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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标  题: 法律是一种理性对话
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 12:41:41 2001), 转信

法律向来被认为是一种主权意志的命令。对于任何一个进入文明
状态的社会而言,法律都是政治统治的必要手段,而社会基本关系正
因为这种统治才得以存在与维持。在历史上,作为命令的法律,甚至
让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早
在中国的孔子时代,西方雅典的陪审团曾以蛊惑青少年亵渎神灵的罪
名,两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中,苏格
拉底为自己的权利据理力争,但终究无济于事。他选择尊重雅典公民
的判决,平静地喝下了送来的毒鸩。

  如果说就某特定国度的特定时期而言法律是命令,那么把它放在
人类历史的长河中考察,法治社会的法律又是一种永恒的理性对话过
程。它是一种“对话”(discourse),乃是指法律是在各种不同的
观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展;它是一种
“理性”(retional)对话,乃是指这种对话在本质上是一种平和而
非暴力的说理过程。通过理性说服与辩论,具有不同利益与观点的人
们在探索公共利益的过程中达成某种妥协,并使成为法律条文;在法
律获得某种方式的实施之后,对它所产生的社会效果又会出现见仁见
智的理解,于是又对这项法律的废存或修改进行新一轮的对话。

  因此,从长远来看,法律处于不断的发展与变化过程,而在法治
国家内,这是一种主要通过对话而进行的过程。

  事实上,对话的存在与否,乃是使法治区别于专制和人治的重要
标准。专制和人治一脉相承,因为专制———无论是多数人还是少数
人的专制———最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。
在专制国家里,法律是统治者意志的直接表示;根据统治者的喜怒好
恶,这种意志未经任何广泛的质疑与辩论而直接强加于社会。相反,
在法治社会,法律的最终目的在于促进公共利益,而非以牺牲社会普
遍利益为前提的个人或特定团体的利益,且任何个人或集团都没有权
力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”?它如何能以
社会代价最小的方式而获得有效实现?它的实现要求制定什么样的法
律?这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论,且不同意见并不
因其与社会主流格格不入而受到压制,而是被给予充分机会以证明其
合理性,甚至法律本身会反映这些不同意见的部分要求。因此,尽管
无论在专制还是法治下,具备实际效力的法律都必然带有权威性,但
如果法律失去了对话,那么它就只能是专制而非法治的产物。法治和
专制的根本区别,就在于法律不只是一种强制权力的运用,而更是一
种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。

  在法治国家里,这种法律的对话是由许多主体参与、以多种方式
进行的过程。在此只想说明这个过程经常被忽视的一个方面:即在法
院——尤其是具有判例法传统的法院——内进行的对话。一般认为,
法院是一个发布判决的地方,而在法治国家,司法判决构成了必须获
得有效执行的命令。但另一方面,法院又首先是一个说服、评理的地
方,在法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争
议中,带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人,在法官面前
争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上总结
当事人双方的论点,并作出自己认为对社会最佳的判断。随着时间的
推移,一个个零散的案例积累起一整套法律规则,法官们在实际判案
中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢造成判例法体系的宏伟大厦。

  和成文法不同的是,英美等法治国家的判例法同时记录着多数与
少数意见。在这里,少数意见的理由获得了更完整的阐述与尊重。在
一个具体案例中,多数意见“获胜”了,因而形成了具有约束力的法
律。少数意见固然因暂时“失败”而没有法律效力,但并不因此而受
到忽略。因为少数意见完全可能包含着真理的智慧。今天的少数意见,
很可能若干年后成为多数意见;原来被认为是错误的观点,后来却被
证明是正确的。少数法官对某一法律问题所持的当时未获多数认同的
意见,很可能成为未来法律改革的萌芽,并为法律的平稳嬗变提供理
论基础。这种现象在西方国家的法治史上是不乏先例的,仅美国最高
法院对联邦宪法的解释就提供了丰富的例证。

  普通法继承了苏格拉底在西方思想上所开创的理性对话传统,它
表现了依靠平等、说服与独立思维——而非强力与个人意志——去解
决社会争端的精神。当然,苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生
命代价。但这一永恒的历史教训告诫后人,无论何种形式的权力与意
志——甚至是多数人按合法程序表达的意志——都不应取代或压制对
话。在通往真理的路上没有捷径,自由与公开的对话是探索与发现真
理的惟一工具。毕竟,世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的
答案,比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意
见的存在与公开表达,乃是鉴别民主与专制、法治与人治的试金石。
围绕法律所展开的理性对话,是构成法治社会的一个不可或缺的基本
要素。

  注:引自法制日报2000年8月13日。

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※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.44.22]


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