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发信人: Antonio (Anton), 信区: CL
标 题: w论合同漏洞的填补（上）
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Jul 4 12:26:30 2004), 站内信件
论合同漏洞的填补（上）
王利明 (中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、中国人民大学民商事
法律科学研究中心主任)
合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象
[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没
有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者
约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同
中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已
经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合
同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明
确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条
款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了
确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不
应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果
合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同
根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填
补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可
以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范
作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该
条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或
者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。
合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立
合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰
富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十
分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。
还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，
缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争
议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字
作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达
其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样
如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的
观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会
发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。
长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合
同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法
应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具
有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告
合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，
不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会
造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下
，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的规则来填补合同
的漏洞，正确地解释合同，从而努力促成交易。
问题在于，在合同存在漏洞的情况下，法院应当通过何种方法来填补漏洞？根
据合同法第60条规定，"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵
循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
。"合同法第61条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等
内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同
有关条款或者交易习惯确定。"合同法第62条也规定了填补合同漏洞的各项标准，
有学者将其称为"补充合同的一般原则"。[4]这三个条文构成了合同解释的重要内
容，应该说它们是我国合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是用来填补
合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。所以，讨论填补合同漏洞的规则问题，首
先应当理解合同法第60、61、62条的相互关系。
我认为合同法第60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同
义务而确定的规则，严格地说，并不是直接为法官所确立的填补漏洞的方法。这就
是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但
由于合同对当事人义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据诚实信用
原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，原
告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于1995年9月10日与被告签定了一份合同，合同约
定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月后，黄沙价格开始上涨
。1个月后，市场价已从300元／吨涨到350元／吨。被告经理李某见价格上涨，不
愿如数供货，遂于1995年10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，
要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次日安排两辆130货车，装
载两车黄沙（每车装载2吨），送到原告处，并要求以130车为标准计算交货数量。
原告要求以东风牌大卡车作为计算标准。双方为此发生争议。我认为在本案中，被
告显然不是按照一个诚实、守信的商人的标准来行为的。一方面，被告在订约之后
，鉴于黄沙价格已经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便
以合同没有规定明确的计算标准为由，以130型小货车送货，实际上，被告的目的
在于减少供货数量。另一方面，原告明知按照当地的交易习惯，当以车为计量单位
时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货，显然
被告以130车送货既可以达到少交货的目的，又不至于被原告抓到违约把柄。然而
，被告的行为的确是与诚实信用原则相背离的。因此，在本案中尽管当事人对交货
数量的计量标准规定不明确，但当事人完全可以按照合同法第60条的规定，依据诚
实信用原则考虑过去当事人双方交货的习惯来履行义务。
如果当事人不能依据合同法第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当
事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补漏洞。而法院在当事人就合同条款发生
争议的情况下，不能直接根据合同法第60条填补漏洞。其主要原因在于，诚信原则
实际上是一个较为抽象的道德标准，依据诚实信用原则来确定当事人的履行义务，
虽然将使当事人的行为更为合理、正确，但法官依据诚实信用原则来确定的义务未
必完全符合当事人双方的意愿，也就是说，如果当事人双方事后能够达成补充协议
来填补漏洞，而其补充协议的内容又不违反法律和社会公共道德，还是应当尊重当
事人的意愿，由当事人自己通过约定去填补漏洞，而不宜由法官直接依据诚信原则
来填补漏洞。更何况如果允许法官直接依据第60条的规定来填补漏洞，则将会给予
法官过大的自由裁量的权力，如果一旦法官滥用裁量权，也会使漏洞的填补起到相
反的效果。正如台湾学者邱聪智所说，即使"法官为知识丰富的法学者，亦充满良
心及正义观之法学家，于契约解释之时，纵有评价作用，亦大都能本乎良心及正义
感而为解释，惟仅凭良心及正义感之作用，并不能担保公平正义必然实现。因之，
如何限制评价作用之滥用，可说甚为重要。……补充解释的目的，本就在于推论表
意人在当前的契约关系中有理由被认识的意思情况。"[5]据此，在当事人就合同条
款的争议提起诉讼以后，如果需要由法院来考虑如何填补漏洞，法官必须依据合同
法第61和62条以及125条的规定填补漏洞，但依据合同法第61和62条来填补合同漏
洞应当按照四项程序来进行：
一、由当事人达成补充协议
填补漏洞的第一步，是由当事人达成补充协议。按照合同自由原则，合同的内
容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人
继续通过其达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。
同时，通过当事人达成协议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方
式。
由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。合同成立的根本标志在
于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人作出了订约的意思表示，
同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每一项
条款都必须达成一致意见。如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立
，其他的内容可以通过合同解释的办法予以补充。什么是合同的主要条款呢？各种
合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要
条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同
性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的
主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的
主要条款，而不能将合同法第12条所泛泛规定的合同条款都作为每个合同所必须具
备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。如果合同因为欠缺主要
条款而根本没有成立，法院可以不必要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同
不成立。[6]因此，法官在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当
事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合
同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而
达成了合意，为此，在填补漏洞时，法官应当做到如下几点：第一，必须要判断当
事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。例如，甲向乙发出
一份传真求购某种型号的钢材，乙在收到该传真后即向甲发送该型号的钢材，甲拒
绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，法官首先需要解释传真的内容和
性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请。这就是合同解释需要解决的问题。第
二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能
认定合同成立。例如，甲向乙兜售某表时，乙点头同意，后甲将表交付给乙时，乙
拒绝接受。在该纠纷中需要确定合同是否成立，从表面上看乙点头同意是已经作出
了承诺，但由于甲在兜售该表时并没有提出表的价格，则乙是否对主要条款作出了
承诺，则需要作出解释。第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议
，但当事人已经作出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为中确定当事
人已经完成了合意，则需要作出解释。第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意
，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面
考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成
立、且又存在合同漏洞的情况下，法官可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞
。
由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必须
针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。
二、按照交易习惯来确定
填补合同的漏洞的第二步是在当事人不能达成补充协议的情况下，则应当由法
官按照合同的有关条款和交易习惯来确定。所谓按照有关合同的条款来履行，是指
根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要哪些条款，并在此基础上
填补合同的漏洞。
由于按合同的有关条款来确定合同内容，在实践中运用不多，因此本文将不作
赘述，下面将重点讨论交易习惯的运用问题。
所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在
当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公
序良俗的习惯做法。我国合同法第61条规定，"合同生效后，当事人就质量、价款
或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成
补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"合同法第125条规定，解释合
同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总
则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及到根
据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同（第9章）为例，其中规定，当事
人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定（参
见合同法第139条）；当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易
习惯来确定（参见合同法第141条）；当事人对标的物质量要求没有约定或约定不
明确，可以依据交易习惯加以确定（参见合同法第154条）；当事人对包装方式没
有约定或者约定不明确的，可以依据交易习惯加以确定（参见合同法第156条）；
当事人对价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或约定不明确的
，可以根据交易习惯加以确定（参见合同法第159、160、161条）。由此表明我国
合同法极为强调以交易习惯来填补合同漏洞，这可以说是我国合同法的一大特点。
交易习惯可以分类：第一，一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；第二，特
定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯；第四，当事人之
间长期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交易习惯，主要是指国内的交易习
惯，它与国际惯例不能完全等同，一般来说，交易习惯具有如下特点：首先，交易
习惯具有时间性，也就是只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去
的或者是已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我国地域广阔
，不同地方的习惯是各不一样的，不能将某一地方的习惯套用到另一个地方去。再
次，交易习惯具有行业性和特定交易的特殊性。不同的行业也可能具有不同的习惯
，甚至在特定的交易中当事人所从事的交易也具有特殊性，例如从事买卖建筑材料
的交易与从事买卖大米的交易习惯是不一样的。当然，交易习惯也具有合法性。只
有那些遵守法律和行政法规以及公序良俗的习惯才能够用于合同的解释。
各种交易习惯的存在以及内容应当由当事人双方举证证明，在当事人未举证证
明交易习惯的情况下，法官也可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补
合同的漏洞。正如《美国统一商法典》第1-205条第2项所规定的："行业惯例指进
行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一个行业或一类贸易中
已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行业中也会得到遵守。此种惯例是否
存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载人成文
的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。"问题在于，
当事人双方所举证证明的交易习惯可能彼此之间发生冲突，在此情况下，便需要通
过一定的规则来解决各种交易习惯之间的冲突。我认为，在交易习惯彼此之间发生
冲突的情况下，法官根据交易习惯填补漏洞应当注意以下几点：
第一，按照当事人双方在订约时理解的习惯来填补漏洞。当事人在订约时如果
对于合同条款的某一用语，都是按照某种习惯来理解的，即使事后对此发生了争议
，也应当考虑双方共同理解的习惯来填补漏洞。如果一方在订约的时候已经明确告
知对方自己是依据某种习惯而行为的，而对方并未对此明确表示反对，则应当按照
双方明知的习惯来填补漏洞。
第二，如果地区习惯和行业习惯发生冲突，应当确定行业习惯优先。由于当事
人双方处于不同地域，而在对某一条款发生争议以后，一方可能是按照一般的或行
业的习惯来理解的，另一方是按照仅适用于本地区的交易习惯来解释的，而对方对
该特殊之习惯并不了解，此时应当按照双方都知道或应当知道的一般的或行业的习
惯进行解释。例如，甲乙之间在房屋租赁合同中规定，"租赁期满时，双方应继续
商定续租事宜"。后甲未与乙商定续租事宜，出租人乙认为租赁合同继续有效，甲
拒绝承租构成违约。其理由是：根据当地的习惯，在租赁期间届满以后，如果没有
商定续租，则租赁期应当顺延一年。且合同也明确规定，"双方应继续商定续租事
宜"，因此甲负有协商的义务。甲认为，根据一般的租赁习惯，如果出租人没有提
出交付租金，则应当视为不愿续租。至于合同规定"双方应继续商定续租事宜"，只
是指当事人如愿意继续续租则应当协商，而不是说甲必须负有协商的义务。我认为
，乙以其本地的习惯解释合同虽不无道理，但由于该习惯与一般的习惯不符，且承
租人对该习惯并不明知，因此，应当以一般的习惯来解释。
第三，地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突，应当以当事人之间
的交易习惯为准。如果对某一条款发生争议之后，一方是按照一般的或特殊的以及
行业的习惯来进行解释的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习
惯来进行理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。这主要是因为从系列交易
中形成的习惯更接近当事人的意思。因为系列交易是当事人多次交易行为的总结，
它虽然没有载人当事人的合同之中，但也可以视为当事人默示的意思。《国际商事
合同通则》第1．8条的注释认为，对一个特定的合同，当事人之间业已建立的习惯
自动产生约束力，除非当事人明确表示排除其适用。但某一特定习惯做法能否被认
为已在当事人间建立，须视其具体情况而定，在当事人间先前交易或履行中仅出现
过一次的做法显然不足以视为当事人间的习惯。《美国统一商法典》第1-205条"交
易过程和行业惯例"第4项规定"在合同的情况下，应将协议的明示条款与适用的交
易过程或行业惯例作一致的解释；如果此种解释不合理，明示条款的效力优于交易
过程和行业惯例，交易过程的效力优于行业惯例"。这些都表明当事人之间的交易
习惯应当具有优先于行业习惯的效力。
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踏 存
实 高
地 远
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