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发信人: fudo (拨浪听涛，抚琴吹箫), 信区: CL
标 题: [北大未名]如何发现中国人的法律？ZZ
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Jul 2 18:30:22 2004), 站内信件
from 世纪中国
如何发现中国人的法律？——民国初年一次成功的普通法试验
对于政体、社会、经济体制、甚至包括精神都处于转型中的中国来说，至关重
要的一点是寻找到一整套恰当的法律规则体系，以维系社会之和平、合作的基本秩
序。然而这个转型时代的特点又恰恰在于，大多数法律规则，是有待于探索、整合
的。
李鸿章曾形容他那个时代是“千年来未有之变局”，百年过去了，这个句子依
然适用。这是一个迅速变动而又高度复杂多样的社会。古今中西，高度浓缩于这个
时代，既互相融合，又彼此碰撞。即以人们的行为规则而言，一部分人依然遵守着
中国传统的习惯，另一部分人则已经完全与国际惯例接轨了。即便是同一个人，在
家庭生活中遵守的是一套行为规则体系，在办公室内、在商场上，却必须按照另一
套游戏规则活动。在政治方面与经济方面，人们所服从的规则，似乎也是互相冲突
的。
因此，当人们之间发生争议、冲突的时候，以什么样的规则来定分止争，便不
是一个简单的问题。
超越本土资源论与移植论
从应然的角度看，中国作为一个具有悠久文明的共同体，已经形成了一整套完
善的正当行为体系，它不仅存在于人们的行为、习惯中，也具体地存在于中国传统
的法典、案例中。不过，随着中国更深入地卷入全球性合作与交换体系中，中国社
会也在发生变化，中国当然也需要接受西方的那些被证明有效、合理、有益的规则
体系。然而，如何在这两者间保持平衡？
面对多套正当行为规则体系互相交织、混杂的局面，法律当如何制订，才能够
称得上是恰当的、有效的？大多数人相信，我们可以通过立法活动，为当下的人们
确定一套确定的正当行为规则体系。大规模的集中立法，就成为近代以来大多数时
间、当然也是近二十年来法制和/或法治建设的主要内容。这种立法在很大程度上
是照搬西方的法典，而根据政治的需要有所损益。
强调本土资源的众多学者已经指出了以大规模仿制立法为特征的法律移植，具
有严重的弊端。比如，法律中充满了一些好无用处的法条，因为，照搬自西方的这
些条文在现实中根本找不到对应的活动；另一方面，大量社会自发形成的关系，却
未进入立法者的视野，因为不能被承认为法律关系，也就不能得到强制执法力量的
支撑，甚至仅仅因为未被纳入立法中，就被当然地视同非法，强制的执法力量对其
频繁进行打击。
故此，当思考法律、甚至是更为广泛的治理问题的时候，我们所面临的是这样
一个问题：如何最有效地发现能够解决中国人的现实问题的法律规则体系？这里的
中国人乃是复数的，是高度复杂的，其对于规则的需求，也是多样的，并且其变动
是西方人所难以想象的。
显而易见，这个规则体系不是现成的，既不是某一偏远地方人民的习惯，也不
是经典中的描述，当然，更不可能来自西方的法典。事实上，即便是人民的固有习
惯，这种习惯也在变动之中；对于经典，人们在新的背景下自然也有全新的理解；
至于西方的法典，国人显然又不可能全盘照搬，更无法深刻理解它的语境。用一个
不恰当的例子，这样的规则体系多少类似于一个多语种、而且每个语种互相渗透的
社会，其语法是有待于发现、整合的（关于这一点，可以参见布鲁诺·莱奥尼的全
面论述，《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社，2004年，哈耶克对此也有深
入论述）。不同之处在于，语法学家只需要探寻并行的语言的语法即可，而法律家
却需为不同的语言找到一个普遍适用于全国的行为语法，即西人所说的普通法。中
国的法律家需要从混杂的规则中，发现并确认中国人的法律。
从这个角度看，所谓的本土资源论与法律移植论之争，其实是个伪命题。在我
们致力于中国人的法律之探索活动之前，我们并不知道我们最终螦发现的将是什么
。即使在我们发现了中国人的法律之后，我们也未必能够截然地辨析其为本土资源
还是外来资源。中国本土资源论者把经典的叙事或者某个地方的习俗作为本土资源
，然而，这样的本土资源是否即是当代中国人的普通法，论者却并未给出证明。然
而，这两者却完全不是一回事（详见下文）。
因此，欲解决法律规则体系的问题，首先需要讨论这套规则体系的发现程序问
题。也就是说，一个什么样的制度框架，能够最有利于动员最大量的人员去探索、
整合出一套适合于中国人的正当行为规则体系？
我倾向于相信，恰当的发现程序是普通法制度。
因为，这样的制度将使法官最大限度地探索、发掘蕴涵于中国人的民事、商事
行为中的习惯，借助于理性的反思，而将其提炼为具有广泛的约束力的法律规范。
近年来，有不少学者提出制订中国的民法典。然而，法学家忙于争论到底是采用德
国的体系，还是容纳美国的体系，但却似乎没有听说有谁决心对中国民间的习惯进
行一次全面深入的调查。而假如没有这样的调查，那么，这些雄心勃勃的法学家们
将根据什么材料（data）制订民法典呢？难道法学家们是全能的上帝，坐在书斋中
就可以洞察中国各地各群体的民事、商事习惯？
而普通法制度或许是另一种更有效率的“调查发现”机制。无数法官都是调查
人员，为了解决提交给他们的纠纷，他们必须探索当事人背后的民事、商事习惯，
考察这些习惯是否合乎理性和正义，根据这两个标准对其进行审查，并教化人民坚
持、发扬合乎理性而正义的习惯。
开放的中国不可能拒绝域外的规则，而普通法制度可能也是一种更为有效的学
习机制。它将整体的法律移植，分解为零碎的引入，因而，它留出了一个消化吸收
的时间，让人民在不知不觉中学习、理解、接受并且遵守源起于外部世界的规则。
它将使社会在接受新规则的同时，从而实现无缝对接。这样的学习过程是分散的，
个别的，因而也是平顺的。
在普通法制度下，法官将会面对各种各样的法源：社会的习惯，案例，成文法
，与大陆具有同一文化渊源的香港、台湾的法典、案例、法理，外国的法典，中外
法学家的论述，等等。法官们从各地所发现的各个群体的习惯，将会通过共同体内
部的交流，通过先例制度，通过最高级法院的权威解释，而整合出一套通行于中国
的、被各地法院普遍承认的、具有法律效力的习惯，此即普通法的真正含义。法官
们将为转型中的中国分散地、持续地制订出一整套理性的、恰当的、被人们信服的
法律规则体系。
然则，这样的制度在中国是可行的吗？
以理性检验习惯
带着这样的困惑，一读到张生所著《民国初期民法的近代化——以固有法与继
受法的整合为中心》，其中对民国北洋政府时期大理院的描述，引起了笔者极大的
兴趣。读完全书，我得出一个大胆的结论：那是一次成功的普通法试验；自中国近
代以来，那也算是一个法治的黄金时代。
本书序文作者朱勇很好地概括了这个时代的特点：“民国北京政府对中国固有
法的改造和对西方民法的继受，都是采取‘持之以恒，行之以渐’的方法达成渐进
式的发展，而不是通过立法行为达到毕其功于一役的速战。”（序，第1页）其特
点是鲜明的：融合中西法律资源，而且是以渐进方式，用技术性语言看，就是判例
方式。
大理院的推事（大法官）们所面临的法律环境跟当代没有什么两样：社会中既
有本土的规则、价值，又有外来的规则与价值。法学理论家们也在争论是全盘移植
西方或日本法律，还是维护、发掘本土资源。但在立法层面上，当时的立法机关不
能胜任全盘移植的任务，法典没有迅速地制订出来，因而，留下很多法律漏洞，而
正是这些漏洞，给了大理院推事们以充分的活动空间，使他们得以运用司法化的立
法技术，自发地创制中国的现代民法：“民国初期大理院在创制判例、汇编判例要
旨时，虽然采用了《大清民律草案》的体系框架，但是从民事审判的经验理性出发
美丽规范技术方面采用容认固有法与继受法竞合，促成二者兼容的方法；在规范价
值方面将西方私法公法化的价值取向与固有民法注重群体秩序和谐价值观念相融合
。”（第99页）
当立法未能明晰，而规则处于竞合状态之时，则法官必须运用理性的审慎，对
于规则进行辨析，实际上即是确定什么样的规则乃是法律性的。这一点，即适用于
西方之法律学说、原则及其当时正在制订之民律（民法）草案条文，当然更适用于
中国之习惯。事实上，习惯法乃是民初民法之最主要法源。“民事习惯这种民事活
动中固有的行为规范，成为民国初期民法最普遍的法源；也成为整合财产法与人法
的重要规范外壳”（第100页）。
当然，民事习惯远非习惯法。民事习惯需经过法官之理性的反思并予以确认，
才不再仅为地方性知识，即局限于一个地方的人民的默会知识、民事习惯，而成为
具有法律效力的习惯法，且其效力遍及于整个国家。历史上所谓的英国普通法，就
是指适用于全英格兰之习惯。因而，所谓的习惯并非是指民间习惯本身，毋宁说是
法院之习惯。法官正是通过在司法过程中对于习惯的认可，及他的同行对他的认可
之接受及普遍适用，而自发地创制出习惯法。
因此，毫不奇怪，大理院开院以来第一个民事判例中就经典地阐述了“习惯法
成立之要件”：“（1）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（2）有外部要素
，即于一定时期内，就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项
；（4）无背于公共之秩序与利益。” （第80页）“民事习惯是否可以成为习惯法
，需要经过这一继受民法规则的检验；民事习惯一旦成为习惯法，其具体内容便具
有系统性。”（第85页）上述习惯法成立的检验规则，一直为为香港的普通法法院
和台湾的法院所信奉。
从这个角度看，习惯法正常运转的关键，其实在于法官对民间习惯之理性的检
验。因为，当案件提交于法官面前时，当地地民事商事习惯即已蕴涵在当事人之行
为中，然则这些习惯是否将变为法律，却取决于法官基于理性的辨析所作出的裁决
。
此处的理性，当然不是法国启蒙运动中的唯理主义者所崇奉的理性，欧洲大陆
法系的立法至上、法官机械适用立法的根本精神，正是从那种唯理主义哲学中派生
出来的。相反，习惯法中法官所运用的理性，乃是伟大的普通法法律家爱德华·柯
克所说的“技艺理性”（artificial reason）。哈耶克将其从哲学的高度上称之
为“有限理性”，它贯穿于苏格兰启蒙运动的哲学中。
论者经常谈论余英时先生提出的命题：中国传统的创造性转化。然而，从观念
层面上说，如果说对古典中国思想的创造转化并非内部的自我解读，而是在现代语
境下的解释，那么，学者就需要某种与其兼容性最高的思考、辨析的语法规则，可
能从亚里士多德、到苏格兰启蒙运动强调经验理性、实践理性、有限理性的谱系是
比较可取的；从制度层面上说，古典和民间制度、规则的创造性转化，当然也需要
一套发现、整合机制，而民国初年大理院的准普通法模式，正是实现这种创造性转
化的有效程序。相反，一如清末及当代立法实践所表明的，在立法至上的法律框架
下，固有习惯是没有存身之地的。
有效的学习程序
即便是西方的民法理论（即当时所说的条理），也同样需由大理院推事们借助
于司法的技艺理性予以检验。“通过法律家的学习接受，首先把西方民法变成中国
人的思想学说，避免了直接适用西方民法的生硬；适用西方民法的法律家只能是大
理院推事，他们审断民事案件采取合议的形式，受到司法程序的制约，其适用方式
也是妥当的。”（第50页）
正在近代化过程中——不管是自上而下强制地、还是自下而上自发地——的中
国当然需要新的法律规则，这些大体上需要从域外学习。问题仅仅在于，什么样的
学习程序是最有效的？人们普遍地认为，自上而下地、集中的学习模式是最有效的
，也就是全面移植西方法典。比如，“沈家本修订新律，其修律之方法主要是从法
典到法典”（第147页），主持修律者甚至直接就是日本人，主其事者希望“通过
理性设计和一次性的立法行为便可建立新的民法体系以及相应的社会行为模式”（
第35页）。
但由于哈耶克所说的理性之不可避免的有限性，这次立法活动却失败了：“《
大清民律草案》起草完成之后，法律草案与社会之间巨大的差距说明理性设计是有
限的，立法的力量也不足以根本改变社会，而是需要法律与社会保持一定的适应性
”（第35-36页）。但后来的南京政府和50年代后照样走向了大规模立法、以创造
新社会的道路。对于这种模式，作者持一种清楚的批评态度：“民法的近代化就不
仅仅是仿效西方民法规范形式的一次性立法行为和单纯的理性设计；民法必须具备
社会实在性，然后才是一个有效的立法文件、一个活的规范体系”（第36页）。
那么，恰当的立法方式，就只能是分散的法官立法制度。面对呈现到他面前的
争议，法官在确定的司法程序制约下，将寻找合适的西方法律资源，这些法律资源
必须能够可有效解决眼前的争议，也必须能够令当事人信服，并且，能够被普通民
众所理解，被法律共同体所接受。法官当然可以标新立异，但只有合乎上述近乎苛
刻的标准，西方的规则才能够通过裁决，有效地嵌入到本来就在变动不居的法律规
则体系中，从而自然地从他者的规则，变成我们的规则，成为我们的社会中的有机
的规则。
法官的连续的司法活动，不断地将这些规则嵌入生成中的中国人的法律体系中
，从而分散地实现规则的渐进变革。这种变革是与社会本身的变化相伴随的，甚至
在某种程度上略有滞后。须知，法律就其性质而言，理应具有适度的保守性。
除了技术层面上的规则之外，法官以司法立法的程序，也是一种分散的价值整
合机制。大理院的推事和立法者一样，是社会的精英，基本上更倾向于西方的法律
和政治、甚至精神价值。但由于制约的约束，两种立法的结果当大为不同。
当立法者以立法的方式整体地学习西方规则的时候，他们自己的价值取向几乎
可以不约束地可以贯穿于法律条文中。但是，大理院推事的首要问题是解决提交到
他面前的争议。因此，即使他个人偏好西方的规则及其价值，他也必须克制自己的
个人偏好，而寻求能为案件当事人所接受之西方规则，并能为其他当事人普遍地接
受。也就是说，为我们社会中具有正常理智与情感的普通人所能接受者。当事人的
存在本身，就是对作为立法者的法官的知识自负的一种强有力的约束。因而，法官
通过司法过程为社会引入西方规则的过程，注定了必得关照社会中普通人民固有之
价值。法官基于对当事人可接受性的预期而审慎地选择具体的西方规则与价值，因
而，引进西方法律的司法化模式，内在地具有与固有规则和价值兼容的品质。也就
是说，这种学习过程，内在地是一种细嚼慢咽式的吸收过程。
于是，在大理院的司法性立法活动中，我们看到了一个自发的、分散的、零碎
的的创制法律的过程，对于固有的规则与价值，法官们进行着创造性转化。对于外
来的规则和价值，法官们则进行着细嚼慢咽式的吸收。整个体现于司法过程中的立
法活动，实际上体现为法官头脑中的一个知识过程，而法官的知识，注定了要比法
学家或立法者更中庸，更稳健。
普通法试验的制度条件
令人深思的是，大理院的普通法试验之所以能够得到容忍，竟然完全是由于当
时的政体残缺不全：民国宪法所规定的立法机关，由于受到当时政治环境制约，而
无法正常运转，民法典一直付之缺如，“在立法权能缺位的情况下，作为最高审判
机关的大理院也无法严格恪守近代司法机关单纯适用法律而不能创制法律的原则”
（第190页）。正是在这种情况下大理院成了宣布民事法律的权威机关。因此，“
大理院法律疮制职能实际是从立法机关瘫痪的立法职权中分离出来的，寄存于审判
职权之中的一项‘职能’，不是‘职权’”（第55）。
当时宪法所标举的政体设计基本原理，乃是继受自欧洲大陆的严格三权分立原
则，这一原则系由孟德斯鸠基于对英国政体的错误理解而首先予以系统论述，而由
法国人在革命时期予以实践奉行。按照这一宪法原则，大理院创制法律，是“不正
常的”，甚至可以说是违宪的，但“从适应社会发展的法治需要来衡量，却是卓有
成效的”。因而，这一制度在后来并未被完全废除（第190-91页）。
那么，大理院“误打误撞”取得杰出成就的历史，反而能够给予法理学乃至于
宪政理论以深刻的启示。用作者的话说，大理院模式是一种“超越三权分立的民法
整合机制”（第189页）。作者区分了三种类型的“民法整合机制”，第一种就是
大陆法系所采用，以尊崇“法律建构理性”为本质特征、以立法机关（和法学家）
为核心的机制；第二种则是普通法系国家所采用的、以尊崇“法律的经验理性”为
本质特征、以法官为核心的民法整合机制；中华法系和古典罗马法则属于折衷型，
即前两者的融合。在古典中国，在中央审判机关，“最高审判权能与法律创制职能
密切相关”（第52页）。大理院可以说是对这种传统的一种延续。事实上，具有相
当强烈的普通法色彩。
而正是这种制度，最为顺畅地完成了转型时代的立法任务，且形成了中国法律
史上最为典型的法律之治和理性之治的时代。由此，人们不免怀疑，法律必须由国
会或国王等法律实证主义者所说的主权者来制订吗？更进一步，所谓的三权分立是
否从根本上就是一种政治学上的谬误？
法律实证主义将法律的力量归之于主权者之强制，国王的命令之所以是法律，
因为他掌握着军事权力；国会的立法之所以具有约束力，因为国会是人民主权的代
表者。当然，在司法过程中，法官也仅仅是主权者的法律的解释者、执行者而已。
然而，从民国初年司法与统治相分离的情形看，司法权的权威，其实是独立于统治
权的。事实上，除了法律实证主义这一短暂时代之外，历史上大部分时间，法律的
权威要么来自祭司，要么来自法学家，要么来自民间，比如在古典罗马法时代和古
典中国。法律的权威在古典时代来自于神启，在世俗化的时代，则来自于人的理性
。法律之治，在很大程度上就是理性之治。
在大理院时代，恰当运用的理性本身，就赋予了其所创制的法律以充分的效力
。诚如英国普通法法学家所说，法律必合于理性，凡不合于理性者均非法律。因而
，大理院推事尽管手无寸铁，却可以对国会通过之法律、总统颁布之政令、当然还
有西方之法典、民间的习惯，一依理性的标准，择善而从（参见第145页的论述）
。司法权可以对主权者的法律进行选择，这也就意味着可以对其进行审查。由此只
要再进一步，就可以发展出经典的司法审查制度。
法官的理性之治
事实上，在理想的大陆法系下，甚至机器人就可以充当法官，因为法官的任务
仅仅在于机械地适用法律，因而，在唯理主义的法律体系下，法官反而可以不需要
理性。相反，只有在习惯法下，法官的理性才是至关重要的。这种理性的精神贯穿
于大理院的民事判决、判例及其要旨中，恰恰正是这种理性，赋予大理院的判决、
判例以超越于政治权力之上的力量。民国初年，政治上经常处于分裂状态，有些省
在政治上曾脱离北京政府，但这些省的高等审判厅仍然“以大理院为最高业务指导
机关和终审机关”（第62页）。此时之大理院之地位，“依靠的不是政治强制力，
而是其公认的法律适用水平和法律创制权威”（第63页），也即司法理性的权威。
当然，此理性不是唯理主义者所迷信的理性。柯克曾反复申明，普通法法官的
理性不是人天生就具有的自然的理性，而是“通过长期的研究、深思和经验而实现
的理性”，也即亚里士多德所谓的实践理性或经验理性。大理院的推事们，恰恰具
有普通法法官们的这种理性，他们可以被称为法律家，“法律家是那些富有法律实
务经验，具备相当法学素养，行使国家法律权能的法律职业者”（第55-56页）。
这种法律家大体上相当于普通法下的杰出法官，而在欧洲大陆法传统下，是不存在
这样的融学识与司法经验于一身的群体的。
那是一个多么令人敬仰的群体：“他们兼通中国传统文化与西方新学，具有双
重法律知识背景；在职业经历上，既有法律理论，又有实践经验。正是他们所具有
的双重法文化素养，为固有法与继受法的整合提供了一个可以兼容的文化基础。不
至于一味赞誉西方民法，而专事模仿；也不至于褊狭地怀恋固有民法，而株守旧章
。”（第61页）
在进步主义和全盘西化的潮流之下，尤其难能可贵的是始终把握住法律乃是“
人民的法律”而不是学者的法律之要义，保持着一种法律与文化上的自信：“民国
北京政府时期是中国近代最重视本国固有法，当时的最高审判机关——大理院在规
则形式上优先适用固有法（现行律民事有效部分、习惯法）；以西方民法作为次一
级的法源（继受西方民法往往采用‘条理’的形式），来补充、修正固有法的不足
。就实质内容而言，但是的法律家以个案裁判的妥当性为目标，在固有法和西方民
法之中合理选择司法准据，并无西优中劣之成见。”（序第2页）正是这种基于理
性的自信与稳健，使得大理院能够稳健而又坚定地创制中国人的法律。
目前的情形与民初有一定相似之处，我们尚没有一部民法典，现有的成文法律
也充满了不妥当之处。因而，理论上，法官具有很大的挥洒空间。今日中国也不乏
学识出众而又稳健持平的法官，他们即既具有西方法学训练，对于中国当下的现实
、包括人情世故，也有深入洞察。问题仅仅在于，能否使司法机关，尤其是中央司
法机关，具有大理院的权能，即设计一种合理的制度框架，让最优秀的法官们的技
艺理性在司法过程中得到施展，从而能有效地从中国人的生活中发现一套中国人的
法律。当然，现代中国已经死死地被锁入自上而下、“从法典到法典”的法律学习
路径中，因此，大理院时代也许真的是一出绝唱。
目前的情形与民初有一定相似之处，我们尚没有一部民法典，现有的成文法律
也充满了不妥当之处。因而，理论上，法官具有很大的挥洒空间。今日中国也不乏
学识出众而又稳健持平的法官，他们即既具有西方法学训练，对于中国当下的现实
、包括人情世故，也有深入洞察。问题仅仅在于，能否使司法机关，尤其是中央司
法机关，具有大理院的权能，即设计一种合理的制度框架，让最优秀的法官们的技
艺理性在司法过程中得到施展，从而能有效地从中国人的生活中发现一套中国人的
法律。当然，现代中国已经死死地被锁入自上而下、“从法典到法典”的法律学习
路径中，因此，大理院时代也许真的是一出绝唱。
（张生，《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中
国政法大学出版社，2002年，14元）
※ 来源:·北大未名站 bbs.pku.edu.cn·[FROM: 162.105.43.197]
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抻直尾巴，做一只无所畏惧的蜥蜴……
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 192.168.47.167]
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