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标 题: 如何理解侵占罪中的疑难问题（张明楷教授）
发信站: 荔园晨风BBS站 (2004年10月19日23:05:17 星期二), 站内信件
强烈推荐张明楷系列文章（六）—如何理解侵占罪中的疑难问题
“侵犯财产罪”专题研究之六
如何理解侵占罪中的疑难问题
清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷
侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将
他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪实际上可以
分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。实务中存在争议的问题是：如何理
解侵占罪中的“代为保管”？如何解释“占为己有”？“拒不退还”、“拒不交出”与“
占为己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”？下面对此进行分析。
１．普通侵占的对象是代为保管的他人财物。首先，“保管”是一种事实上的支配或
者控制；“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，
即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的
支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财
物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对
财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占
有提单或有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有
，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产
的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载
的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。但是，不管是事实上的支配还是
法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的
原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同
，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有
的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题。例如，甲
欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。乙的行为是否
构成侵占罪？刑法理论上存在不同学说。肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，
但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物
”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成
立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲
，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序
的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面
，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不
法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法
原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因
委托物据为己有的，则成立侵占罪。笔者赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，
不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于
国家财产。当然，这并不意味着乙取得财物是合法的，由于该财物事实上具有非法性质，
应当予以没收。
窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，也是需要研究的问题。例如，甲为
盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后
所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍
然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己
有，成立侵占罪。但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所
有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不
成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占
罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系
，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，
因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。
２．侵占罪客观上必须有侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为
说与越权行为说。越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信任关系，对委托物实施超
越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为不法所有的一种取得行为。
我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占
有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所
有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。“占为己有”既可以是作
为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等
等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。所应
注意的是，对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解，而应按刑法精神作实质
的扩大解释。因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权，事实上，除了将代为保管的他人财
物占为己有会侵犯他人的财产所有权外，将代为保管的他人财物转移给第三者（包括单位
）的，也侵犯了他人的财产所有权，理当以侵占罪论处。例如，乙委托甲将一贵重物品从
北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转
移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。所以，可以将非法占为“己有”理解为非法占
为“己方”（第三者）所有。
３．刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外，还要求“拒不退还”、“拒
不交出”（为了论述方便，下面仅以“拒不退还”为例）。那么，如何理解拒不退还呢？
它与非法占为己有是什么关系呢？这也是需要研究的问题。通说认为，非法占为己有之后
，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退
还而拒不退还的，才成立侵占罪。还有人认为，只要在司法机关立案前归还的，都不成立
侵占罪。甚至还有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。果真如此，侵占罪
将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。笔者认为，“非法占为
己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。
因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，
就充分表明他拒不退还。同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。当然，
行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求
归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。
但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分
，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或
者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。
４．如何理解遗忘物？侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为
。关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，
遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘
记拿走；后者是指失主丢失的财物。具体区别为：（１）前者一经回忆一般都能知道财物
所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（２）前者一般尚未完
全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（３）前者一般脱离物主的时
间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。笔
者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点
的第（１）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀
疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由
无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（２）（３）个区别，有将被害人占有的财物
与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者
脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物
是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大
的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解
，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有
或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的
邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物
。
来源：人民法院报2003-8-29
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遇神杀神，遇佛弑佛！没有什么能阻挡我前进的脚步！
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