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发信人: Antonio (Anton), 信区: CL
标 题: L为什么不能取消债权概念和债权总则
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Jul 4 12:57:49 2004), 站内信件
为什么不能取消债权概念和债权总则
梁慧星 中国社会科学院法学研究所研究员,山东大学法学院院长
我国民法学界主张取消“债权”概念的意见，由来已久。在80年代中期制定《
民法通则》时就曾发生过争论。已故著名民法学者佟柔教授在《新中国民法学四十
年》一文中说，有人主张我国民法“应摒弃债的概念。理由是：（1）我国人民所
理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭；（2）债本身
是一个外来词，我们可以不用；（3）债的概念主要是概括合同制度，把无因管理
、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性；（4）不用债的概念不会影响我国
民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”（ 见《佟柔文集
》，中国政法大学出版社，1996年版，第246页）佟柔教授指出，“大多数人认为
，我国民法和民法学应当使用债的概念”。根据大多数民法学者的意见，《民法通
则》专设“债权”一节（第五章第二节），并且明文规定了“债权”定义（第八十
四条）。
我们看到，在《民法通则》之前的法律、法规，包括《经济合同法》、《涉外
经济合同法》等，从来没有使用过“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”
等概念，而在《民法通则》之后的民事法律、法规，甚至公法性的法律、法规，广
泛采用了“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等概念。
《民法通则》的颁布、实施已经十多年，应当说“债权”概念已经深入人心。
但1998年3月民法起草工作小组会议上，有个别学者建议取消“债权”概念，建议
民法典不设“债权编”，理由是“债权”概念不通俗。当时就有学者反驳说，《民
法通则》规定“债权”概念，十多年来已经为我们的人民、企业、律师和法官所接
受，为什么要抛弃？有的学者指出，“债权”是大陆法系民法的基础性概念，一旦
取消，必将导致民法概念体系的瓦解。有的学者说，如果取消“债权”概念，不仅
破坏了逻辑体系，就连权利名称也将发生问题，总不能叫“不当得利权”、“侵权
行为权”吧！
今年4月19日讨论民法典体例结构的民法典草案专家讨论会上，与会学者专家
就民法典设总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、婚姻家庭、继承、涉外民事
关系法律适用等八编，达成一致意见。包括过去主张取消“债权总则”和“债权”
概念的学者，也明确表示赞同民法典设“债权总则编”。但令人不解的是，法工委
在专家学者起草的各编草案基础上修改完成的《中国民法典草案（2002年9月稿）
》，却突然取消了“债权总则编”。
在9月16－25日法工委召开的讨论《中国民法典草案（2002年9月稿）的专家讨
论会上，就中国民法典是否保留债权概念和设债权总则编，进行了激烈争论。会上
主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由，主要有四个：一是认为
“债权”概念不通俗；二是认为我们不应迷信德国法的体系；三是认为债权总则实
际是合同总则；四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。在我看来，这四个理由
都站不住。
先谈所谓“债权”概念不通俗。会上有学者认为民法上的“物权”、“债权”
、“法律行为”三个概念最难懂。其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法律行为
”、“物权”和“债权”三者！“权利能力”、“行为能力”、“宣告死亡”、“
民事责任”，甚至“人”、“人格”、“人格权”等等，哪一个是通俗的？！我们
制定民法典，绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行
为规则体系和裁判规则体系。每一个概念均有特定的含义，概念相互之间有严格的
逻辑关系。正因为如此，才需要开办法学院培养法律专门人才，才需要职业化的法
官、律师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。再说，对中国人而言，“债
”的概念是古已有之。唐律、明律都有“钱债”。老百姓说“杀人偿命，欠债换钱
”。虽其文义有广狭，但其本质同一。是一方请求他方为某种行为的权利，即“请
求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。民法通则颁布以来，“
债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用，就是证明。
再谈所谓迷信德国法。有学者认为，我们不应迷信德国法的概念体系，不必套
用“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。其实，“物权”、“债权”
的明确区分，虽然是《德国民法典》首倡，但《法国民法典》就已经采用了“债权
”概念。特别应注意的是，“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念，无
论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》，或者学者型的法典如新的《荷兰民法典
》，都有“债权”概念，都有“债权编”或“债权总则编”。英美法系本无“物权
”、“债权”之分，其合同概念，本来定义在“允诺”（promise），现在的英美
法辞典和法律著作已经改用“债权”（obligation）来定义合同概念，即将“合同
”定义为“产生债权债务的合意”。可以说英美法系也接受了“债权”概念。可见
，采用“债权”概念，规定“债权总则编”，是民法典科学性和体系性的要求，与
“迷信”不相干。退一步说，即使是“迷信”，我们可以“迷信”“物权”、“法
律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等许多德国人创造的概念，为什么就
不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”？！
再谈所谓侵权不是债。有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，
或者仅“损害赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”
。但是，各校采用的民法教材，都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一
定行为的权利，从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此，侵权行
为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害（不为一定
行为）、赔礼道歉（为一定行为）也当然是“债”！是谁把“债”限于支付金钱的
？台湾著名学者王泽鉴在其《侵权行为法》第一册第132页指出：因名誉被侵害请
求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标的，但
性质上仍属债权”。
有学者一再提到所谓“债权总则”实际大多是合同总则，现行合同法总则部分
的大多数内容实际是“债权总则”的内容，因此认为民法典不必设“债权总则编”
。应当看到，现行《合同法》把许多“债权总则”的内容纳入其中，是不得已的，
是为了弥补《民法通则》关于“债权总则”的规定的不足。在《民法通则》专设“
债权”一节并规定“债权”定义的基础上，《合同法》补充规定了许多本属于“债
权总则”的内容，正好说明“债权总则”之必要性。质言之，《合同法》超越自己
的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的
规则，是因为《民法通则》的规定太简单不能适应市场经济发展的要求，是不得已
的权宜之计。现在我们制定民法典，就应当按照逻辑和体系的要求，使现行《合同
法》中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内容回归
于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作
为民法典的“合同编”。怎么能够因《合同法》规定了“债权总则”的内容而取消
“债权总则编”？难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为规则、代
理规则，而取消民法典“总则编”吗？
我注意到有的学者主张取消“债权总则编”，并不主张取消“债权”概念。这
就提出一个问题，不设“债权总则编”，而又保留“债权”概念，是否行得通？特
别应指出的是，当时之所以能够将许多本属于“债权总则”的规定纳入《合同法》
，是以《民法通则》专设“债权”一节并明文规定“债权”定义为前提的。如果没
有《民法通则》关于“债权”和“债权”定义的规定作为前提，《合同法》怎么能
够规定“债权人代位权”、“债权人撤销权”、“债权让与”、“债务承担”等属
于“债权总则”的制度？怎么能够将合同当事人称为“债权人”、“债务人”？《
民法通则》之前的法律，如《经济合同法》，从未使用过“债权”、“债务”、“
债权人”、“债务人”等概念，而《民法通则》之后的法律则广泛采用“债权”、
“债务”、“债权人”、“债务人”等概念，原因即在此。
如果民法典不设“债权总则编”，“合同编”不可能规定“债权”定义，因为
“合同编”如果规定“债权”定义，也就成了“债权编”而不是“合同编”。可见
，取消“债权总则编”也就取消了“债权”概念。《合同法》现在的许多内容就失
去了存在的基础。“债权人”、“债务人”尚可用“当事人”代替，就像当年的《
经济合同法》那样，但“债权人代位权”、“债权人撤销权”，能改为“当事人撤
销权”、“当事人代位权”吗？《合同法》的这许多规定，是以《民法通则》关于
“债权”概念的规定为前提的，皮之不存，毛将焉附？！
没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的“债权人”、“债务人
”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提。“物权优先于债权”
这一基本原则也就失去了依据。能说“物权优先于合同”吗？能说“物权优先于侵
权”吗？没有了“债权”概念，许多商事法律都要受到影响。如《公司法》关于“
公司债”的规定，《票据法》关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别
是破产法，“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人
会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及基于“物权优先于债权”原则的“取
回权”制度，均将失去前提。甚至公法也要受到影响，如《税收征管法》第45条规
定的“税收优先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担保合同”吗？应当指
出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商法律的基础
性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，一旦取消“债权总则编”和“债权”
概念，必将导致国家整个法律体系、法律秩序的混乱。
还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。例如“物权优先于债
权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请求权”的区分、“可分债权”与
“不可分债权”、“连带债权”与“连带债务”等等，是我们进行法律思维的工具
。法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原则，进行法律思维和办理案
件的。如果废弃“债权”概念，我们的法官、律师将如何进行法律思维，如何分析
案件和裁判案件？
有的学者对于制定一部具有严格逻辑性和体系性的中国民法典特别反感，他们
口口声声说，人家英美法没有债权概念、没有债权总则，不是适用得好好的吗？英
美法与大陆法的区别，犹如住帐篷的游牧民族与住房屋的定居民族的区别。凡住房
屋的民族，即使盖一座简陋的房屋，也要预先设计房屋的结构，这是住帐篷的民族
所不理解的。英美法系之所以不讲究法律的体系，不讲究法律的逻辑结构，因为他
们是判例法，是不成文法，是法官造法，他们的法官裁判案件是采用“从判例到判
例”的推理方法。我们是成文法国家，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律
而不能制定法律，我们的法官裁判案件是采用“从规则到事实”的逻辑三段论的推
理方法，因此我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性
，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。客观而论，英美法与大陆法，并无高低优
劣之分。但英美法我们学不了，因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家，我
们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的
法官队伍。如果真的制定一部“松散式”、“邦联式”的，逻辑矛盾、体系混乱的
民法典，叫我们平均文化水平未超过大专的22万法官如何正确适用法律？！如何保
障裁判的统一性和公正性？！
最后还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有重大意义，
而且有其重要的社会意义。这就是，“债权”概念是反映市场经济本质的法律概念
，“债权总则”是市场交易的基本规则。不仅“合同之债”是交易规则，“不当得
利之债”、“无因管理之债”、“侵权之债”也都是交易规则。在市场经济条件之
下，“合同之债”是市场交易的常态，“不当得利之债”、“无因管理之债”和“
侵权之债”是市场交易的变态。在计划经济条件之下，整个社会经济生活包括生产
、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计划和票证安排，因此没有“债权”
概念存在的基础。我国在改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经
济合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。可见，计划经济与市场经
济，差异不在合同，而在“债权”，“债权”是民法与市场经济的“连接点”。
正因为看到“债权”概念与市场经济的本质联系，当年民法学派与经济法学派
的论战中，佟柔教授才力倡所谓“商品经济关系说”，口口声声讲“债权”，讲“
债和合同”，而不是只讲“合同”。而经济法学者则讲所谓“纵横经济关系”。所
谓“纵”的经济关系，实质是管理关系，当然不是“债”。所谓“横”的经济关系
，实质是指令性计划，虽然采用了签订“经济合同”的形式，但当事人签订经济合
同、履行经济合同和接受对方当事人的履行，实质上都是对国家的义务，也不是“
债”。“债权”是平等的当事人之间，根据自由意思所发生的，一方请求另一方为
或不为一定行为的权利，是市场经济本质特征的体现，与以行政隶属关系和指令性
计划为特征的计划经济是格格不入的。
1981年的《经济合同法》不讲“债权”，主要是反映计划经济的本质和要求。
1986年的《民法通则》专设“债权”一节，符合了市场经济的本质和共同规则，因
此为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为新《合同法》的制定提
供了基础。《民法通则》采用“债权”概念，相对于此前的法律不使用“债权”概
念，的确是一个巨大的进步，并且是改革开放和发展社会主义市场经济的结果，也
是进一步改革开放和发展社会主义市场经济的基础。从“经济合同”概念到“债权
”概念，实质是从计划经济转向市场经济。现在我们要建立社会主义市场经济法律
秩序和法律体系，有赖于继续使用“债权”这一基础性概念。要说什么是《民法通
则》的成功经验，《民法通则》专设“债权”一节并规定“债权”概念才是真正的
成功经验。因此，我们制定民法典就一定要在《民法通则》成功经验的基础上，保
留“债权”概念，设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，进一步完
善“债权”法律制度，为发展现代化的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩
序，提供法制基础。
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