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发信人: Antonio (Anton), 信区: CL
标 题: L合同法的成功与不足（下）
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Jul 4 12:56:48 2004), 站内信件
三、合同法的不足
1986年我们颁布的民法通则，当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣
言、权利宣言，评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前，日本一个
有名的教授在中国社科院作讲座的时候，他看到了合同法的第一个草案（专家起草
的草案），他说，19世纪最优秀的法典是法国民法典，20世纪最优秀的法典是德国
民法典，按照他的预见21世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然，这是法律
起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸
面上的操作，这种纸面上的东西需要靠法官去实施它。能否产生当初设计时预期的
效果，恐怕要十年甚至二十年，才能客观评价。
法律在这个时候制定有它有利的条件，最有利的条件是市场经济的确立，市场
经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前，谈不到合同法的制定。
1987年就开始修改经济合同法，一直到93年经济合同法修改公布，很长时间的修改
讨论过程中，要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于
多方面：(1)首先来自于强烈的反对，一方面是经济法学教授们的反对，第二方面
是经济部门的同志的反对，第三方面是法院经济庭法官们的反对。(2)法律的目的
是明确的，不敢修改法律目的。经济合同法第1条规定，法律的目的之一是“保障
国家计划的执行”，谁敢提修改法律的目的，好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉
”这几个字。(3)还有合同管理机关的权力强大，不敢触动。一直从1987年开始，
经过87、88、89、90、91、92六年的时间，对于计划性的、行政干预的条文，没有
人敢明确提出异议。1992年下半年小平同志南巡讲话传达以后，市场经济体制已经
在党的文件、国家文件中确定了下来，恰好《经济合同法》修改到最后一个草案，
在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见，提出
应删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉
之后，其他具体的制度就根据此进行修改。所以，经济合同法经过那次修改后，有
很多变化。举这个例子是在说明，在没有确立社会主义市场经济的体制之前，合同
法的修改不可能有实质上的改变。
修改过的经济合同法刚公布，有学者马上提出，基于市场经济的要求，应制定
统一合同法。国家已经确立了市场经济体制，我们的市场经济发展到九十年代已经
有了相当的规模，统一合同法应时应生。这个提议很快得到了法官、专家、学者的
响应。1993年9月3号《经济合同法》刚公布，10月份就召开会议，讨论起草统一合
同法的问题。在这次会上提出一个建议，由学者来起草第一稿，该建议也被采纳。
这种立法思路，如果不是在市场经济体制确立之后，根本就不可能。
这是说合同法在这种情况下制定是有利的，当然也有不利的因素：我们的政治
改革、我们的立法体制改革还没有跟上。所以在合同法的整个制定过程中，也走过
艰辛、曲折的路。学者起草的第一稿叫做“建议稿”，最终成为正式草案要经过全
国人大法律工作委员会（法工委）之手。在由“建议稿”转变为“正式草案”的过
程中，很多人参加了讨论、修改，参与者有些是很优秀的，精通民商法；也有一些
是带着行业利益、集团利益而去，在法律条文上确立自己的领导地位或者体现自己
本行业的经济利益或者政治利益。法工委对来自于不同方面的意见都进行了充分地
考虑，有时在难以协调的不同意见中间就进行委婉的妥协。担任如此重要的立法工
作，需要一批精明强干的立法工作者，可事实上有些人的能力、才干就不见得很理
想。所以造成在合同法中本应有的重要制度，在讨论中被删掉了；逻辑上的矛盾、
文字上的错误也有不少。关于这部合同法的不足，着重从以下三方面来谈：
1．放弃了一些先进制度
在合同法第一次草案中，专家们设计了许多先进制度。但在后来的讨论过程中
，陆续放弃了一些。
(1)最早放弃的是“不当影响”。这个制度是借鉴英美法上的制度设计的。主
要针对我们的企业联合中发生的问题。在80年代后期以来，全同各地出来了轰轰烈
烈的企业联合、合并、兼并等。而这种联合往往是当地的党政领导人看到某企业亏
损严重，发不出工资，然后这个领导就吃个好饭睡不好觉，千方百计地找一个搞得
好的企业，通过耐心地说服、动员，使两个企业合并（或者叫兼并、联合）。合在
一起的结果如何呢？当然也有搞好的，但是摘得不好的也不少，不仅原来不好的那
个不行，最后那个好的也拖垮了。这就涉及到合同问题，联合不就是一个合同吗？
如果赢利企业的工人反对联合或者工会反对联合，或者说公司监事会提出异议，不
同意合并，能不能够给它一个反悔的机会，解除或者撤销这个合同呢？因为按照现
在的制度，这份合同不构成无效，这其中不好说有胁迫，党政领导作工作哪里叫胁
迫呢？更不好说是欺诈，因为合并时好企业明明白白知道对方是开不出工资的滥企
业，那里有欺诈？欺诈、胁迫这些都说不上。显失公平也说不上，因为显示公平往
往与乘人之危联系在一起。滥企业自身难保，不可能乘赢利企业之危来进行合并，
司法实践中很难认定这种情况为显失公平。因此在第一个草案上就设计了这个“不
当影响”，就是说合同的一方或者双方是在不当影响之下，违背真实意思所签订的
合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤销它。为上述困境设计了这个出路，
这是一个很大的创造。后来法工委民法室的第二个草案上将这个制度删掉了，在讨
论第三稿时，即把第一个草案和第二个草案对照最后产生第三稿的这个会上，讨论
到这个制度时，反映不热烈，参加讨论的法官和学者不太积极，大家好象觉得这个
制度没什么用或者怀疑这种设计能不能起到作用。在这种状态下，我也不便一再坚
持。于是，“不当影响”这个制度就从我们的合同法中消失了。
(2)其次放弃的是一个附获奖机会的合同。在现时生活中，有奖销售、有奖看
球、有奖储蓄的现象很常见。因此发生的纠纷也很多。针对此，合同法第一次草案
规定了附获奖机会的合同，以应付现时常发生的现象和由此引发的问题。可也被删
掉了。
(3)接下来删掉的是“第三人侵害债权”。这个制度是1999年1月，准备第四次
审议稿的那个专家会议上删掉的。“第三人侵害债权”制度来自于英国的一个判例
。一个剧场老板和一个有名的演员签订了一个演出合同，在演员去演出的路上被人
绑架。绑架人将演员关两天后就放了。结果那个剧场老板遭了殃，因为那个著名演
员的出演，购了高价票的观众、狂热的追星族们，早就把剧场挤得满满的。可该演
员到时候没有来，后果可想而知。那个剧场被砸得粉碎，观众还要求退票、赔偿损
失之类的。这都是可想而知。最后这个遭受损害的剧场老板查到了原因，得知绑架
名演员的居然是竞争对手，另外一个剧场老板，因此到法院起诉告那个竞争对手。
按照传统民法，不论是英美的法律还是大陆法的法律，合同管不着第三人，合同只
在当事人之间有效，因此，这个剧场老板遭受的损害只能告演员，但是演员按照法
律可以免责，他不是自己不愿去演出而是被别人绑架，是自己以外的意外事件致使
他不能履行合同，他可以免责。那么这个受害的剧场老板就没有了任何保护措施。
审理这个案件的英国法院的某法官说，这样不行，应当追究竞争对手的责任。因此
判决这个竞争对手承担损害赔偿责任。由此创生了一个规则叫做“第三人侵害债权
”。这个规则打破了传统民法上所谓合同具有相对性，只在相对人之间有效的一般
规则。我们看，侵害了所有权可以成立侵权行为，侵害了人身权可以成立侵权行为
，侵害知识产权可以成立侵权行为，就没有看见侵害债权构成侵权行为，这是过去
的制度和传统的法律原理强调债权是相对权，合同有相对性造成的。这个判决一下
就创设了一个打破原来传统的新规则——“第三人侵害债权”，这个制度具有重大
意义。我们之所以要引入这个制度，主要是针对我们的现实生活。曾经一段时间，
一些小企业、一些个体企业采用不正当手段，把大企业、老牌企业、有传统产品的
企业掌握关键配方、关键技术的工程师、技术员挖过来，这样一挖过来以后，自己
生产同样的产品，一下就把那个老牌企业就挤垮了，这种情况是非常严重的。报纸
上曾经用非常醒目的标题“小鱼吃大鱼”报导这些事实。照道理，小鱼吃大鱼是很
难的，不太可能。仔细看报导的事实，小鱼之所以能够吃掉大鱼，就是因为小鱼采
用的都是不正当的手段。基于此，我们在设计合同法时就决定把第三人侵害债权制
度引入我国。它至少可以解决两方面的问题：一个就是确认经济生活中企业之间采
取不正当手段挤垮他人的行为属于侵害债权的侵权行为，应为该行为承担赔偿责任
；另一方面还要解决类似于英国案例中展示的剧场老板之间的竞争行为造成的问题
。这个制度一直过关斩将，每一次都顺利通过，学者、法官一致理解，都认为有必
要。可在今年1月份的讨论会上，有教授提出：第三人侵害债权不是合同法上的制
度，它是侵权行为，为什么要规定在这里。我认为，第三人侵害债权确实是侵权行
为，但是它是侵害债权，与合同密切相关，所以将该制度设计在合同法中。再说我
们的侵权法是规定在民法通则上，现在尚没有规定侵害债权的侵权行为，短期内民
法通则没有修改的迹象，所以应在合同法中进行规定。对于某教授的意见，法工委
有领导表示不赞成，其他人不表态，最后，将这个制度也放弃了。
(4)还放弃了“过失相抵”。所谓过失相抵，就是《民法通则》第131条规定的
“受害人对于损害的发生有过错的，应该减轻加害人的责任。”这个条款在各国的
民法当中，既用于侵权行为，也用于合同责任。因此设计合同法时把它规定在违约
责任上。可后来修改中将过失相抵改成现在违约责任中规定的双方违约。双方违约
在原来的经济合同法上曾经有过。但是有争议，什么叫双方违约？当合同一方违约
时，对方不履行应该是他的权利，怎么叫双方违约呢？在后来的几次讨论当中，我
都对双方违约提出不同的意见，我认为应当恢复原来规定的过失相抵。在1999年1
月份的讨论会上，外经贸部也有领导认为双方违约说不通。但由于人大法工委和最
高人民法院有领导支持双方违约。他们认为双方违约的情况很常见，并举这样一个
例子，购销合同中，需方没有按时付款，这种情况下，没有解除合同，后来他还是
付了款。而供方交付的货物质量也不合格。这样，一方没有按时付款，对方交货的
质量也不合格，这就是典型的双方违约。对这个例子来说，真的还不好驳倒他。但
是我个人认为，目前各个国家的法律当中没有双方违约这样的制度。即使他举的这
个例子是存在的，但恐怕是很特殊的，按照一般的违约责任也能够解决，不必单独
设计一个双方违约制度。而过失相抵制度从其内涵上讲要比双方违反合同有用得多
。
(5)此外，还删掉了一个制度——“损益相抵”。所谓损益相抵，简单地说就
是损害和利益相互抵销，具体是说在一方违反合同的情况下，通常给对方造成损害
，但是在某种特殊情况下，对方在遭受损害的同时，也可能得到某种利益，这时，
法官在审查这个案件判决损害赔偿金时，应该从其可得利益中扣掉已经得到的利益
。举个例子来说，供方没有按时供应设备，造成需方一条生产线停了下来，停下三
天、五天、一周或者半个月，那么他的可得利益不就是他的盈利吗？这个盈利可以
作为可得利益要求赔偿。但是在计算这个可得利益的时候，应该考虑到，生产线停
顿下来了，虽然非违约方没有盈利，但节约了水电费、原材料和润滑油之类的东西
，节约了就是利益。另外没有盈利就没有交税。因此在计算可得利益时，要把这些
—一扣除。再举一个例子，在购销合同中，买方（需方）违反合同，未支付货款，
供方按照本法的规定有权利解除合同。这个时候遇到了物价上涨，供方解除合同后
，将这个产品卖了高价。卖出了高价也就得到了利益。反过来，供方违反合同，需
方解除合同后遇到物价下跌，他以较低的价格买了同样的产品，也就得到低价的收
益。这样的利益应该在计算赔偿金的时候加以扣除，这就叫“损益相抵”。这个制
度从最早的草案设计了之后，一直到了1998年7月民法起草工作小组讨论准备第一
次审议稿的会上，民法起草小组中的一位成员对这个制度不以为然，认为这叫什么
制度？我们所说的赔偿可得利益，就是实际的可得利益，已经将意外所得扣除，设
计这个制度没有什么用。当时我争辩说别的国家民法典中都有这样的制度，他们的
立法者难道都是傻瓜？但争辩无济于事，最终还是将损益相抵规则删掉了。我至今
仍对损益相抵规则十分留恋，我认为即使损益相抵规则删掉了，但在我们的法院裁
判当中，这两个规则还是应当用的。因为它至少在理论上和司法实务上是一个共同
规则。
放弃的重要规则大致就是这些。如果这些规则当初能够通过的话，这部合同法
不就更圆满了吗？这不能不说是一个很大的遗憾。
2．遗漏了一些具体合同
在现在的合同法分则部分，有一些重要的合同没有规定。专家最初设计的合同
分则中有24种合同。24种合同当中还有好几种合同是同一类，比如：建设工程是在
加工承揽当中，仓储合同是在保管合同当中。因此现在看来，合同法草案的修改讨
论过程中，不仅删掉了一些基本制度，也删掉了一些具体合同。
对比第一个草案，就知道删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄
、结算等合同。之所以删掉这些合同，前面已经大致提到过，与起草法律整个过程
中的分歧有关系。从起草法律开始，国家科委就坚决反对把技术合同法纳入统一合
同法。甚至在1997年6月的讨论会上，关于保留技术合同法的主张还很强烈，人大
法工委的有些领导也表示支持。国家科委态度非常坚决，就是坚决要求保留技术合
同法。一直到最后上大会以前，到了今年1月份第四次审议的时候，由于法律草案
已经向李鹏委员长汇报，李鹏委员长表了态，当然要三法合一，搞市场经济交易规
则的统一。国家科委这才改变了态度，表面上不再要求保留技术合同法，但是换了
另外一种说法，他们说我们主张只要合同总则，不要合同分则。这个分歧对本法的
影响非常大，以致于到后来法工委的同志、参加起草、修改的学者、法官愈来愈有
一个强烈的思想，就是要让这个法律尽快地通过，即使它不完善，即使它有缺点，
即使它有错误，也要让它尽快通过，以免夜长梦多。所以，在不完善的情况下，也
先让它通过。通过以后，我们反过头来看合同法的分则部分，看到缺少这么多重要
的具体合同，又不免遗憾不已。
比如说这个雇用合同，雇用合同的重要性在我们国家不言而喻。我们这样的国
家，真正的大款、企业家、百万富翁、亿万富翁加在一起有多少万？国人中绝大多
数是劳动者，是靠出卖劳动力的，要么出卖体力，要么出卖脑力、智力，包括法官
，也是靠智力来办案，同样是一个以出卖智力和智慧换取生存的劳动者。劳动者的
保护问题在我们国家非常重要。经常听法官朋友说他们受理的雇用关系案件非常多
，却没有明确的法律规则可以采用。而我们改革开放以来，在一定意义上可以说我
们以牺牲劳动者为代价换来了经济的发展。我们看一下那部劳动法上，劳动者有什
么真正的保护措施？可以说劳动法把劳动人民，这个过去被称为领导阶级的整个阶
级出卖给了企业家。也许这话说得极端一点。改革开放以来新闻媒体关于劳动者遭
受损害的报道，已经是在一定控制之下的报道，也是非常触目惊心的，你看那深圳
的某个企业，照片上的那些青年工人，二十来岁、十来岁多少个都是断手断掌，那
个设备大概是什么冲床、压床之类的，没有设置什么安全保障，劳动者的安全得不
到什么保护。甚至你看报纸上说的，对工人加以体罚，动辄要让工人下跪，整个厂
的工人中只有一个没有下跪的，这个人后来得到地方政府的表扬，这是什么道理？
为什么所有的工人都要服从于外资厂方的压力都屈下了膝，而只有一个没有跪？难
道所有这些劳动者的人格都是低下的？他们都不懂得自己的尊严？问题在于这个饭
碗。现在下岗如此严重，除了自己还有他的妻儿老小要吃饭，如果不下跪而丢掉了
这个工作，砸了自己的饭碗，意味着全家人都没有了饭吃。还有报道说，一个企业
、一个车间数十号工人，卫生间却只有一个坑，拿牌子轮流上，你如果轮到一次才
可以上厕所一次，一次只限五分钟。轮不到这个半天你就不能上卫生间。如此恶劣
的条件！在现代的文明的法制国家怎么能允许这样的事情存在。因此在起草合同法
的时候考虑到这一点，一定要规定一个雇用合同，使它作为劳动关系的基本规则。
在这个前提下，如果说这个案件可以适用劳动法关于劳动合同的规定，那就优先适
用；如果适用劳动法的规定解决不了，还要回过头来适用合同法关于雇用合同的规
定。采取这个办法建立劳动关系的基本规则。我们广泛参考了各国关于保护劳动者
的各种各样的措施。关于雇用合同的一章是非常先进的。我们并不是单纯保护劳动
者而损害企业主，而是兼顾了企业主的利益。但是这个合同最后没有保留在合同法
中，非常遗憾。
再比如旅游合同。旅游是我们非常重视的第三产业，这个旅游年、那个旅游节
等等。在有一些省市，旅游竟成为他们的主要收入。旅游关系到经济的发展，如此
重要、也如此盛行，其中发生的问题也如此的多：旅游公司之间互相杀价，国内旅
游公司与外国旅游公司之间债权债务关系中外方拖欠，旅游公司损害游客的利益等
等。我们的第一个草案专门设计了解决旅游合同中发生的问题的规则，但后来又把
它删掉了。
还有储蓄合同。现在除了下岗职工，特别是双职工都下岗的以外，恐怕大家都
有几文钱存在银行里面，不会说大家都去炒股票。多数人都是放在银行里面，管它
贬值也好，增值也罢，将钱放在银行里作为自我保险，比如养老啊、生病的时候救
急用啊等等。储蓄关系在人们的日常生活中如此地重要，现在发生的案件也非常多
。没有专门的法律来规范。企业在银行里面的往来帐户，货款、资金进进出出，结
算关系也同样十分重要，也没有可适用的规则。合同法草案中本来规定了结算合同
和储蓄合同，但是为什么后来删掉了？主要是担心这类合同中，涉及到银行尤其是
中央银行（即中国人民银行）的利益，万一在对待储户和银行的利害关系方面，法
律的意见与银行的意见不一致，银行业全面反对起我们的合同法，又多了这样一大
类对立面，那更不得了！基于此，不得不忍痛割爱，将如此重要的合同也删掉了。
所有删掉的这些合同，都是非常可惜的！
还有另外几种合同原来就没有规定，如医疗服务合同、培训合同、饮食住宿服
务合同、出版合同等。这些合同是当时学者起草的时候就没有起草出来。主要考虑
到，学者不可能也没有权利去调查，如果到这些主管部门去调查，人家会接待你吗
？当时学者们决定先起草其他合同，这几个合同待法工委专门组织起草人员到这些
部门去开调查会、座谈会，然后来起草。当时是这样设想的，但到了1994年的11月
，其他的稿件交来统稿的时候，就没有人再提这事。立法机关没有提及，其他起草
人员也未提及，我是来统稿的，就把现有的稿件统完算了。因此这几个合同当初也
就舍弃了，但不能否认，这些合同是非常重要的。
3．有些条文存在逻辑上的混乱
(1)第6章以合同终止代替合同消灭的概念。这需要涉及解除合同问题，所谓解
除就是依据法律规定或者双方协议等消灭有效合同。解除发生两种后果：一种是从
解除之时，这个合同全部无效，将来的不能再履行，已经履行的要恢复原状，这叫
狭义的解除。一种是从解除之时，只是后来的不能履行，已经履行的有效，这种情
况叫做终止。现在的合同法用终止来表示消灭，将终止与狭义的解除两种情况合在
一起叫做解除。由于概念上的不清楚造成了法律条文在逻辑上的混乱。
关于合同权利义务终止这一章，第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终
止履行；……”这里说的终止当然就是不能履行，已经履行的怎么办呢？该条后边
说了，“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取
其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这里所说的合同性质是什么呢？按照所设
想的这里是讲的某一类合同，我们把它叫做继续性的合同。什么叫做继续性的合同
呢？第一，合伙；第二，租赁；第三，劳务的提供；第四，继续性供应；如订报纸
等。
先说合伙合同，根据合伙合同，把一个合伙企业合作搞二十年，中间搞了三年
五年以后解除了合伙合同，这种情况下已经履行的部分比如分享的利润、分担的风
险怎么恢复原状？因此这样的合伙合同一旦解除，最好的办法是过去已经履行的让
它有效，即使过去已经履行发生争议的比如投资没有到位，或者应该分配的利润没
有分配，按照原来合同约定去解决非常方便，不需要将已经履行的部分再恢复原状
。
再说租赁合同，以房屋租赁合同为例，签一个20年的租赁合同，承租人已经住
了十年或者五年解除了合同，怎么恢复原状，交了房租难道退吗，房子使用了五年
怎么恢复，因此这样的合同让它过去的方法非常简便，我们只解决解除以后的关系
就行了。
还有劳务提供合同，到一个建筑公司去打工，签订合同比如说两年、三年，工
人工作了一年半、半年就解除了合同回去了，怎么恢复原状呢，过去的工资、福利
怎么计算呢，无法恢复原状，索性就让过去已经履行的有效，否则法官处理这类的
案件，很难做到公正的裁判。
最后关于继续性供应合同，比如订北京晚报，订一年，可定购人到第六个月的
时候就解除，那过去半年已经看过的报纸怎么恢复原状，订报费怎么退，很难作。
面对上述这几类合同，即从性质上来讲对已经履行的部分不可能恢复原状的合
同，当初设计最好的是让这一类合同从决定解除之时向后无效，过去履行的让它有
效，非常爽快、非常方便裁判。而现在第97条的行文就写得非常让人不得要领，根
据履行情况、合同性质当事人可以要求恢复原状，合伙合同、租赁合同、劳务合同
、继续性供应怎么恢复原状。还有这里说的可以采取其他补救措施，什么是其他补
救措施，法官是否可以说，过去的就算了，就让它有效，这算不算补救措施呢，所
以说这是逻辑混乱造成的。
(2)关于格式合同中无效条款的认定。第40条规定：格式合同具有本法第52条
和第53条规定情形的，无效。本法第52条规定的是合同绝对无效的几种情形，比如
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；损害社会公共利益；违反法律
、行政法规的强制性规定等等。这些情形都不用说，当然会导致合同无效。第53条
又观定：合同中的下列免责条款无效，一是免除人身伤害责任的免责条款无效；二
是免除故意或重大过失责任的免责条款无效。如果正确理解第53条的话，就应该得
出这样的结论，即免责条款原则上有效（这也是各国共同的制度），特殊的免责条
款才无效，特殊情况就是免除人身伤害和故意、重大过失。但第4O条在援用第53条
的同时，又规定“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主
要权利的，该条款无效。”在同一个条文中，一方面说，免责条款原则上是有效的
，另一方面又说，凡是免除责任的条款都无效。显然，第40条本身的含义就有矛盾
，“或者”之前是一个意思，之后又是另外一个意思。不仅如此，第40条与第39条
也不协调，第39条规定，提供格式合同的一方应当遵循公平原则并采取合理措施提
请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这也
就是说，虽然有免责条款，如果一方已经用合理的方式提请对方注意或者向对方进
行说明的话，该条款应该是有效的。而40条又说无效，这是直接的抵触，非常典型
的逻辑混乱。
(3)再看第36条，本来是规定对形式上有欠缺的合同给予补救，法律要求应当
采取书面形式的合同，当事人如果没有采取书面形式，合同是不是当然无效？如果
使这样的合同无效在实际上作不到，当事人没有发生争议，就没有必要使它无效。
否则双方不利、对经济秩序不利，因此设计了这个补救制度。合同法草案规定，要
求采取书面形式而没有采取书面形式，如果主要义务已经履行的，或者有其他的证
据证明合同已经成立的，就让它有效。该条原来放在合同效力那一章当中。后来讨
论的时候把它移到合同的成立这一章，其逻辑思想是考虑到这是合同成立问题，而
不是合同的效力问题。这个思路是正确的，但问题出在把“其他的证据证明合同已
经成立”这一内容删掉了，不仅如此，还在履行了主要义务后面加上了“对方接受
的”字样。“对方接受的”这五个字造成了逻辑混乱。法律上说履行了义务绝不是
指说一方要还钱，对方不接受，一方要交货，对方不接受。履行意味着一方交货对
方已经接受，一方付款，对方已经接受，履行这个概念当然包含了对方接受在内，
如果对方不接受就不叫履行。大会讨论当中大概有人提出一方履行如果对方不接受
怎么办，就加上了对方接受字样，殊不知把法律逻辑一下就破坏了。法律上的“履
行”就成厂不可解释的东西。象这样的逻辑混乱37条也存在同样的问题。
(4)最后看第268条，即承揽合同的最后一条。该条规定：“定作人可以随时解
除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这一条是法工委的同志借鉴《
日本民法典》写进去的。该法典第641条的规定，“在承揽人未完成工作期间，定
作人，无论何时，均得赔偿损害而解除合同。”《日本民法典》为什么这样规定，
我们认为是基于当时的社会背景：经济生活比较简单，在承揽方面，没有象现在经
济生活中经常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大规模的承揽活
动。但社会发展到今天，在我们的合同法中写这一条太特殊了，它赋予了一方无条
件的解除权，与整个合同法中规定的解除问题都无法协调。合同法对解除合同规定
了如下情况：一是协议解除，第93条第1款规定，当事人协商一致可以解除合同。
合同是当事人双方根据合同自由协商规定的，当然可以协议解除。二是附条件解除
，第45条第1款从合同效力的角度对此作了规定，当事人对合同的效力可以约定附
条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时
失效。这是附条件的解除，也就是说，在签订合同时，双方可以在合同中预先定订
解除合同的条件。三是依约定的解除权解除合同，第93条第2款规定，当事人可以
约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时解除权人可以解除合同。这个规定
与第45条规定的不同，这里规定的是约定解除权，即在具备条件的时候，一方就有
解除合同的权利，是约定的解除权，而必不是约定解除的条件。四是法定解除，第
94条规定了五种法定解除合同的情形，当发生该条规定的情形时，当事人一方或者
双方就有权解除合同，这个权利叫做法定解除权。跟93条第2款的权利是一样的，
叫做解除权，解除权的效力就是消灭已经生效的合同关系，由于这种解除权是法律
规定的，所以叫法定解除权。通观法律规定，有四种情况解除合同：协议解除、附
条件解除、约定解除权、法定解除权，哪一种解除都不是单方面的，可以任意的。
分则中规定的各个具体合同，在解除上都应该适用合同法关于上述四种解除的规定
。只有承揽合同最后加了268条，定作人可以随时解除合同，这个解除当然是单方
面的，不受任何条件的限制，不需要什么借口就可以解除合同。这一条很让人费解
。我们前面说本法要贯彻公平的原则，当事人双方要公平，协商的时候可以约定解
除，可以设定解除条件，约定解除权，都是可以的，为什么这里偏偏要单方面、片
面的、任意的、没有任何条件解除合同，非常解释不通。这一条严重破坏了整个法
律公正、公平、社会正义。
谈合同法的不足，一定要提到“情势变更原则”的废存问题。“情势变更原则
”从第一个草案设计了这个制度之后，也是一路上过关斩将，虽然过去有分歧，少
数同志曾经反对，但是法官和起草人、立法机关的意见总体上是一致的。但到了最
后在人大会上讨论时被删掉了。法官、学者为之痛心。但冷静思考之后觉得删掉“
情势变更原则”还是情有可原的，这是因为处在这个历史背景之下，法院的权威低
下，如果在十年之前人大审议通过合同法情势变更原则不会发生问题，一定顺利通
过，十年之后（我们的法官队伍得到净化、整体素质提高）也一定顺利通过，偏偏
在这个时候，人民群众、人大代表对法院有一肚子意见的情况下，看到情势变更这
个奇特的制度，经人一解释，知道情势变更是授权条款，授权法院协调当事人的利
益关系，可以解除合同、变更合同，那还得了，大家一听法院的权利如此之大，没
有授权还出现那么多大家不满意的裁判不公的案件，给法院那么大的权利，这无疑
是给司法腐败又一个上方宝剑。让学者来解释或者让法院举几个例子，情势变更和
正常的商业风险的界限是很清楚的，但在实务操作上确实有难度、不好操作，比如
金融风险，合同上约定的货币是外币，那个国家货币贬值，贬到什么时候是情势变
更呢，30%、15%、50%、100%、200%，刀砍在哪里确实很难，法律是概括式的授权
，无法具体授权。这时我们需要参考其他国家和地区的判决，如果人家认为30%就
构成情势变更，我们也可以把刀砍在30%，照次办理。法院为坚持保留“情势变更
原则”举了几个案子，其中一个说的是海南房地产的案件，在原来很热的时候，房
地产市场火爆，后来发生了这样大的变化，当事人要求按情势变更处理。但就这类
案件非常有争议，人大代表们一听，更不得了，房地产火爆是你们这些炒家自己炒
上去的，炒出问题了，又说发生了情势变更，要求免除责任。“情势变更原则”给
我们的人大代表这样一个印象，一下子一边倒的意见认为必须删掉这个原则。我们
的人民代表并不都是精通法律的，很容易受这种消极思想的影响，一旦这种思想占
了主流，其他的都统统的不考虑了，比如绝大多数法官是正直的、正派的，我们有
审级制度，一审判决不公正，还有二审还有再审，最后还有检察机关抗诉，相信大
多数案件是公正的。这些解释在这个时候显得非常苍白无力。法工委的同志分析，
如果不删掉“情势变更原则”，合同法肯定就通不过。最后只有王家福先生这样少
数的几位议员还在那里坚持，最后，实在坚持不了了，只好放弃。说?明删掉情势
变更原则实在是特殊时期的特殊情况，可以理解。但删掉这些制度实在是非常可惜
的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。
上述不足之处，我们并没有放弃弥补的努力，我们寄希望于最高人民法院对这
部合同法作周全、严谨、科学的司法解释，更寄希望于我们的每一位法官以一种职
业责任心和正义感来正确实施这部合同法。
四、结语
新中国建立以来，我们的民商法从未象今天这样引人注目。合同法的颁布，无
疑使更多的人们意识到市场经济应该是地地道道的法治经济，奉行改革开放政策、
走市场经济道路的国家必须要“依法治国”。合同法从立法指导思想到法律基本原
则再到具体的制度设计，无不体现了民法的精髓：“自由”、“平等”、“博爱”
，使所有的法律主体都能从中找到自己的位置，了解到自己权利，同时也清楚了他
人的权利。合同法通过确立一系列科学、明确的交易规则，实现着经济效率和社会
正义的完美结合。因此，我们可以骄傲地说，这部合同法是新中国民商法律发展史
上的一个创举。
（该文是王小能、刘德恒根据梁慧星教授在1999年4月北京大学法律系“合同法研
讨班”上的讲授录音整理而成的。）
（原载于《中外法学》2000年第1期）
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