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标 题: 郝铁川：权利冲突：一个不成为问题的问题
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Mar 10 10:02:43 2006), 站内
【 以下文字转载自 Law 讨论区 】
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标 题: 郝铁川：权利冲突：一个不成为问题的问题
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Mar 10 10:01:17 2006), 站内
【内容提要】近年来，被法学界聚焦的权利冲突实际上是一个伪问题，是人们把权利本位绝
对化导致的。任何权利都有特定边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序
良俗等是可以划定的。守望权利边界，就不会发生权利冲突；各种权利相辅相成，互不隶属
，试图通过划分权利位阶来化解权利冲突，是徒劳无益之举。我们应该从权利本位转向权利
边界的研究。
【关键词】权利冲突/权利本位/权利边界
近年来，权利冲突继20世纪80年代权利义务、20世纪90年代权利本位之后成为法学界的一个
新的热门话题。这是权利本位问题讨论的延伸与深化。既然要以权利为本位，那么当一个人
的权利与另一个人的权利发生冲突时，该以何人的权利为本位?可见，权利冲突问题的提出
是有意义的，它把20世纪90年代人们对权利本位的激情呼唤，转变成了对权利本位的现实论
证。
一、守望权利边界，何来权利冲突
我认为，被学界搞得沸沸扬扬的权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题
的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界(范围)，只要人们找到边界，不越雷池一
步，根本就不会发生所谓的权利冲突。这种边界，有的被立法者明确标出；有的因为立法粗
糙而被疏漏需要去解释；有的被法理统摄；有的被公序良俗昭示。守望权利边界，即可避免
权利冲突。下面我们以若干案例和事例加以说明。
1.英国连体女婴分离手术引发的所谓一个人的生命权与另一个人生命权的冲突。
英国一位名叫马耳他的孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体婴儿。这对姐妹一出生 腹部
就相连，脑袋各朝一边。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有
生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的这套器官维系生命。圣玛丽医院的
产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人共享的一个心脏和一对肺叶
将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3～6个月，就算奇迹发生的话，也绝对
不可能长大成人。但婴儿的父母固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命。
于是，他们向英国高等法院起诉医生企图“谋杀”自己的孩子，请法官们做出生死抉择。英
国高等法院作出的一审判决是：分离手术必须进行。孩子的父母立即提出上诉，这桩案子呈
送英国上诉法院。该院法官作出的裁定是维护一审判决。最后，连体女婴茱迪和玛丽终于在
英国曼彻斯特圣玛丽医院接受了分离手术。《医生道德通报》的编辑理查德?尼尔逊表示，
法院的这个判决开了一个危险的先例：牺牲一个人的生命来换取另一个人的生命。
我觉得，尼尔逊的观点是不对的。从形式来说，连体姐妹二人各有独立的生命权，但妹妹的
生命权事实上是不完整的，她要全部依赖姐姐的器官维系自己的生命，因此，妹妹在客观上
是否具备生命权的构成要件，是大有疑问的。更为重要的是，医生的科学诊断表明，如果不
实施分离手术，姐妹俩最多只能活3～6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。
这就带来一个值得我们注意的问题：即使妹妹具有独立的生命权，但妹妹的生命权也是应有
边界的，即：她不能为了维系自己的生命权，而让姐姐的生命权消失；也不能为了维系自己
的生命权，而让姐姐不能长大成人(生命权受到伤害)。
2.心理医生向妇科医生透露当事人病情而引发的所谓隐私权与生命健康权的冲突。
据《中国民航报》2002年1月28日报道，一位19岁的宫小姐因子宫出血而心理负担沉重 ，在
一家心理门诊的心理医生作了“绝对保密”的承诺后，宫小姐坦白了自己的心病： 自己因
未婚先孕擅服流产药物造成子宫出血不止。然后就在心理治疗过程中，宫小姐开始出现昏迷
状态。心理医生见状便违背承诺，向有关的妇产科医生道出了实情，并请求妇产科医生进行
紧急救助。经抢救，宫小姐脱离了危险，但心理医生却遭到了宫小姐的责怪：本来不为人所
知的隐私，现在却难再遮遮掩掩。赶来医院的父母亲也从她难以自圆其说的回答中隐约知道
了女儿的秘密。此后，虽然宫小姐的子宫出血病一天天好转，但她的心病却一天天加重。一
些人认为，在本人不同意的情况下，医生绝不能公开病人隐私，心理医生违背宫小姐本人意
愿和自己的承诺，侵犯了宫小姐的隐私权。而另一些人认为，生命健康权大于隐私权，当病
人出现病危、昏迷时，首先考虑的是抢救病人的生命，这是医生的职业道德。
其实，这并不是一个生命健康权大于隐私权的问题，而是隐私权本身就有自己的特定范围。
即：人的隐私权对一些特定人员是没有约束力的。如司法人员有权获知与犯罪事实有关的个
人隐私，医生有权获知病人的家族病史。在本案中，心理医生向妇科医生透露宫小姐的病情
，并不能简单地被视为侵犯了宫小姐的隐私，因为妇科医生是负有救死扶伤义务的特定人员
。当然心理医生在透露宫小姐病情时，应同时告知妇科医生注意保密。我们不能不注意，隐
私权不是绝对的，涉及个人隐私的案件虽不对公众公开审理，但涉案的个人隐私对审理此类
案件的司法人员来说却不得不为他们所知道。
3.电影拍摄方拍摄非演出人员而引发的所谓肖像权与言论表达权的冲突。
电影《秋菊打官司》拍摄了一个并不漂亮的妇女的镜头，遭致众邻嘲笑。该妇女认为拍摄方
侵犯了自己的肖像权，而拍摄方(包括朱苏力等一些学者)认为自己的言论表达权高于肖像权
。
我认为，拍摄方拍摄人的权利是有一定范围的。即：拍摄方一是要出于公共利益的需要；二
是不公开发表，或者是发表前得到被拍摄方的同意；三是拍摄的是公共场所，而不是特定人
。显而易见，《秋菊打官司》拍摄方已超出了上述边界。拍摄的目的不是出于公共利益、而
是赢利的需要；上演前并未征得那位妇女的同意；拍摄方对那位妇女采取了定格化的拍摄，
而非对公共场所的泛泛拍摄，拍摄方无疑侵犯了那位妇女的肖像权。
4.一人10年不洗澡引发的个人自由与环境清洁的冲突。
据《环球时报》2004年3月10日报道，在肯尼亚西北部的卡伯里镇，住着一位“臭”名 昭著
的农民，名叫卡索孔格，现年52岁，是个单身汉。10年来，他没洗过一次澡，致使 众乡邻
都不堪其臭，见了他都要绕行。人们多次对其提出洗澡提议，但他总是以“对水过敏”为由
拒绝。最后无奈的村民告到村子里的头领那里，头领对卡索孔格的恶臭早就心存不满，于是
精心挑选了4名身强力壮的小伙子，要他们带着绳子埋伏，等卡索孔格从地里干完活回家时
将他捆起来强行沐浴。洗浴整整进行了4个小时，卡索孔格起初奋力挣扎，最后也只得无奈
接受“服务”。洗完澡的卡索孔格觉得自己就像换了个人似的。他向乡邻保证自己以后每天
都会洗澡，他还希望能尽快找一个老婆，告别单身生涯。
我认为，人是群居动物，不可能离群索居。因此每个人的自由都是有限的，是以不破坏群体
的和谐为前提的。卡索孔格虽有不洗澡的自由，但其身上的臭气让人无法忍受。当然，我们
也要防止“多数人的暴政”，即尊重多数，保护少数。解决卡索孔格不洗澡与众乡邻不堪其
臭冲突的关键，是通过科学技术测定卡索孔格身上的臭气是否超过了常人承受的限度，如同
对噪音的测量那样。建立臭气的科学测定标准，才能既保护个人有是否洗澡或洗多少次澡的
自由，又能尊重多数人需要一个清洁环境的主张。在这里，卡索孔格的权利边界与众乡邻权
利边界的交接点就是由科学技术设定的臭气标准。
5.所谓夫妻之间生育权的冲突。
据《海峡导报》2001年8月30日报道，武汉市一对夫妻胡某和张某因为生育问题对簿公堂。
丈夫胡某想要孩子，而妻子张某却总是悄悄采取措施，不愿生孩子，原因是怕生孩子后体形
容貌变丑，对其在三资企业内的竞争不利。胡某将张某告上法庭，称妻子张某剥夺了他的生
育权，要求离婚。法院了解到双方均有意解除婚姻关系后，作出一审判决：准予两人解除婚
姻关系。
夫妻双方都有生育权，这是本案有意义之处。夫妻两人生育权的边界均为对方自愿同 意，
婚姻本来就是合意。因此，夫妻双方生育权的边界止于双方同意，一方不同意，就无法实现
生育权，只好再找愿意生育的人结为配偶。这并非是权利冲突，而是合意破裂，婚姻合同不
被履行。
6.所谓抱养弃婴自由与讨回亲子抚养权的冲突。
广西钦州市的李景芬在医院生了一个畸形婴儿，与丈夫商议后将婴儿弃之于医院的粪 桶里
，后被该院清洁工黄作珍救起并抚养，但未办理收养的法律手续。一年以后，李景芬获知婴
儿下落和发育很正常，决定给黄作珍一些经济补偿，然后把孩子要回来，但遭到了黄的断然
拒绝。李景芬遂一纸诉状将黄告上法庭。在法庭上，原告引经据典以法律武器讨回自己亲生
儿子的抚养权；被告则以情释法，坚决不同意将自己抚养的孩子拱手让人。
本案中李景芬主张抚养权与黄作珍抱养弃婴自由的所谓冲突，正如刘作翔先生在《法理学视
野中的司法问题》一书中分析的那样，是因为法律对抱养、领养和事实上的抚养行为没有明
确认定，没有建立明确的权利边界，这是今后立法所要解决的。但在法律尚未划定权利边界
的情况下，是否就无法解决冲突呢?否。因为黄作珍收养弃婴属于公序良俗，李景芬故意丢
弃婴儿属不良行为，法律上无疑应支持黄作珍。所谓权利冲突问题，实际上是个权利边界的
划定问题。而只要是被法律所确立或承认的权利，边界都是清晰的。即使是因立法技术原因
未界定清楚的，我们也完全可以按照法理和公序良俗予以判断明白。因此，所谓权利冲突是
因大家未能搞清权利边界而引发的一种误会，是一个本不该成为问题的问题。这种不是问题
、却成了问题的现象，在中国法学界并不少见，如20世纪90年代关于权利本位命题对错的争
论，就是一个典型的事例。世界人权宪章早就说过人生而自由平等，这是个不证自明的真理
；作为近代法律制度基础的民法，是彻头彻尾的权利本位法，近代法律制度实际上是私法向
公法渗透的产物，不承认权利本位，何来法制现代化?无怪乎有学者嘲笑争论权利本位的人
是：天下本无事，庸人自扰之!
二、划分权利位阶，徒劳无益之举
在人为制造了权利冲突命题之后，有些学者就煞费苦心地试图把所有权利区分为上位 和下
位，以化解权利冲突。
有些学者划分权利位阶的依据之一，是《公民权利和政治权利国际公约》在种种权利中就列
出了七项不可克减的权利：生命权(第6条)；禁止酷刑(第7条)；禁止奴役和强迫劳役(第8条
第1款和第2款)；禁止因欠债而被监禁(第15条)；禁止有溯及力的刑法(第15 条)；被承认在
法律面前的人格(第16条)；思想、良心和宗教自由(第18条)。在种种权利中列出这七种不可
克减的权利，似乎说明权利是有位阶之分的。但我认为，持此种观点的人犯了一个不该犯的
错误：《公民权利和政治权利国际公约》属于公法，调整的是国家与社会个体(自然人和法
人)之间管理与被管理的关系，上述七项不可克减的权利，是指它们在任何情况下国家都不
得克减。换句话说，上述七项权利是针对国家而规定的七项义务。而所谓权利冲突，则是一
种私法意义上的现象，是平等社会个体之间的权利与权利之间的关系。拿公法上的规定论证
私法上的事项，显属不妥。
还有人把宪法和一般法对公民基本权利与一般权利的区分作为划分权利位阶的依据， 我认
为同样不妥。理由如上所述，宪法属于公法，调整的是国家与社会个体的关系，规定基本权
利是为了明确国家的基本义务。为什么不能划分权利位阶?道理很简单，被法律规定或确认
的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格
的高低。你有自杀的自由，我有救你的权利，谁高谁低?你说生命权最重要，我认为“砍头
不要紧，只要主义真”，信仰自由比什么都重要，何是何非?你说生存温饱权最重要，我认
为“饿死事小，失节为大”、“宁为玉碎，不为瓦全”，谁对谁错?你说多数人的主张最重
要，我说真理往往掌握在少数人手里，保护少数人的权利最重要，谁是谁非?这些都是一言
难尽。盖因各种权利分别体现不同的价值，分别在不同领域发挥作用，既不互相代替，又不
互相隶属。但又相辅相成、交相生辉。关键是把权利之间的“楚汉河界”搞清楚。
三、越过真理半步，难免沦为谬误
任何一个概念都有特定的内涵和一定的外延，越过雷池一步，正确的命题就会变质。一项权
利如果神圣到无边无际，其它权利只能在其余辉下苟延残喘，那么这一权利就不再是权利，
倒像是上帝、真主等一元神的宗教。而现代法治国中的权利恰巧不是一花独放，而是百花齐
放。
事物往往是一种倾向掩盖着另一种倾向，人们总是喜欢矫往过正。为了驳倒传统社会的义务
本位观念和没有重点论的权利义务相统一学说，人们只好不遗余力地论证权利本位的正义性
，这就难免忽略权利边界的重要性，因而引发权利冲突的争论。我觉得，法学界下一步该是
结束权利冲突的无谓讨论，致力于权利边界的探讨。从义务本位，到权利本位，再到权利边
界，这样的正、反、合，不正是辩证逻辑的一种体现吗?权利边界既不是向义务本位的复归
，又没有否定权利本位，而是权利本位的完善和深化。它要弄清权利本位和权利神圣的边界
，以防止权利本位和权利神圣的异化(绝对化)。权利边界的探讨虽有理论层面的内容，但个
案分析、实证研究将是权利边界之探讨不同于权利本位之探讨的最大特点，谓予不信，请拭
目以待。
原载于《法学》2004年第9期
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你的个性刚强而倔强，吃软不吃硬的标准死硬派，有时候别人会觉得你这男人真是超
级顽固，石头如果会说话可能还会比你好沟通；不过你自然有自己的优点，至少你具有领
导才能，很有责任感，理性与感性并重，算得上是一个可靠的男人。
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