务,做到“己所不欲,勿施于人”。（2
）
首先，需要明确到底公司董事的注意义务的来源是什么呢？我认为主要是因为公司的董
事相当于一个受托人，他们相当于签订了一份委托合同。作为受所有股东的委托的受托人
，那么股东当然有义务对所有的股东负责人。所以董事负有以善良管理人的注意处理公司
事务的义务,即受任人的注意义务。顺便提一下，在英美国家中，董事与公司的关系具有信
托关系的特性。信托关系中的受托人的职责主要是在于对受托财产的管理,而董事对公司的
财产不仅要管理,同时还要进行经营。而我们国家没有相应的法律条文规定，这里只能权相
当于委任关系。
这里的“注意”,是指具有通常注意能力的人在相同之地位与状况下,所应行使注意程度
。这也就是要求董事在其他的职责范围内,应该像那些跟自己同一个层次的人（包括：知识
和经验）处理自己的事务一样来处理公司事务,应具备善良管理人的条件。
那么注意应该怎么样区分呢？我认为应该从两个方面来确定：一个是主观方面，一个是客
观方面。
从主观上看，董事应不辜负股东的信任,尽自己的努力处理公司事务。董事应该经常参加
董事会,对有、应该怀疑的问题应该特别加以注意，并作认真调查处理。如果在这个时候，
董事因疏忽大意或者过与自信造成了后果的话，那么这就是注意义务的缺乏了。
从客观上看, 董事应达到与其有相同学识和经验的人应当履行的注意程度。这个要求就
是要求了董事应该具备一定的条件才能担当董事，而不能是滥竽充数，因为这样对于注意
义务的行使是不合乎要求的，对于股东、公司的利益也是不负责任的。
但是，值得叹息的是，我们国家没有明确规定出公司股东的注意义务，只是在《公司法
》第五十九条和零星的几条中稍微提到了董事的忠实义务。
公司董事的注意义务作为一种管理性义务,是董事对公司事务的管理和公司业务的执行所
负的积极作为义务。在现在的董事中心主义公司模式中，注意义务对于限制股东的权力和
保护股东的利益起到了非常重大的意义。
而我国的公司法仅规定了董事的忠实义务,对注意义务只字未提,导致公司董事的权力和
义务的失衡；造成了公司因为董事的过失而导致了整个公司的损害。这对于我国的社会主
义现代化市场经济进程是非常不利的。因此,有必要完善注意义务，从而完善我国公司董事
法律制度。
三．完善公司董事注意义务
既然，我们国家的法律没有明确公司董事的注意义务，那么我们应该怎么样通过其他的
方法补救这个立法上的疏漏呢？
我认为，最直接最有效的办法就是通过公司章程。在《公司法》第十一条第一款中规定
道: 设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具
有约束力。所以通过制订公司章程来规定对于董事的注意义务，这样对于公司董事来说，
是一样具有法律效力的。同时这也是最简便的办法。
但是在实践中，还是存在着许多的问题。比如说：有的公司并不注重公司章程，也就根
本不会对公司章程进行什么研究和细致的制定；有的公司的董事成心干扰公司章程中对董
事们不利的条款出现，等等。这些都是非常普遍的。毕竟，公司章程只是一个对于公司内
部有效力、是由人的意志自行制定的。公司章程和国家的法律相比，根本不能具有想法律
一样的威慑力、确信力、效力。
这个办法只是“治标不治本”。所以，要从根本上，解决公司董事注意义务完善的问题
、解决公司董事权力没有限制、董事责任无法追究的情况，只有从立法上来弥补。
当然需要增加“注意义务”的相关法条，而且不能过于抽象，这样对于保护董事的利益
也不利。应该使之具体化，细节到每个每种情况。应该确立一个统一的标准。而它的一般
性条款引用陈颖的一段话：“公司董事,包括监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行
使其权力或者履行其义务时,以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和
技能为其所应为的行为。并且应采取与其知识、能力相匹配和依其权限所允许的方式使自
己的行为符合公司的最佳利益。”这是对于注意义务的非常精确的表达。
四．关于董事的责任
（一），关于董事的责任，应该追究的就一定要追究，做到切实保护公司和股东们的合
法利益。但是我认为应该确定一个原则，该原则就是“不能无限扩大董事的义务”和“不
能滥用注意义务原则”董事也是普通的人，他们的决策失误等等，只要不是严重违反他们
的主义义务而造成的，就应该免除他们的责任，这是非常必要的，同时这点也是给与董事
们的信任与经营的空间。如果，滥用注意义务，这给董事产生了极大的压力，不利于经营
、不利于公司、股东自己的利益的保护。
（二），我认为，应该有相应的保险制度配合。在美国就有相应的险种配合，做到保护
董事的利益。我国的平安保险公司也开始有了相关的保险业务。这种为公司董事提供的保
险业务，真正能够起到保护董事的利益，同时对于公司的发展都是具有积极意义的。
（三），在这里想简单的谈一谈股东诉讼代表制度。
所谓“股东代表诉讼”,指的是当公司的利益受到侵害,特别是受到有控制权的董事或其他
管理人员的侵害,而公司却怠于起诉,或者说公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时
,符合法定条件的股东为了公司的利益依照法定程序,以自己的名义提起诉讼,所得赔偿归于
公司的一种诉讼形态。股东代表诉讼尤其适用于对董事、公司高级管理人员以及控股股东
违反公司的信义义务(包括注意义务和忠实义务)之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或
返还所提起的诉讼。
要想真正实现董事责任,保护公司利益,确立股东代表诉讼制度势在必行。
（四），我想谈一谈关于董事怎么样承担因为他的注意义务的缺乏所对公司和股东造成
的损害。我想，可以有这样一个设想，就是在公司章程中，订立一个关于董事怎么样承担
相应后果的条款。比如，在董事的薪金中每个月或者每年提出一部分比例的金钱作为一个
“董事赔偿基金”；或者直接从该董事的年薪中扣除，当然这些都应该有董事会决定。
五．结语
在这片短短的文章里，我们谈到了公司董事的义务，其中包括忠实义务和注意义务。着
重谈到的是董事的注意义务。因为这个法律的疏漏会由于时间的推移而渐渐扩大，会对社
会主义市场经济企业制度造成严重的影响。
公司是一种营利性组织,身为公司的董事,他的职责就是要使公司资产实现增殖。而注意
义务作为董事对公司所必须履行的积极作为的管理性义务,忠实义务作为董事对公司所必须
履行的消极性保护义务，是实现这一目的的重要保证。所以在这里希望立法者也能看到法
律所存在的问题，积极的制定新的法律、填补法律的漏洞；也希望能让所有的公司都能充
分的发挥自己的优势；所有的董事都能进到自己的义务，将公司治理好，作为对立法者的
一种回报吧.
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一次是明年一月份的研究生考试；
一次是明年九月份的司法考试；
这两个起点，都要过。
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