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发信人: mzpysl (用两个月准备一颗坚毅的心), 信区: CL
标 题: 司法改革与司法理念
发信站: 荔园晨风BBS站 (2005年03月10日22:23:53 星期四), 站内信件
主讲人：万鄂湘（最高人民法院副院长）
主持人：王利明（中国人民大学法学院副院长）
时 间：2003年11月21日
地 点：中国人民大学贤进楼 7层会议室
主持人：同学们，晚上好，今天我们十分荣幸的邀请到最高人民法院副院长万鄂湘
教授给我们作报告。我首先代表人民大学法学院和我们民商事法律科学研究中心对
万院长在百忙之中抽出时间给我们讲学，表示衷心的感谢。万院长是武汉大学的国
际法教授，也是我们中国人民大学法学院的兼职教授。万院长留学美国，在国际法
方面非常有建树，是我国国际法领域非常著名的教授，有很多卓有影响的著述。近
几年，万院长专门研究司法改革方面的问题，也有很多的成果。今天，万院长向我
们介绍关于司法改革的一些新的研究成果。下面我们欢迎万院长给大家作报告。（
掌声）
主讲人：大家晚上好，刚才王老师介绍的主要身份是带“长”字号的，我希望我今
天不是以“长”字号的身份来和大家聊一聊有关的话题。我觉得学者这个身份还是
比较洒脱一些，谈起来也方便一些，所以我希望大家不要以“长”字号的眼光看我
，还是把我当做教书匠。到人民大学来感觉还是有一份责任的，因为我是这里的兼
职教授。
法律研究和司法实践的结合是非常紧密的。当时收到邀请后我就想该谈什么样的话
题，因为不知道对象是谁。今天听王老师说主要是硕士研究生和博士研究生，所以
我还是把有些问题谈的深一些。主要是从以下两个方面的问题进行论述：第一个大
问题，谈谈目前司法改革体系的问题；第二个问题，谈谈目前民商事审判当中的几
个热点问题。
（一）目前司法改革体系的问题。
我想从两个方面来谈一下这个问题，对比一下中国和世界各国司法体制方面的相同
点和不同点，从这个角度看看我们司法体制改革应该从世界共同的文明遗产当中继
承一些什么，反过来看我们中国目前或者已经实行多年的这套司法体制，对比一下
，看哪些应该是要改的，哪些应该是保留下来的，我们已经做了什么，将来还要做
什么。我想这是一个逻辑关系，对比才知道差距，才知道自己的特色，最后得出结
论，该改什么，不该改什么，已经改了什么，还有什么没改。
第一个问题从两个方面谈起，谈谈世界各国的司法制度有哪些共同的特征。我把它
归纳有六个方面。世界各个国家，不论是英美法系，还是大陆法系，不管是资本主
义的国家，还是社会主义的国家，都离不开下面六个特点。
第一个特点就是中立性。司法机关如果不是中立的，那么裁判出来的结果就不可能
是公正的。因此，公正和中立作为必然逻辑的考虑，怎么样去适用、去判断，就成
为一个大问题。如果我们以球赛裁判为例的话，足球的裁判是所有的球赛当中受到
责难、怀疑最多的。为什么？他在场上的位置不正确，因为他往往跑在球后面，球
进去了没有，在禁区里面到底是铲球犯规，还是故意假摔？裁判离球的距离比较远
，他没有办法站在中立的位置上，同时去看双方的队员到底是谁接触了谁，谁先铲
了谁，还是没铲到而假摔的情况，很难判断。如果把比赛的录相一放，明显的裁判
错了，可是裁判出来的结果已经不可能再改变。足球裁判哨声一响，进去的就算，
谁也没有办法去改变足球裁判的判决。但是有一种球赛的裁判到今天为止，没受到
任何职业的质疑或者基本上不受质疑，那就是排球裁判。为什么？因为他站在比赛
场地的正中间，高于排球网，而且一只手还放在网上，队员触网了没有，是不是过
网击球，队员自己都不知道，裁判却能明察秋毫。当然排球裁判的判决中，一些地
方保护主义、本场保护主义是避免不了的。但总的来说，排球裁判的裁判结果基本
上没有受到质疑。什么原因？中立！他的位置就是中立的。中华人民共和国法院的
法徽，就是一柱华表挑起的两个天平，表示的就是中立。法官站在正中间，当事人
各站在一边，如果你稍微歪一点的话，天平就倾斜了，就没有正义可言。用什么方
法保证这个中立呢？就是回避制度。谁要是怀疑这个中间的裁判跟任何一方的排球
运动员或者足球运动员有关的话，就申请你回避，因为你不能中立。我们还有很多
严谨的司法规定和裁判过程中的一些程序规则，来保证他的中立性。
第二个特点就是它的独立性。独立性有两种理解，也就是说到底是整个体制上的独
立，还是在行使独立审判权时候的独立问题。三权分立的解释是，司法必须独立于
其他两个公权，一个是行政权，一个是立法权。它是整个体制上的独立，而不是行
使裁判权当中的独立。而中国的理解是第二种，不是整个体制上的独立。为什么？
我留到讲中国制度的时候再来讲。不过马克思有一句名言，就是“法官除了法律以
外，没有别的上司”，这句话就被浓缩成五四年的宪法当中一个非常重要的原则，
就是“法官只服从法律”。可是以后我们的宪法就把它拿掉了，现在我们的宪法在
一百二十六条当中只提到了，法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个
人的干涉。因此，我们又把第一百二十六条简化成审判独立原则，而不是司法独立
原则。大家可能会问，司法独立和审判独立区别在哪？我在这里留下一个伏笔，留
到讲中国特点的时候再具体展开。
第三个特点是统一性。司法必须是统一的，世贸规则已经明确了。司法的统一有两
层含义：第一，任何国家只能由一个统一的司法机关来行使审判权，不能有另外的
。如果除了司法机关以外，还有另外一个机关能够决定一个人的生死、自由的话，
那么这个机关经常要受到人们的责难。比如现在大家谈论很多的就是我们的劳教制
度，这已经是一个不可回避的问题了。这些问题相当于在司法机关之外，还有一个
机关可以去决定一个自然人或者公民的权利是否存在，他的自由是否被剥夺和侵害
。第二是司法权的问题。司法权在适用的时候必须和皮尺一样。我们举个例子，刑
法上的行贿罪、受贿罪涉及到一个重要的概念就是多少钱的问题，数额有多大。可
是在我们的刑法里面只能查到较大、巨大、特别巨大。一个现实的案件摆在法官面
前，比如说，五十万、一百万、五百万、一千万，多少才能算上较大，才是巨大？
什么样的数额才算得上特别巨大？立法上没有这样的规定。通过谁来作出这样一个
裁判过程中的判断？为什么广东和内蒙同样的五十万受到同样的惩罚呢？这就需要
最高法院的司法解释来把什么叫较大、巨大，超过多少算得上特别巨大，统一下来
。这就叫统一裁判制度。
第四个特点就是专业性。谈到专业这个问题，我都不好意思说出口。为什么呢？法
官必须是由专业人才来担任，这个在世界各国应该不算是一个问题。但是在中国，
这个现象就奇怪了：现在，全国达到《法官法》要求的本科水平的法官总数加起来
，刚刚超过25％——四个法官当中只有一个达到《法官法》的要求。这是一种悲哀
，但是这种悲哀是历史造成的。大家都知道，象我们这个时代的人都是文化大革命
以后才有机会上大学的。我们上大学以前，当时只有湖北财经大学、北京大学、吉
林大学有法学院招生。在这以前，中国的法学教育基本上是停顿的，或者是没有的
。肖扬院长说他在人民大学学法律的时候，学的只有三个法律，一个是《宪法》，
一个是《城市反革命条例》，一个是《婚姻法》。这么简单的法律要去学四年吗？
不需要！部队转业回来培训三个月就可以上岗。这就是历史造成的我们过去法学中
断，文化大革命的砸烂公检法所带来的我们整个法学教育和司法队伍建设当中的一
个断层。现在有的人说，最高法院的副院长都好年轻啊！为什么年轻？因为我们这
些学法律的人都是77年、78年、79年这三届大学毕业的，以前是断档了，你到哪里
去找这些专业人才去当法官呢？专业人士担任法官，这在国外是毫不奇怪的事情。
你说当法官没学过法律，是天方夜谭。就象别人打的比方，一个人生了病要去开刀
，开刀的人告诉你他没有学过医，就和我们的法官没学过法律是一样的，拿生命去
开玩笑。可是历史造成这个断档，我们怎么办呢？你不能把已经积累了很多实践经
验的法官踢出法官队伍。我们通过法官培训这样的渠道，去加强他们的理论知识，
让他们专升本，或者原来的夜大毕业生能够考上研究生，或者博士生。现在最高法
院的博士研究生是八十几人，我想这个数目正在加大，各级法院都在加强硕士生和
博士生的培养。
第五个特点公开性。公开性有两个方面，一个是社会监督，就是裁判结果要公开，
接受社会各界舆论的监督。象我们的“今日说法”、“法治时空”，各个电视台法
制节目的开通，都是社会各界人士评判司法裁判是否公正的一个检验场所。另外一
个方面就是，法庭场所的公开。你要公开的对象不仅是当事人，而且是所有对这个
案件感兴趣的一些公民。所有的人凭身份证就可以旁听，旁听的过程不仅是受教育
的过程，也是法制宣传和监督法官公正司法的过程。在阳光下审判，结果才是公正
的。
第六个特点就是权威性。这是一个逻辑结果，如果一个案件诉讼到法院去，这个法
院或者法官是中立的，他能独立行使自己的裁判权，对任何一方都是一个统一的裁
判制度，他又是学过法律的专业人士，并且是在公开的场所下作出的裁判，那么他
就不会作出一个不公正的判决，这个判决没有理由不具有权威性。如果你把前面的
五点都做到了，后面的第六个特点是水到渠成。例如美国的总统竞选，小布什和戈
尔之间在争总统宝座的时候，票数计算中间只差几百票。这几百票到底属于谁，就
该谁当总统。这么一个重大问题谁来判断呢？美国联邦最高法院的几位大法官来作
出判断，也就是说大法官来决定谁来当总统。实际上美国在这个方面、这一刻，司
法权超越了行政权，法官来决定谁来总掌美国最高行政权。尽管美国最高法院的法
官都是总统任命的，并且任命的是同党派。因此，我们说在世界各个国家，这六个
特点就好象是一面镜子，反过来照中国，对照这六个方面，我们做的怎么样？中国
是不是还有特中之特的地方？我们自己还可以再坚持下去？
（二）中国司法体制的特点
第一，我们把司法体制这个概念翻译成英文的时候，它就叫judicial system，可
是只要说judicial system，在任何一个国家，除了法院以外，都不会想到有其他
机关。可是在中国就不一样，中国在谈到司法机关的时候，最起码把检察院包括进
去。可是什么叫司法机关？在中国，到现在在法律上查不到任何依据，宪法里面没
有，法院组织法里没有，检察院组织法里也没有，任何一个法律都没有对司法机关
作一个定义。我们就找什么叫司法机关，好不容易找到了，是在党的十五大和十六
大文件当中找到的。党的十六大报告指出，“推进司法体制改革，从制度上保证司
法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。十六大报告和十五大报告相比改了
两个字，就是司法体制改革，十五大报告没有“体制”两个字。既然这样，那么我
们就可以下定义了：什么叫司法权？司法权等于审判权加检察权，司法机关等于审
判机关加检察机关。因此，中国司法机关的概念是包括检察院和法院，这是一个倒
推的逻辑结果。
我们对比一下其它国家司法机关的概念。比如说，美国的司法部长叫什么？叫
Attorney General，直译过来的概念就是国家的总律师。可是那个司法部长的权力
大的很，他管警察，也管检察院，检察院只是司法部下面的一个局，是行使公诉权
的机关。公诉权不仅包括刑事的公诉权，还包括行政和民事的公诉权。比如美国司
法部对微软的起诉，不是一个刑事诉讼，是一个反倾销的民事诉讼，微软建立起垄
断地位以后，让所有的消费者付两倍或者三倍的价格去买一套windows软件。美国
司法部就认为它垄断视窗系统，给消费者权利带来损害。因此，我要把你一分为二
或者是一分为三。它代表的就是公共利益，代表公共利益对一个集团或公司提起民
事诉讼，在法律上我们就把它叫做民事公诉权。我们过去提到公诉的时候，马上想
到的就是刑事公诉。现在新的概念产生了，如果行政机关，比如环保机关明明知道
某个企业排污而不去治理，那么公民可以要求检察机关提起民事公诉。因为污染的
是整个一条河流，要把整个河流受害者的名单提供出来是非常困难的，也很难就这
个提起集团诉讼，所以就由检察院出面，检察院以公共利益代表的身份到法院提起
民事诉讼，这就叫行政诉讼当中的公民诉讼，相当于检察机关行使行政公诉权。这
个概念扩张对我们检察机关很有启示。当然我们谈的这些都是英美法系的。
回到大陆法系来，法国和德国包括我们现在的台湾地区，检察机关是设在法院的，
他们有办公室的概念，没有院的概念。他们有检察官的概念，要谈到英文
Prosecutor这个概念的时候，大家都知道是检察官。但是没有说那里有个检察院，
他们一般都是叫做Office of Prosecutor，是说检察长、最高首长办公室设在法院
。从这个概念上我们就得出一个结论，中国的司法机关包括检察机关和审判机关，
而大陆法系没有这个概念，他基本上还是把检察机关设在法院，因此基本上也是把
这个概念统一起来。不过，现在中国又有一个概念处于混淆状态，基本上每年开人
大会的时候，我都要去代表团听一下他们的意见，有些代表就慷慨陈词，大骂司法
腐败。我说你能不能举几个例子说明一下具体情况，他说出来七八成的例子全都是
公安怎么样、怎么样！我说你是不是把概念搞混淆了，公安机关可不是司法机关。
什么，公安还不是司法机关？我说对呀！公安机关是我们中央政府下面的一个部，
或者是省政府下面的一个厅或者一个局，它不是司法机关。他又问我，政法机关是
怎么回事呢？我说，这是党的机关里面专门设置的政法委员会，指导公安局、检察
院、法院、司法局。他就把政法机关与司法机关搞混了。老百姓听说过政法机关，
可是不知道司法机关只是检察院、法院这两大机关。
综上，我的结论就是，中国第一个特点是在司法概念上，采用的是大司法的概念。
第二，我们国家设置的是四级审判机构，同级审判机关由同级权力机构产生并向它
负责。哪四级呢？区县一级，是初审法院；市一级，是中级人民法院；省一级，是
高级人民法院；最后是最高人民法院。这是中国很独特的一个特征。全世界很少有
国家设置四级人民法院，基本上都是三级法院，就是初审法院、上诉法院和最高法
院。如果三审终审制，任何新问题出现的话，最高法院都可能了解到国家的司法走
向怎么样。可是唯独中国是四级审判机构。由于我们是四级审判机构，实行的又是
两审终审制，绝大多数的案件中级法院就审结了。省法院想知道哪个案件裁判的怎
么样、准确不准确，但鞭长莫及，就更别谈最高人民法院了。那么这四级机构怎么
来的呢？是我们国家的五级行政体制所决定的。我们同一级司法机关的领导、院长
是同一级人民代表大会选举产生的，院长、副院长、厅长、审判员是同级人大常委
会任命的，那么就面临一个问题，当法官或者院长面临着地方利益和国家利益相冲
突的时候，怎么选择？是保乌纱帽，还是维护法律权威？如果你要问行政机关调过
来的干部的话，他会毫不犹豫的说，我在这个时候只能服从管我乌纱帽的那个领导
的决定。言下之意，就要失去法律权威。可是也有一些院长敢顶，可是顶得不到两
年就得离任。很明显，让姓王的做院长可以，让姓李的做院长也可以。这说明什么
原因？同级法官由同级人民代表大会选举产生，这是写在我们宪法当中的制度。现
在要告诉你们其中的一个矛盾是什么呢？那就是，法官到底要向谁负责？我们宪法
当中取消了法官只向法律负责的规定，这就成了一个大问题。当地方利益和国家法
律的尊严相冲突的时候，应当以维护哪一方为主？两审终审导致大部分案件到中级
人民法院就终止了，省法院和最高人民法院对很多稀奇古怪的判决根本就不知道。
比如说这次洛阳的一个中级法院，就判决省人大通过的一个“条例”无效，这就造
成一个很大的笑话，也说明我们法官在这方面的知识非常欠缺。司法机关根本就没
有权力去审查任何法律法规的有效性问题。那是属于司法审查的权力，在中国是没
有的。但是法官完全避开这个问题去谈，说下位法和上位法相冲突的时候，适用什
么法律都行的，于是就宣布下一级的法律无效。法官有什么权力宣布它无效？这就
说明了到现在为止，我们很多这样的问题，省法院和最高法院不上网的话，都不知
道有这些事情——因为二审就终审了，省法院要想把这个案件调过来再处理的话，
已经来不及了。为什么？省人大已经责成市人大对这个问题去处理了。这说明了一
个什么问题？大家就非常清楚了，两审终审制能不能解决我们四个审级存在的法制
不统一的问题和各种漏洞问题。因而，有很多学者积极呼吁中国应该实行三审终审
制。
第三，就是我刚才留下的伏笔，审判独立是中国的特点。因为宪法已经规定司法独
立，我们就必须马上要和三权分立联系起来。我们已经表示过多次了，中国不能搞
三权分立。可是在法律上没有作出说明，为什么不能搞三权分立？三权分立难道一
点好处都没有吗？我们说三权分立，就好像一个盆子里面养了三条鱼，这三条鱼是
平面的，相互牵制的，英文中的三权分立的真实含义就是制约与平衡。制约与平衡
主要讲的就是监督问题。如果说三权分立在这方面有什么优势的话，我想就是因为
它实行的是“一盆三鱼”——鱼咬尾似的监督，非常有效，成本也是非常低廉。反
过来看看我们国家实行的是什么呢？实行的不是一个平面上的三个权力相互监督，
而是立体的，是人民代表大会监督“一府两院”。这样的立体架构从监督成本来说
是很高的。我们这种监督方式就是搭积木式的监督，并且是多个积木堆。现在为什
么出现了要“监督一把手”这样的声音呢？就是一个“一把手”形成一个积木堆，
谁去监督这个积木堆上面最高的那一块，就成了问题。于是，出现了我们过去很多
“一把手”得不到监督的现象。比如说，县委书记或省委书记实际上成了老板了，
地方上什么重大的权力就可以由他一个人拍板而定。从这个角度来讲，可以说，目
前我们这样的体制和这个方面已经由宪法决定下来了，在没有修改宪法之前我们没
有办法去改变这个体制。人民代表大会制度就是中国的基本政治制度和国情，不可
能作出改变，除非修改宪法。但是现在是不可能的，也没有这个必要。因为现在普
遍认为人民代表大会制度需要加强，而不是减弱。
司法独立的概念，是强调整个司法体制和司法权对另外两个权力整体上的独立，并
且与其他两个权力相互制衡。美国的总统可以任命大法官，任命大法官都是任命他
本党系统的人来担任。可是最高法院的法官一任命就是一辈子——克林顿下台了，
可是他任命的大法官照样还在位，而且是一辈子，并且他提名任命的这个法官必须
经参、众两院三分之二多数通过。这个时候法官的产生过程受到了行政和立法的制
约。但是反过来，司法机关对行政和立法有什么制约办法呢？它可以通过司法权来
实现，宣布任何与国家的宪法相冲突的法律无效。不像我们国家只能法院宣布一个
具体行政行为无效，而是可以宣布一个特定法律无效，这就是司法独立审判权的体
现。总之，象这样的监督比较简单，成本也比较低廉。
而我们国家是怎么实行的呢？刚才已经讲过了，还留下一个尾巴：我国《宪法》第
一百二十六条规定，审判机关独立行使审判权，不受社会团体、行政机关和个人的
干涉。为什么点出这三个？那就说明，我们目前审判独立和司法独立是有区别的。
也就是说，我们所说的当事人也好，还是其他概念也好，就是指我们在行使审判权
的过程中，要维持中立地位。因为我们说的社会团体也好、行政机关也好、个人也
好，他们今天、昨天或者是明天或者是以后任何一天，都有可能成为法院当事人，
因此如果你不能独立于他们，作出的裁判谁又相信是公正的呢！因此，可以把这句
话简单地说成：法院法官要独立于被裁判的当事人。
第四，上下级审判机构之间是相互独立的。这是由第二个特点产生的。由于法院是
由同一级权力机构选举产生它的领导和审判员，因此它只向同一级人民代表大会负
责，与上级法院之间不是纵向的领导和被领导的关系，上级法院只管上诉来的案件
。最高法院多一项权力，就是制定司法解释的权力，制定以后全国各级法院都必须
遵循，除此以外，没有其他的权力。这种权力在法律上就叫监督与指导权。现在的
情况老百姓并不清楚，他们把法院也看成和行政机关一样，省以下是垂直领导，下
面有“舞女当法官”也好，“三盲院长”也好，最后都拿肖扬院长试问：你怎么搞
一些这样的人混在法官队伍里面？肖扬院长说，我认识都不认识他们，谁任命的？
这就是我们所说的，上下级法院之间是相互独立，而不是垂直领导的关系。这也给
我们带来很多的问题。比如，有很多下级法院向上级法院请示一些案件，包括一些
事实，都要请示。他们说，我们有一些人认为这个事实可以认定，那个事实可以不
认定，这个证据可以采信，那个证据不可以采信，我们拿不准，请示一下上级法院
。对不起！最高法院作出决定，以后除非涉及法律适用的问题，凡是请示事实的问
题，一律不给予回答。为什么？大家可能知道，如果上一级法院和下一级法院形成
了领导与被领导的关系，下级法院的法官一个电话打到上级法院法官的办公室里面
去问，这个案件这样判决你认为对不对呀？我们对这个案件有分歧，你认为哪个对
呀？上级法院的法官说，就按你们多数人的意见吧！好！下级法院就按照多数人的
意见来裁判。上级法院说的按照多数人的意见办，大家想一想会得到什么样的结果
？对于审判败诉的当事人他再上诉会有任何结果吗？还有把它再反过来的可能性吗
？我们的结论是，它会剥夺当事人上诉再审的权利，或者使上诉变得毫无意义。
很多人大代表也呼吁，法院应该垂直管理。可是真正应该管理的、真正应该改的应
该是哪些方面？是应该把法官的任命统一到最高权力机关来。象中国这样的大国，
也不可能全国十几万的法官都拿到全国人大常委会来任命。但是能不能实行两级任
命体制？比如说，最高法院的法官由全国人大常委会来任命，省以下所有的法官都
由省人大常委会来任命，这样至少可以部分避免涉及到我们刚才讲的，向谁负责的
问题。这是一种思路，但里面涉及到党管干部的问题，怎么样管，相互怎么样去配
套，等等一系列问题。最重要的是，《宪法》能不能修改？只要宪法上的审判机关
向同级权力机关负责这样一个原则不改的话，省以下法官的统一任命也只是一个理
想。比如在美国、泰国，泰国的国王任命全国的法官，美国总统任命联邦系统所有
的法官，州长任命该州系统所有的法官。当然也有的地方是实行选举，特别是基层
法官，从律师当中选最好的人出来当法官，选不上还回去做律师。这种现象在美国
很多州里面都很普遍。我们目前谈到的这个问题就出现了，就是将来的司法体制向
哪个方面去进行改革，很多都涉及到修改宪法的问题。
第五，就是二审终审与再审制度。刚才我们讲了，四级审判机构与两审终审制相配
套，结果二审中可能出现的一些法律适用问题，或者重大的司法理论问题，高级法
院和最高法院鞭长莫及。现在的做法是，二审终审的当事人还不服的情况下，才能
够提起再审。再审的前提条件是同一级法院需要再审一次，例如，二审是中院作出
的终审裁定，那么当事人要申请再审的话，必须到中院去申请一次再审；如果中级
法院还维持原来的二审终审判决的话，当事人才能够到省法院去申请再审。这是一
个条件，现在看来这个条件往往被突破，最高法院的信访接待室平均每天接待全国
各地来访五百人。我们统计了七、八两个月来访申诉的各类信件，凑成一个非常吉
利的数字，就是八千八百八十八件！我们仔细分析了这八千多件案子当中，究竟有
几件是涉及到最高法院的。刨根问底，最后找出的是两件。这么多案件当中，全部
都是中级法院或者是高级法院终审以后，当事人还不服的。最高法院所有的人都加
起来去清理这些案件，也没有办法把这些案件都搞清楚。每天都是一大堆！我们统
计了一下，去年接到的案件有十万件，每天都是一麻袋。现在上访问题成了一个大
问题，成了一个危及首都稳定和秩序的一个大问题。
这个问题怎么出现的？主要是我们的再审制度不健全。由于申请再审的人太多，上
级法院顾不过来，因此就出现了依权力立案再审的现象。什么叫依权力呢？一种是
熟人，把案子递进去，把这个案件立上案。这就存在问题。再一种是上级领导关注
这些案子，批示下来。还有的就是经由各方面的渠道，能够向法院施压的，也包括
其它我们所说的人大代表、政协委员反映的一些案件。真正一些老百姓含冤叫苦的
，往往反而立不了案。这次我到江西去搞司法大检查，我说我其他的都不看，就要
到信访接待的地方去看看。刚好碰到一个坐了很长时间公共汽车，从上饶到南昌来
的，他说我走投无路了，都想去自杀了，就看最后还能不能申诉到省法院，是否能
够找得到给我解决问题的人。我说，你今天是找对了，我们把你这个问题过问到底
，你再也不要有轻生的念头了。我说，这个事情是法院管的事情，并且法院二审终
审给你的判决有问题，一定要再审。这个人一下子就跪下来大哭，大喊“青天大老
爷”！我想，我们人民法院如果连老百姓这样的疾苦，这些含冤的人都不去管的话
，那么我们人民法院前面“人民”两个字就不应该再挂出去了！（热烈鼓掌）
大家知道，我也是做律师出身，在武汉大学92年最先成立了社会弱者权利保护中心
，我那时亲身经历过很多人在我面前下跪，把我们当律师的人当作“青天大老爷”
看待。我当时就想，要是哪一天我当上了法官，首先就是考虑为这些人做些什么。
我今天终于坐到这个位置上来，是有这个能力、也有这个权力还老百姓公正与正义
。我不管到哪个地方，首先看的就是信访接待。到哪里我就问，你们省高级法院、
中级法院每年接待的信访案件处理的公正程度怎么样？到内蒙，我们就问了一个特
殊的情况：内蒙历史上有告“御状”的传统。什么原因呢？内蒙靠西边的那四个盟
经过北京才能够到呼和浩特，你说他跑到呼和浩特干什么？他就来找肖扬院长了！
（笑）内蒙的上访量居高不下，也是地理原因造成的。（笑）这些老百姓本身就搞
不清楚这个程序概念。我们也一直在考虑这个问题。应该怎么办？至少应该让老百
姓知道应该走什么样的路，第二步应该到哪里，第三步应该到哪里，最后才到哪里
，老百姓没有这个概念。因此我们现在搞了一个诉讼须知，用蒙语写出来给他们看
。我们也作了很多的宣传挂图，采取了三项便民措施，用漫画的形式让老百姓了解
这些东西。这就是我们目前的再审制度。
我再讲一个案例给大家，我们的再审制度出现一个这样的大案子。大到什么程度呢
？就是两口子离婚，孩子当时只有一岁的时候就开始打离婚，一直打到孩子上大学
二年级了，这个官司还没有打完，审了十八年，最后判决的结果是回到一审最初的
那个判决。什么原因呢？我们的再审是没有次数限制的，没有时间限制的，也没有
条件限制。在这样的“三无”再审制度下，当事人只要找到一个比这个法院院长权
力更大的官签一个字，他就可以提起再审。你找科长，我找副处长，你找副处长，
我找正处长。这夫妻两个都是高干子弟，一直找到中央来，就出现这样一个笑话。
这个笑话是什么原因造成的呢？是制度造成的。我们的再审制度再这样进行下去，
老百姓的上访量不会减少。最高法院和省级法院看到某些案件是错的，但到了二审
诉讼就完了，你想去把它接过来，还不知道这个问题在哪个地方，到底是哪个法院
裁判的，只有在网上看到这个案子之后，才知道是某个地方出了问题。因此，目前
三审终审制也好，还是再审制度的条件限制也好，都必须提到日程上来。
第六，就是审判效率问题。有一次到国外去访问，和人家辩论一个问题，就是说司
法的宗旨和目的到底是双重的，还是单向的？问到这个问题的时候，我们的外国同
行都是说毫无疑问，司法追求的唯一目的是公正。我就说不对，你们还有一句话，
就是“迟到的公正，就是不公正的”。我说，司法除了追求公正以外，还必须要有
效率。英国的大法官来访问的时候，把我们的概念从头到尾了解了一遍。后来我到
英国回访的时候，他说写了一本东西给我看看，说这是从中国回来以后做反思得出
的一个成果，书名叫《快车道》。我问什么意思呢？他说，就是你们的公正与效率
给我的启发。司法不能光追求公正，要在公正的前提之下，加快效率。
效率问题在中国怎么解决的呢？我们的诉讼法已经解决了，就是民事诉讼一审期限
六个月，二审三个月；刑事诉讼一二审都是一个半月，特殊情况下两个半月；行政
诉讼一审三个月，二审两个月；审判监督就是再审程序，一般都是三个月。没有一
个国家在他的诉讼法上，用效率时间段来要求一个法院在多长的时间内作出一个有
效的判决。我到加拿大访问的时候，就问他们的大法官，你们是不是也崇尚司法只
要维护正义就行了？他说，当然了。我说，你们的案件时间拖得时间太长怎么办？
他说，拖的时间长也没办法呀！我手里还有一百多件案子，我这辈子都干不完，我
下辈子还要再接着干。（笑）我说，你们历史上最长时间的判决是多长时间？他说
，这我还没问过，我所看到的一个案件是判了一百零四年。我问，这个人还活着吗
？他说，双方都不在了。我问，这个公正还有意义吗？他说，我们也只能这样做，
我那里还有一百多件案子，我回去还要办案。这就是我们所说的，效率和公正之间
，特别是对我们中国十三亿人口这样的大国来讲，怎么协调？公正对那些已经失去
生命的人来说，还有什么意义？因此，在这种情况下，我们提出来刑事案件凡是超
期羁押的，采取一项铁的政策，“有罪则判，无罪放人”。很多的刑事案件都涉及
到的问题就是证据不足的困扰：如果放掉的话，法院承担很大的风险，放虎归山，
这个人要反过来疯狂地报复原来的证人的话，责任就全在法院；但是要不放的话，
审限又到了，检察院和公安局补充证据又迟迟的上不来，怎么办？现在中央定下来
：有罪则判，没有证据以及证据不足的指控都要当庭释放。这是司法方面为维护人
权作出重要的举措。我想，保护公民和维护人权这样一个条款，是需要写入我们中
华人民共和国新的宪法修正案当中去，司法在这方面已经为该条款的写入先行开道
了。
这样我就结束了对比，大家也可以看出下面我们的司法体制改革需要从哪几个方面
入手。首先看一下，在司法体制改革方面，我们已经作了什么？
第一，就是加入世贸组织为中国司法改革带来了春天。我们在下面几个地方开始改
革：
1、关于非歧视待遇原则与法院中立地位的问题。这应该是公平的问题。大家知道
，非歧视待遇原则就是国民待遇加最优惠待遇，一个是对货物的，一个是对市场准
入的。国民待遇是对所有进入中国市场的进口公司给与国民待遇，是平等的。目前
为止，在司法过程当中碰到最大的问题就是，民营企业和国营企业的不平等，也享
受不到给外资企业的超国民待遇问题。现在我们三中全会的决定基本上从政治上、
从党的决议上解决了问题，可是法律上还留下空白。例如说，就有一些民营公司的
老板问我，如果他向某个政府申请要进入某个行业，当地政府拒绝批准进入保险、
银行这样一些外资都可以进的行业，能不能起诉这个政府？我说，你以什么理由去
起诉政府呢？他就说，我依据WTO规则。这就给我们提出更大的难度，国内的当事
人能不能把WTO规则当作起诉的依据，起诉自己的政府？以前我们是不敢说，现在
党的文件决定出来了。应该怎么样，可是法律上还没有明确，法院不能援用党的决
议作为裁判的依据。这给我们提出一个问题。如果受到非歧视待遇的这一方得不到
有效的救济手段的话，这个权利还存在不存在？在我们法律上就演化成这个问题：
公民或者企业能不能在没有涉外因素的情况下，引用国际条约作为权利救济的依据
？我想，这就是目前涉及的大问题。我们的国内法没有明确的规定。实际上，我们
党的文件已经开始注意到这个问题了。可是加入WTO后，中国已经承担了一个国际
义务，非歧视待遇不仅仅是针对外国的当事人，也应该尊重我们国内的民营企业。
现在不让我进入的话，我为什么不能引用WTO的规则，来对当地政府不准我进入某
些行业领域进行抗辩？这是给我们带来的法律适用与法律解释方面的一个大课题。
更大的问题是，法院中立地位的维护问题。在人民代表大会上经常碰到一些议论。
国营企业的大老板说，我们只要跟私营企业打官司，就败诉。反过来，私营企业的
老板说，不对，我们总受到歧视，国营企业反倒经常享受各种各样的政府部门的保
护。他举出来很多例子，例如挂牌保护，一看是某个市长签发的；还有就是有的基
层法院大张旗鼓地宣扬为某某类企业保驾护航。就在一次国内大企业的经验总结会
上，总经理把报告念完，最后还说了一句话：感谢当地的法院给我们保驾护航，使
我们如何如何。他就没想到，刚好下面坐着几个合资企业的老板，人家马上拍桌子
起来抗议：难怪我们几个官司都败诉了，原来法院为你们保驾护航，我们不败才怪
呢！这就是我们入世以后得到的最大启示。法院怎么样平等地对待中外当事人，平
等的对待所有企业，这是一个大问题。
还有一个笑话，说我们为什么撤销那么多的派出法庭。某地方镇府为了搞一个计划
生育的执法大检查，就把我们派出法庭的庭长也叫去搞计划生育大检查去了。从农
村来的同学都知道，一般违反计划生育的都是没钱可罚的。执法大队就去搬人家的
家具，下人家的瓦，牵人家的猪，这就是他们最后的执法手段。结果我们的庭长没
办法，也就跟着去，去了以后他不想搬人家的家具，也不想爬那么高去下人家的瓦
，就挑了一个最轻的活，去牵一头猪回来了。（笑）过了不久，这个派出法庭就被
撤回了，这个庭长就到县法院当了行政审判庭的庭长。结果这个计划生育大检查搞
过分了，被人家一状告到县法院，说他们非法行政。那天官司开庭，那个告状的人
到法庭一看，坐在上面的这个人怎么这么熟悉呀？（笑）仔细一想，想起来了，这
就是那天我躲在树上看见牵猪的那个人！（笑）如果我们的法官在这个方面首先已
经为被告行政权主体作了拐杖的话，再坐到审判台，坐到中间再去裁决这个裁判，
能得出公正的效果吗？老百姓会相信你的裁判结果吗？这是一个真实的情况。地方
乡镇政府这一级不想基层法院撤销派出法庭，就拼命地用很多钱，说我们那里修得
最漂亮，撤其他的，不要撤我这里的。为的是什么？就是希望司法权为行政权当拐
杖。我想，这样的制度再进行下去的话，WTO给我们的挑战会越来越多。
（2）透明度廉政与公开审判。说透明度廉政我们就要解释了，立法、行政都要透
明，司法也应该透明。现在我们做到的就是司法解释公开，司法解释不仅仅是提前
公开，甚至是草案都已经公开。比如房地产买卖司法解释和有关民事案件的司法解
释，很多是草稿就公开。我们的公开和透明都超前了，要广泛地征求各位专家或者
是相关专业人士的意见。可以说，这方面已经没有太大问题了。现在问题存在于哪
些方面呢？审判台下面的位置都已经公开，也就是说，公民凭着身份证就可以进来
旁听，除了隐私案件、国家机密案件和未成年人案件这些法律规定不公开审理的案
件以外，都可以凭身份证进来旁听。可是这个阳光还没有照到审判台上。为什么这
么说呢？因为我们的审判台还有一块固定在黑暗当中。什么席？就是证人席。大家
知道，我们的审判方式改革，已经从原来纠问制改成了抗辩制。抗辩制当中的一个
概念叫做Cross—Examination，盘问制，就是盘问对方的当事人和对方的证人。以
前我们不知道这个东西的厉害。天津海事法院的一个案件就把我们的法官顶上了这
样的裁判。这个案子是印度的一艘货轮上面十六个船员同时失踪，造成一个重大的
海难。海难以后，他们的家属就到天津海事法院提起诉讼，要印度这个船公司赔偿
。开庭很顺利，结果到最后对方代理人的律师正在念尸体解剖的法医鉴定的时候，
印度律师马上就说，“对不起，法官先生，念证词的这个人是代理人，专家证人，
还是证人？”我们的法官就说，他是代理人。印度律师说，那不行，他念的这个东
西是人家写的，写这份材料的人是高是矮、是胖是瘦、是男是女，是否是活人都不
知道，你怎么能相信他念的是真的？结果就把我们的法官问住了。的确，就这么几
个“是否”，你怎么去回答?休庭！休庭以后，我们的法官就对原告方的当事人说
，你们必须把写证词的那几个人——在英美法系上叫专家证人——不管是法医也好
，是警官也好，统统都叫到这个地方，接受对方的盘问。历史上第一次，天津市海
事局、有关的法医、天津市警察，站到证人席上，老老实实接受对方律师的盘问。
盘问以后证实，事实都是真的。结果很快，一个星期就结案执行到位了。这个问题
说明什么？
过去我们看到一个镜头，不知道大家还有没有印象，就是英美法系的一个案件的审
判。有一个辨方律师盘问专家证人说，刚才法官说的法医鉴定是你写的吗?答道，
是我写的。又问，写的都是真的吗？答道，是真的。再问，你行医多少年了？答道
，十五年了。接着问，你行医过程当中的记录都是良好的吗？答道，都是良好的。
再问，从来没有过误诊吗？答道，没有。又问，有没有误诊整死过人？答道，从来
没有误诊整死过人。好！辨方律师马上从口袋里面拿出一张证明，说，我三个星期
前到你的医院调查过，你上个月还整死两个人。马上就转向十二个陪审团成员，说
，同胞们，这个人在法官面前都说假话，你们相信他的证词是真的吗？陪审团成员
马上就怀疑这个医生的证词的真实性。在判断的整个过程当中，这个证据是一个非
常关键的证据，辨方律师只要说动十二个陪审团成员中的两个，就可以否决整个陪
审团的表决。我想，这个制度同样对我们非常重要。在我们的涉外审判当中，如果
专家证人、如果其他的证人不直接出庭，拿一张纸让律师去代念，就行不通。这个
阳光要照亮我们的证人席。现在我们的涉外案件审判中已经开始有透明度了。但是
在国内的审判当中，特别是民事审判和刑事审判，更需要这样的制度来保障审判的
公正性。我想，这样的原则应该是没有太大的问题。
还有一个问题就是裁判文书要公开。可以说，我们以前是“丑媳妇不敢见公婆”。
什么原因呢？两个原因：一个是裁判文书本身的质量不够，错别字都不少。另一个
原因就是即使是没有错别字，但这个“本院认为”后面就是干巴巴的几句话，事实
不清、证据不足，最后是发回重审或者是维持原判。最应该讲道理的结果成了最不
讲道理的。裁判文书当中没有推理，没有论证，没有证据采信过程当中的论述。因
此，拿出这样的裁判文书，人们看了以后和不看没有多少区别，说服不了当事人。
对此，我们采取两个办法：首先，从涉外审判开始，把所有的涉外文书每年进行一
次优秀裁判文书的评比，把最好的作样板，在全国法院系统内进行一等奖、二等奖
的评比。三年来，我们发现了一批非常漂亮的优秀文书。这些文书我们首先上网，
大家有兴趣的话，可以登录我们的网站。这项工作我们作了两年以后，扩大为全国
所有的海事和涉外商事审判的裁判文书必须上网。其次，中华人民共和国最高人民
法院九七年以来的所有裁判文书全部结集出版，叫《最高人民法院裁判文书大系》
十四卷，以后是每年一卷，最高法院首先把“丑媳妇拿出来见见公婆”。因此，这
也是透明度原则的体现。审判机关把最后一道关卡拿出来向社会公开。
（3）统一问题。WTO对中国目前存疑最多的，就是司法能不能统一。司法不能统一
，最大的一个弊病，或者说统一过程中最大的一个难题在那里？就是我们在制度上
存在的根深蒂固问题，像我们刚才讲的，审判机关向同级权力机关负责。因此就存
在一个向谁负责的问题，导致司法过程当中出现了地方保护主义的问题。执行难问
题也好，还是裁判当中存在不公正也好，都和体制有关系。怎么办？WTO首先冲击
我们的涉外审判。那我们采取什么办法，才能够杜绝地方保护主义呢？我们访问了
各个国家。2001年，我们签订WTO协议的时候，我就到WTO总部日内瓦去了。我问他
们，其他国家是怎么做的？他说，你们到美国、英国或者法国去看看。我们就去了
英国。他们把全英国所有的涉外的裁判，全部指定给伦敦高级商事法院。美国在最
开始确立管辖权的时候，就已经把地方保护主义考虑进去了，采取的办法就是，联
邦管辖所有跨州之间的诉讼，不管原告或者被告是来自哪个州的，都不能到本州的
州法院去起诉，只能到联邦法院去起诉。联邦法院的法官都是总统任命的，有十几
个巡回法院就作一审，还有联邦的上诉法院和联邦最高法院。美国人早就考虑到人
心是自私的，总有地方保护理由的存在，所以开始设计这个制度的时候，就让当事
人钻不到这个空子，地方保护主义也就很难存在。回来以后，我们国家已经开始实
施司法统一化。比如，武汉海事法院的管辖是长线管辖，长江整条线从重庆到南京
，甚至到上海，整个长江水域都由他一家法院来管辖。有一次开全国海事法院院长
会议，我就问各海事法院的院长，现在地方保护主义这么猖獗，你们有没有这方面
的感受啊？说说你们那个地方的形势怎么样？五分钟，没有一位院长回答。我就说
，看来是苦不堪言！那些院长们都说，不是的，我们真的还没有碰到过一起。我说
，那才怪呢！其他法院都喊得那么厉害，就海事法院是一块净土地吗？武汉海事法
院的院长就回答说，真的没有，你想想看，谁能管我，我是湖北省人大常委会任命
的院长，我的管辖权和重庆的市长、南京的市长不在一个范围之内，我从重庆管到
南京，哪个市长敢对我指手画脚啊？！他指手画脚我也不听他的！这是一个什么道
理？如果法院的管辖范围大于一个市长、省长的管辖范围的话，他们就没有办法去
搞地方保护主义。
对比了美国、法国、英国，加上中国海事法院这个实践以后，我们大胆地作出一个
决定，对所有的涉外审判案件实行集中管辖。什么叫集中管辖呢？就是在一个省指
定一个省会城市中级法院管辖全省所有的涉外案件，比如湖北、湖南只有武汉市的
中级人民法院和长沙市的中级人民法院才能管辖全省所有的涉外案件。我们目前为
止，进行集中管辖几年了，效果非常好，在涉外审判当中地方保护主义的现象基本
上还没有看到，当然也不能完全排除。当然，有一种反映，如果我们把一类案件集
中到一个省的中级法院的话，当事人往返的路程太远。但是反过来一想，他们自己
又给自己找到答案：要是在地方一审败诉了，上诉不是还要跑到省里面来吗？那如
果一审就能够得到公平的结论，就是跑得再远，也心甘情愿。我说，你们自己想明
白了就行。开始实行的时候，很多人担心，是不是给当事人带来了诉累？有的人坐
飞机才能过来打官司，现在就没有这个问题了，一审如果就公正的话，没有必要去
进行二审诉讼。并且现在最大的改变就是，以前涉外仲裁的案件和法院裁判的案件
基本上是差不多的，但是现在绝大多数的案件都到法院来了，仲裁一年才受理五百
多件，而一个东莞市的市级法院一年的受案量都是两千多件。这说明什么问题？集
中管辖把法院的管辖范围，比如一个武汉市中级法院的管辖范围可以遍及全省。我
想，什么地方保护主义，注定无处藏身。
我们希望，今年这能够在下一步的司法改革当中得到扩展。比如说，所有国内的跨
省商事案件，不用任何一个原告省或者被告省的法院来作一审，如果能成立一个跨
省的，像海事法院这样的中级法院作为一审法院，再成立两个高级法院，南方北方
一边一个，专门受理从华南、华北七个中级法院上诉的二审，最高法院作为三审，
上哪儿去找地方保护主义啊！当然，全国人大代表、政协委员都为这个作出很多呼
声。目前，在我们司法改革的方针当中也提出来了。但是最后能不能得到通过，能
不能下决心根除地方保护主义，还得看党中央最后作出的决定。另外，还有一种方
案也正在调研当中，就是能不能成立最高人民法院的分院，或者最高人民法院的派
出庭，专门管辖跨省之间的诉讼。这样，我们就可以提高诉讼管辖，或者是彻底地
根除地方保护主义存在的可能性。
主持人：今天万院长确实给我们作了一个非常精彩的报告。万院长非常深刻地解释
了司法规律，而且对司法改革提出了很多精辟的见解。我听了以后感觉到非常受启
发，非常受教育。万院长也给我们提出了很多重大的课题，希望我们的博士生、硕
士生和一些青年老师下去以后能够对这些课题展开研究。再次代表我们法学院对万
院长精彩的报告表示衷心的感谢！另外我们也非常希望万院长能够经常地到我们法
学院来。我们不要搞一些场面上的欢迎仪式，我觉得我们这种非正规的形式更符合
万院长的学者身份，和大家面对面的交流，也真正把万院长当作是我们法学院的一
员。出于这样的考虑，所以今天，我们整个场面都非常简洁，这样更利于我们和万
院长的近距离交流。所以，希望以后有更多这样的场合请万院长来，给我们作精彩
的报告。（热烈鼓掌）
主讲人：下面我再占用大家一点时间，转到另外一个问题，给大家点一点题。有可
能大家将来做论文的时候，可以参考一下。我简单的讲几点目前涉外审判或者商事
审判当中涉及的几个代理权问题。
第一，一国两制下一事不再理的问题。大家知道，一事不再理是指，在一个统一的
司法系统当中，就一个案子同样的事实不能在法院起诉两次。这在国际法上也是一
样的。但是，可以有一种平行的诉讼局面出现，也就是说，美国的原告在美国的法
院起诉中国的被告，中国的被告也可以反过来在中国的法院作为原告起诉美国的被
告。这就是我们说的平行诉讼。在两个不搭界的司法体制当中可以这样做。可是，
实践中出现这么一个新问题：香港的原告在香港法院起诉了广东的被告，结果广东
的被告在那里败诉了。败诉以后不甘心，又在广东省高级法院就同一事实起诉了香
港的原告。问题就出现了，我们是取“一国”的概念呢，还是取“两制”的概念？
因为香港是中华人民共和国的一部分，如果依照一国的概念的话，那省法院就不能
再立案，必须要尊重香港法院的终审权。但是，我们取两制的观念也不是没道理：
香港实行的是英美法体系，在那一套审判系统中，证人出庭、认证规则都和我们不
一样，审判案例得出的结论不一定适合大陆法系或者中国的现行法制。为什么不能
平行地在大陆再起诉呢？我不想作出任何结论，如果你们在这方面想写硕士论文或
博士论文的话，如果需要详细材料，就找我。
第二，当事人的意思自治原则与平等适用法律问题。大家知道，选择法院的管辖也
好，或者是选择所适用的法律也好，当事人在订立涉外合同的时候，有选择权。当
事人可以选择那个地区的法院作为管辖法院，也可以不选择法院，选择仲裁，排除
诉讼。就出现这么一种情况，一个涉及到管辖问题，一个涉及到适用法律问题。两
个独资企业，比如香港的两个独资企业，一个在天津，一个在北京，他们之间是长
期的供货关系。他们说，我们都熟悉香港的法律，都在大陆做生意，如果出现合同
纠纷的话，还是回到香港去进行诉讼。出现什么问题呢？独资企业在中国是什么法
律属性？按照中国的法律，他是在中国注册的，可是出现诉讼了以后，他要回到香
港去打官司。这种行为有没有效？如果有效的话，会出现什么问题？将来中国的两
个法人如果出现了诉讼，他不相信中国的法院，到香港去进行诉讼，怎么样？这就
是我们说的，尊重当事人的意思自治与平等适用法律的时候，就出现了不是同一个
法域的选择管辖权的问题。还有一个问题就是仲裁，国内的两个当事人完全没有涉
外因素，但是想申请国际仲裁，不在国内仲裁，因为他们不相信国内的仲裁机构，
也不相信国内的司法制度，而要到新加坡去申请仲裁，行不行？这是管辖方面的问
题。
在适用法律方面，不仅要选择法院，还要选择适用法律。比如，两个都是香港在中
国注册的独资企业，中国的法律不完善，他们约定直接适用《联合国国际货物销售
合同公约》，作为将来出现诉讼的时候所适用的法律。这里的选择适用国际条约是
否有效？这个问题，我还是给大家一点结论，因为有些是还在裁决，有的还在司法
解释讨论当中，带来的问题很多。由于他们本身设立独资企业，全部注册资本都是
外来的，高层管理人员，经理，一直到董事长都是外来的，可是我们硬将他框在中
国法人制度里，为什么？因为他是在中国注册的。可是适用法律呢？是不是只能适
用中国的法律，而不能适用原来所在地的法律，比如香港？依据何在？我们要解决
这个问题。因为在仲裁实践中，这个问题已经出现了。就有国内的两家企业解决纠
纷的时候，要到新加坡去进行仲裁。合同中写得很好，结果一家还是在国内提起了
诉讼，就是说不愿意按照原来的意思到新加坡去进行仲裁，就愿意在广东进行诉讼
，而且已经起诉了。这个仲裁条款是否有效？这是摆在广东法院面前的一个问题。
我们的司法解释开始认为这是无效。司法解释规定为，没有涉外因素的两个当事人
之间的纠纷，选择中国以外的法院或者仲裁的，一律无效。但在网上反对的呼声大
起。什么理由？当事人意思自治，我们不相信国内的法院，愿意到国外进行诉讼，
你管得着吗？！这里是否有主权观念的问题？如果所有的当事人都把中国的法院或
者仲裁机构当作可以选，也可以不选的摆设，都跑到国外去打官司的话，怎么办？
是不是对司法主权的一个挑战？当然另一种现象就是，对我们腐败现象的不满。我
提出来的问题就是，司法解释准备朝着这个方面写，当然现在阻力很大。
第三，有关仲裁法当中的几个条款问题。国家只承认机构仲裁，不承认非机构仲裁
。当事人在选择的时候，对仲裁条款都不谨慎，其他全都写了，就是没有指出仲裁
机关在哪儿。比如说，上次国际商会仲裁委员会的院长到最高法院来和我谈起这个
事。他说，现在服务贸易也放开了，如果以后碰到这样的条款，德国的公司和中国
公司要进行仲裁，选择的如果是ICC规则的话，按照ICC规则，选择这个规则就接受
我的管辖，我是不是可以到中国来开庭？什么意思呢？如果按照WTO规则实行服务
贸易自由化的话，他们能够到中国来开庭。因为ICC在全世界八十几个国家没有机
构，但是只要选择这个规则，它就可以到你那里去开庭。这个问题我当时没有回答
他。我说，有些问题我们还没有作出决定。没想到，下午我陪他见朱鎔基总理的时
候，他又问到这个问题。朱总理问我们有什么意见？我说，我们还没有作出决定，
实际上问题不在我们那里，在他那里——坐在我旁边的，就是中国贸仲会的会长余
晓松——是人家和他抢生意了。就是说，ICC要到我们国家进行民事仲裁的话，抢
的是国内仲裁机关的生意。作为法院是无所谓的，最后还是都到法院来征求承认。
但是，谁仲裁我们管不着，我们只把最后一道关。
但问题提出来了，就是我们目前的仲裁法，当初不承认没有选择机构的仲裁，就是
说，我们只承认有机构的仲裁条款，不承认临时机构的仲裁。可是按照WTO规则服
务贸易实现自由化，一旦有这个问题出现，该如何处理？我这个话还没有说完，上
海就出现这样的案件。上海根据ICC的仲裁，无锡中院请示江苏高院，这个仲裁条
款是否有效？按照我们的司法解释，仲裁条款无效，因为没有选择仲裁机构，光选
择ICC规则，地点在上海，可是由谁来仲裁没有约定。按照我们仲裁法的规定，无
效。可是ICC的规则第八条规定，选择ICC的规则，就视为选择了ICC作为仲裁机构
。这是仲裁法和国际贸易规则和ICC规则之间的相互冲突。怎么样来解决？怎么样
才能既不违反WTO规则，又在我们国内的仲裁法没有修改以前，能够有一个比较好
的解决问题的途径？需要研究。
第四，不方便管辖问题。什么叫不方便管辖?考虑这种情况，双方都是外国当事人
，或者两个境外当事人，到中国来进行诉讼，或者我们本国的企业起诉外国的企业
或者境外的企业，当这个官司打到一半的时候，发现证人不在中国，证据要通过其
他方式传回到国内进行认证，但是这非常困难，结果导致打不下去了，这时候就作
不方便管辖处理，退回诉讼。这个闹起很大的国际风波。就是，中国法院裁判不下
去，就退回去，说不方便处理了。那么，开始干什么去了？！这的的确确是已经涌
现出来的新问题。但是，我们最开始就应该有清醒的原则判断，哪些该受理，哪些
不该受理。像武汉海事法院、青岛海事法院、广州海事法院，受理好多起两个韩国
船只在公海上相撞的案子。当事人跑到青岛海事法院和广州海事法院打官司，青岛
海事法院和广州海事法院就说，这和我们无关，公海上发生的问题，可以回到你们
国内去进行诉讼呀！他们说，不，我们相信中国的海事法院，就要在你这里打官司
。没办法，人家选择了我们，也就受理了。结果裁判得还不错。因为海事法规的选
择，海事证人的问题，和国内没有太大的关系，他们都在船上，货在船上，人也在
船上，并且海事法律的一体化进程是非常快的，国际海事条约目前在国内是直接适
用的。这样的问题基本上是比较好解决，可是在广西就碰到这样的问题，把管辖权
接下来以后，证人没办法找到，证据没办法公证，等等，还有很多问题。这些问题
促使我们研究，按照什么条件限定这类案件是属于不方便的范围，并且维护国家的
司法主权.
--
人静而后安，安而能后定，定而能后慧，慧而能后悟，悟而能后得。
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