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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: [转载]没面子的法律
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 12:48:27 2001), 转信
法律与庄严似乎总是天生联系在一起。不论是法典本身，抑或是
操法律饭碗的法官、律师，大家一提及与法律有关的事物，自然而然
就会联想及庄严二字。法庭的摆设，法官服的选择，无不使我们去相
信法律的庄重与严肃。法律的面子是十足的，一点也不马虎！但现实
中，总让我想起“老虎不是用肉做成”的故事。我也是操法律饭碗的
一员，经常听及人们如是评述：“你们这一行前途无量，但现实中
……！”一个“但”字使我认识到应然与实然差距实在太大。我们现
在时常谴责司法人员受金钱之诱，偏袒一方，导致司法不公。但似乎
都忽视了人们对法律的不敬与不恭。不管是利益受侵害的一方，抑或
是加害之方，在诉讼发生之后，首先想得都是如何租到权力，所以他
们与律师交谈之中，最关心还不是是否违反了法律，有什么样的法律
后果，而是律师是否与主办人员熟识。如果律师一口应承，若再加上
“铁哥们”，那么当事人就会心满意足地走了，好象已打胜了官司似
的。诉讼时如此，平常也差不了多少，订立合同时，特别是企业，他
们首先关注的是如何规避法律，如何钻法律的空子，如何作到表面合
法的情形下谋求利益最大化。
如果要分析人们对法律的不敬与不恭，首先我们得去看法文化方
面的释解，我国古代大多将法律与刑事法等同，法即刑、法律就意味
着惩罚，这对我国老百姓影响之深之切不须笔者去阐述与证实，所以
大凡对我国老百姓法律心理的研究总会得出厌诉的结论。但除了上述
的历史原因外，现今老百姓对法律的态度，恐怕与我国给老百姓有伸
张余地的任意性规定太少也有一定的关联，任意性规定是相对于强制
性规定而言的，此种规定，双方当事人可以自己的意思表示加以排除。
也就是在老百姓有约定的情形下，以其约定为准；而在其由于疏忽或
无知而对有些问题未加以规定的情形下，以法律规定为准，也就是法
律是帮当事人忙的热心人。那么老百姓在法律的经常的“帮忙”下自
然就会喜欢上这个可爱的“热心人”，也就会在困难时寻求法律的支
持。但过多面目可憎的东西，门外的客人就不得不另请高就，即规避
法律。当然这仅是问题的一方面，任意性规范与强制性规范的比例是
有其内在的要求，而且随着经济的发展，把上述提法看作一种理想将
是更好的选择，但其于我国的特定之立法现状却是有的放矢的。
我们经常能够看到：类似的案件在不同法院甚至同一法院不同法
官，有时更为离奇的是同一法官手中作出截然不同的判决结果，一个
在证据上及法律依据上并未有所改变的案件却经历着三年徒刑到死刑
的重大变更。判决的不确定性、预期的多样与复杂，这才是人们对法
律的不敬与不恭的主要缘由。一个很简单的案件，适用的法律也不会
有太大的争议，但却有可能作出不同的结论，所以双方当事人都希望
能够在有生杀予夺之权的人的判断方面加入一定的影响，以致摇摆不
定的天平能偏向他们，所以他们在涉诉时，首先想的不是法律如何规
定，而是如何以金钱或其他手段来施加影响。当然在法律关系极为复
杂的案件中更是如此。
实际上，“法治”之所以能成为治国方案的首选，其最重要的原
因是其预期的确定性。预期的确定性有助于个人对自己行为有预先的
评价，商事组织能够作出长远的决策：以既定不变的规则（即法律）
为衡器，在预先的收益与损失比较中，来决定做与不做。而在我国，
法律实践的结果却是预期的不确定性，书面法律与实践的法律严重背
离。不是在尊重法律，正确解释法律的前提下作出推论，而是先有了
判决结果，尔后再去寻找支持结果的法律理由，中文的多义又为其提
供了温床。实践法的不确定性，助长了行为者的投机，也导致了人们
对法律的不敬与不恭。很多人也许会将之归咎于我国法律的不完善，
好象实现了法律体系的完备，然后大家都能依法办事，就可以实现了
宏大理想似的，也就会产生了预期的确定性，从而就会矫治了人们对
法律的不敬与不恭。
前不久，已有论者指出：“依法治国”与“法治”是不同的概念。
依法治国就如上文所说的，首先得建立一个完备的法律体系，让人们
“有法可依”；尔后，立法、司法、行政等均须依照法律行事，即所
谓的“有法必依”。说白了，就是造一个法律计量器，而后把需由法
律衡量的事宜放到上面，称出其在法律上是几斤几两。这是否就能做
到预期的确定性呢？计量器的操作人是否做了手脚，是否加上一块感
情或情绪的砝码，甚至计量器是否失灵了？凡此等等，依法治国这种
模式考虑的并不多。而“法治”，古希腊的亚里士多德曾下过这样一
个定义：“法治应含两种意义：已制定的法律获得普遍服从，而这种
被普遍服从的法律则是制定良好的法律”。看来依法治国只具备了法
治应有含义之一，而“良法理论”却未有涉及，但这却是问题的关健
之处。
“良法理论”不仅要求已制定的法律是良法，而且要求司法人员
带着善良、正直的心态去具体适用法律、解释法律。故“法治”不仅
需要作到“有法可依”、“有法必依”，其首义是，在立法时，应制
定出公平、合理的法律；在司法时，应以维护正义，自然公平及保护
人民基本权利作为适法的前提条件，在适用法律之前，首先应考虑在
具体个案中如何作到维护正义、自然公平，如果所需适用的法律是个
恶法，如有侵犯老百姓权益或者过于偏袒强势一方之虞的，则可以对
该法律不予以理睬，即“恶法非法”；在个案所适用法律的理解上，
以上述精神（我们姑且把这种精神称之为法治精神）作为指导，找出
法律的真正含义，尔后根据三段论，推导出应有的结果。我们都知道：
社会是在不断发展着，新的事物层出不穷，因此法律也将因之而变动
不居，但作为人之所以为人的精神却是百年不变，孟德斯鸠、卢梭的
理论直至今天仍被奉为圣典。这也是以上述精神为核心的“法治”之
所以能够提供预期确定性的缘由。
从表面上看，“法治”所包含的内容有点类似于“执法必严”，
但执法必严更多强调的是法网的严与厉，考虑更多的是宏观面的问题，
而“法治”更多关注是个案的操作，更多地考虑的是作出法律判断的
推理过程。“法治”所要达致的目的就是外观与内在的统一，既遵守
了程序，又不是表面上的功夫，不再是外观无懈无瑕而内在藏污纳垢，
不再是金玉其外，败絮其中。外国法官的判决书，往往都是长篇大作，
少则数十页，多则上百页，法官把自己对本案思考与推断过程描述得
淋漓尽致、极尽铺陈。这就便于我们去查证其是否依法治精神而作出
判决，其是否有偏私、枉法之嫌？我国现在也要求各级法院尽量作到
当庭质证与认证，这也是为了让法官能够在众人监督下合理、善意作
出证据的取舍。有学者曾介绍：美国三十年代现实主义法学认为，决
定法官判决的往往既不是法律规则也不是案件的事实，而是法官陪审
员的心理，乃至下意识的功能。上述观点虽有偏颇之嫌，而且也更适
合于判例法国家，但其论点实际上反映了一定的事实，而且也是我们
所经常予以忽略的地方，其也是法治与依法治国关注的不同之处。
过去，我们在依法治国的指引下，考虑更多的是宏观方面的问题，
诸如加强立法，大力普法，引导人民用法律手段来解决问题，执法者
依法办事，等等；但我们忽略了对微观层面的关注，诸如司法心理的
研究，司法人员思索与判断过程的公开。特别是在表面合法的情形下
作出非法判决的预防及制止上，我们做得似乎还远远不够。
我国新刑诉法的颁布导致了刑事辩护率下降了百分之三十，这不
能不使我们有所思考。应该说，这部法律从条文的设计上比原有的有
了很大的进步。据当时的报道，有人还称之为我国法律史上的里程碑
。为何在实践中会有那么大的争议呢？除了条文上不够详尽外，实务
中有意无意对法律的曲解是问题的根本。这也就是本文在极力推崇实
施真正的“法治”之缘由所在。
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