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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标  题: 不安抗辩与预期违约规则及我国合同法规定的缺陷
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 11:24:15 2001), 转信

很多观点认为,我国合同法第一百零八条和第九十四条第二款确
立了预期违约制度。我国合同法第六十八条和第六十九条又确立了不
安抗辩制度。并且认为,合同法将这样两种制度同时加以规定,是我
国立法的一个重大进步,对此赞誉良多。

  虽然初衷可敬,但事实上,它不是我国借鉴国外法律的成功例子。
相反,它存在缺陷。

  一、比较美国统一商法典而言,我国合同法一百零八条、九十四
条第二款规定了明示或默示拒绝履行合同这种预期违约形式,除了过
于疏简外,它与美国统一商法典2-610条完全一致,但是对美国统一
商法典2-609条规定的“有合理依据认为对方不会正常履约”的客观
情况或者说“不是由对方故意造成的预期不能履行的客观情形”,却
为我国合同法第六十八、第六十九条所规定的不安抗辩所调整。如果
假定我国合同法上的这种不安抗辩具有美国统一商法典2-609条的规
范功能——不提供保证就视为与预期拒绝履行同样效果,那它也不周
全,因为疏漏了负后履行义务方对负先履行义务方及同时履行义务方
对另一方面对预期不能履行情形的法律保护。

  二、比较联合国国际货物销售合同公约而言,合同法第一百零八
条、第九十四条第二款规定的预期违约情形及法律救济,除了未将预
期违约程度明确为“根本违约”外,与联合国国际货物销售合同公约
第72条完全一致。对于合同法第六十八条规定之情形,联合国国际货
物销售合同公约第71条规定了中止的法律救济,这种中止权及于合同
届期前任何一方对另一方,而我国合同法第六十八条对于自身规定的
情形只赋予先履行一方之法律救济,虽然包括解除权。因此,当后履
行一方或同时履行的任意一方面对合同法第六十八条规定之情形时,
连中止的法律救济都没有。

  三、比较大陆法上的不安抗辩而言,我国合同法第六十八、第六
十九条之不安抗辩在架构上采纳了大陆法抗辩权体系,形式上体现为
紧接着第六十六、六十七条规定的同时履行抗辩和后履行抗辩出现于
第四章“合同的履行”,表面上构成了一个完整的抗辩权体系;但它
对大陆法上的不安抗辩进行了改造,嫁接了现代英美法预期违约理论
上的中止履行(抗辩)之后的解除权。尽管它试图弥补大陆法上不安
抗辩因缺乏解除权而导致抗而不决的缺憾,却恰恰是因为这一解除权
规定的嫁接,破坏了大陆法的基本理论和法律体系。因为合同解除是
一种对违约方严重不利的法律后果,只在违约造成合同履行成为不可
能或不必要、导致了债权人对合同利益的根本丧失或者说合同目的无
法实现的前提下行使。我国合同法第九十四条第一、四款也直接反映
了这一理论——中止以后,没有恢复履行能力并提供担保,即可以视
为合同目的不能实现而解除,而大陆法上不安抗辩制度并无此本义。
在此规定解除权,在责任的衡平上也失之过严。综上所述,我国合同
法对不安抗辩和预期违约的借鉴吸收,是理念和制度并立,相互嫁接
改造,导致每项制度都不完整,整个体系又不协调。

  四、以上制度的混乱,造成相同法律事实在不同条文上的重叠适
用。例如,合同法对第六十八条第二款所述的“转移财产、抽逃资金,
以逃避债务”的行为,我们完全可以理解为“以自己的行为表明不履
行合同义务”和“不履行主要债务”的故意行为(默示预期违约)。
当然,合同法已经将它明确列举于第六十八条之不安抗辩而排除了第
一百零八条和第九十四条第二款之预期违约的适用。但是对于其他许
多在第六十八条没有列举的情况,譬如“提前向第三人转移特定物”
的行为,是属于“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,
还是“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”和“不履行
主要债务”的行为,则无法确认。因为合同法第六十八条造成“有丧
失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的原因,从列举的情形推
断,既有主观故意的,也有过失的。其规定的情况至少包含或重叠了
合同法第一百零八条规定的“一方以自己的行为表明不履行合同义务”
的情形,因为诸如“转移财产、抽逃资金以逃避债务”、“故意损毁
已为合同特定的物件”、“把用于履约的财产赠送他人”等行为,既
可认定是合同法第一百零八条之“一方以自己的行为表明不履行合同
义务”,也可认定为出现了合同法第六十八条之“丧失或者可能丧失
履行债务能力的情形”。导致相同的法律事实可以适用不同条文,并
且产生了不同的法律效果。在适用合同法第六十八、第六十九条时,
则需经中止履行之后的合理期限内仍没有恢复或应要求提供担保时才
能行使解除权,否则,“解除”将被法院或仲裁确认为无效法律行为,
视同不曾行使,不发生解除的法律效力;但是,若适用合同法第一百
零八条、第九十四条第二款,则另一方可以立即通知解除合同并提前
提起违约之诉,无需经过合理期限,“解除”于通知到达时即生效。
于是,法律缺乏基本的确定性,给司法增加极大的难度。

  五、详简与宽严失当,表述缺乏一致性:一是合同法第一百零八
条中何谓“明确表示”、何谓“行为表明”,没有解释界定,失之过
疏。二是合同法第六十八条规定不安抗辩权行使的法定条件为先履行
一方必须“有确切的证据证明”对方有“经营状况严重恶化”、“转
移财产,抽逃资金,以逃避债务”、“丧失商业信誉”等“丧失或者
可能丧失履行债务能力”的情形,这样的条件非常严格,对抗辩权人
提出了很高的要求,给抗辩权的行使设置了不小的障碍。因为抗辩权
人很难有足够的条件如时间、手段和专业知识等去调查,因此它失之
过严,而当它赋予抗辩权人抗辩之外的解除权时,又失之过宽。这种
设计同大陆法上的不安抗辩正好相反:如德国,抗辩权人既无需去证
明导致抗辩情形的故意、过失或无过错的主观状态,也无需证明“财
产显形减少”的直接原因,如经营状况严重恶化、信用下降等,只需
有“财产显形减少”到令人以为将不履行债务的证据即可,证明责任
比较轻,赋予法律救济也比较少,仅限中止。三是第一百零八条和第
九十四条第二款应进一步界定“不履行合同义务”与“不履行主要债
务”究竟有何区别,是否对“不履行合同义务”只能提前起诉追究违
约责任而不能解除合同?因为我国合同法违约责任并不包括合同解除,
对“不履行主要债务”却又可以解除合同,是否“不履行主要债务”
较“不履行合同义务”程度要重等问题,令人难以捉摸。事实上,这
是立法用词不应有的变化,它们本来不应存在区别,因为合同解除并
不影响违约责任的承担,应该把它理解为对同一种情况的两方面的法
律救济。如果认为“解除合同”这种法律救济被规定适用于“不履行
主要债务”,而“届满之前要求其承担违约责任”的救济被规定适用
于“不履行合同义务”,则是人为地把同一种情况看成两种情况,违
背预期违约规则的本质。

  本来,作为联合国国际货物销售合同公约的缔约国和即将作为WTO
的一员,加上合同法单独立法的现行体例,我们至少应该完整吸收公
约和美国统一商法典,如果不能改造它的话,(因为它本来就是两大
法系相互促进的产物,是这两种制度到目前为止的最好融合)在立法
上至少应该把合同法第一百零八条、第九十四条第二款修改为完整的
预期拒绝履行的预期违约规则,法律救济就是通知解除合同而无需给
予其提供保证的合理期限。在此,不管是言辞明示,还是行为默示,
法律要规定故意毁弃合同的含义,即主观上有故意条件。同时,把合
同法第六十六条至第六十九条合并为一条,把那些故意毁弃之外的原
因造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳进去,给予中止和解除
权,给予对方提供保证的合理宽限期,取消先履行后履行以及同时履
行这样的划分。即把它改造为预期不能履行的预期违约规则。

  在合同法修订之前,笔者认为我们在司法适用过程中应当尽量消
减这些缺陷。

  一、对于合同法第一百零八条、第九十四条第二款,我们应该把
它理解为预期拒绝履行,把握以下几层含义:1.有主观上的故意,包
括口头和书面明示的故意和行为凸显出的故意。在此,对于合同法第
六十八条列举的“抽逃资金、转移财产,以逃避债务”的行为,不可
适用于合同法第一百零八条、第九十四条第二款之预期违约规则。除
此之外的任何类似故意毁约情形皆应由合同法第一百零八条、第九十
四条第二款调整;2.“不履行主要债务”与“不履行合同义务”应视
为没有区别,只要在程度上达到“实际上剥夺了他根据合同有权期待
得到的东西”或“导致了合同目的(利益)的丧失”,就构成了根本
违约或重大违约,即应启动同样的法律救济。

  二、司法解释最好可以将合同法第六十八、第六十九条类推适用
于上述其他当事人在合同届期之前的对方履行不能之情况,即取消不
安抗辩的主体限制,直接将现有不安抗辩的适用条件解释为预期不能
履行的适用条件,建立完整的现代预期违约制度;降而求其次,也可
将上述其他当事人对对方在要求提供保证的合理期限内仍履行不能的
情况推定为“行为表明不履行合同义务”,扩大合同法第一百零八条
的适用范围。

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