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发信人: Abraham (Lincoln－相见不如怀念), 信区: CL
标 题: 良知有何用？
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Apr 14 14:36:58 2007), 站内
现在是凌晨3点。（写本文时～）
本来已经上床躺着了，但还是爬起来敲键盘。
晚上，去参加了一个应酬，本来以为就是一个类似于家庭内部聚会似的，没想到，主客
关系经过几个曲折，最后，结识了熟人的亲戚的朋友——确实比较曲折了。然后，吃一顿不
咸不淡的饭，听了一些不冷不热的话，扯了一些不三不四的淡，最后，回到家里，本想躺着
睡了，也不得不起来，写下这个似乎不伦不类的话题。
其实，这个题目是前几天想到的，源于对于近来的一些案件的感受。众所周知，从07年
1月1日始，最高院收回死刑复核权，由此，原来由部分地区高等法院核准的死刑将报请最高
院复核，在媒体和专家学者众口一词的欢呼声中，幻想着法治又进了一步。——是否回收就
真的意味着某种进步，还得拭目以待？在这样的条件下，各地中院首先要把握好对于死刑一
审案件的关卡，尽可能保证案件的事实清楚，证据确实充分，同时做好对于被害人方的安抚
工作。而对于高级法院来说，则一方面意味着工作量的加大，另一方面意味着责任的转移。
但这当中，一如既往的，最为关键的——承办法官的个人意见，由此对于死刑的影响显得非
常巨大。（说明：死刑案件需要经过审委会讨论决定，但审委会是听取承办人报告案件，因
此，承办人个人的意见，在一定程度上已经影响了判决，通常情况下，承办人主张判死刑的
，是有可能被改判死缓的；但是，若承办人报请复核死缓，那么很少是有死缓改成死刑的。
所以，承办人的意见很关键。）
就我在2006年所经历的案件情况来看，一般来说，只要案件事实清楚，证据没有太大的
问题，被告人也认罪的话，基本上报请复核的死刑都会比较顺利的通过合议庭和审委会。因
此，可以从部分媒体了解到去年出现了一批比较集中的“杀人潮”——保证死刑案件能够在
收回最高院前得到核准。在当时的情况下，不得不说，要“杀”（指宣判或者核准死刑，未
特别说明的，下均同此意）一个人，是比较容易的，只要具备了前述的一些基本条件，就够
了。这时的法官，有时候真的是审案疲劳了，毕竟在短期内要审理的案件很多，而且大多是
死刑案件的情况下，要面临很大的压力。由此，一方面可能是对于案件的战战兢兢，而同时
也可能导致对于案件的“随随便便”（指从快判决）。当时比较黑色幽默的是，一个合议庭
有时候在一周内会处理几件死刑案件，而当合议庭成员在疲惫的身心驱使下，已经对于案件
作出机械的反应，只要承办法官作完案件陈述，对于重大事实和主要证据没有疑问，那么大
家的意见就统一了，而且很简单明确，就一个字：“杀”！剥离具体时空来想想这个情节，
颇似古时狗头轧伺候时，“斩”的“美感”。（不要说我bt哈）
有点跑题了，可能你会问，这和良知有什么关系？确实，审判嘛，按照我国现行法规定
，就是“以事实为依据，以法律为准绳”，那么一个案件只要它事实清楚，证据确实充分（
虽然有点罗嗦，但还是得强调），该死刑就死刑，没什么好说的。当然，确实如此。但，如
果世界上的事情都如此简单的话，想必我们生活会失去很多色彩的。而往往面对众多的在是
与非，此与彼的问题时，才开始考量我们作为案件参与者的自我定位。相信作为刑事案件的
当事人，一定是很符合“理性经济人”的利益最大化原则的——被告人会自圆其说，开脱罪
责；被害人会痛苦气愤，要求以命抵命。每一方都会有“充分”的理由来为自己辩护，最终
让自己的“利益”得到最大化满足。而法官，作为死刑案件的法官，处于这样一个火山口，
确实在考量其刑事审判能力和经验的同时，也要对其个人的道德良知作一番考量。由于生活
背景，法学锻炼，以及社会阅历等等，会导致法官在这个问题上有个人的认识，但对于关乎
某个人生死的问题时，更能凸现法官的个人良知在这个问题上的分野。有的人会比较同情弱
者（被害人），可能会加重刑罚；有的人可能会考虑罪犯的具体情节，酌情改判（当然，这
些都在合乎法律的规定以内）。而个人的良知在很大程度上则左右了法官在生死问题的权衡
。
也许你会由上述的观点指责我将法律的问题道德化，或者抛弃制度理性，而去追求一种
个人心证这样不具有稳定可测性的法律逻辑。但是，我需要说明的是，如果你如此指责我，
那我会回答是——我两者皆非。事实上，我们都知道，当我们的法官置身于案件当中时，现
行法的规定本身并不能完全代表法官个人的意见——无论何种法系，都赋予了法官一定的自
由裁量权。那么自由裁量权的运用，又基于什么样的基础呢？我个人觉得，答案即是本文题
目。当然，你也可以解释说，法官需要根据其司法经验，根据法律的精神，根据社会的形势
等等，来作出这样的裁量，但，难道这些最后都不是基于个人的良知？也许这个论证的过程
并不严密，但我想意思是清楚的，即：面对疑难案件的关键点时，如果要保证案件符合“公
平、正义”，那么能够相信的只能是个人的良知。（有可能存在的是，某些法官会用合法律
性来代替合法性，假法律之名行“非正义”之实，例如某中院关于某台资下属企业案件的程
序处理。）
我想，这样的论证，将我自己逼得没有退路了，我似乎必须去证明我的观点——但我不
必。因为现有的，西方的，中国的，成熟的司法范例已经证明了这一点。法官个人的操守是
其获得公众信任的最重要的基础之一，任何一个法治的国家，其法官必定是其社会当中精通
法律事务，并且道德高尚（相对于败坏）的人。而当我们在高呼法治口号的同时，却不得不
面对这样的尴尬——我们缺乏或没有太多这样的人（相关数据和分析请参见贺卫方文）。而
在面对死刑案件时，这样的法官又尤其显得关键（其实每类案件都关键）。在我所亲历的一
些案件当中，法官有可能会基于被告人的暴行而愤慨（当然不那么强烈，因为见太多了），
而加速对他的死刑判决；而对于其中有某些从轻情节的，也会依法给予改判；对于被害人一
方，则会考虑得更多，除了通过刑事判决安抚被害人家属情绪外，还要试图通过民事赔偿来
抚慰被害人家属。其中的某些行为都不一定是法律强制要求的，而法官则在自己的自由裁量
权内，通过不那么高调的方式来达到维护社会公平，平息社会矛盾的目的。
良知有何用？我想，我不用再回答这个问题了，你会从中读到良知有何用的。虽不好自
己给自己抹黑，但却常常经历这样的尴尬——枉法裁判的确在某种程度上是有的。而所谓的
“司法腐败”则是政府、大众都愿意狠狠地在法院身上踏上一脚的。但，这是中国的转型期
，对于法院和法官的这些问题，从来都不是孤立的。只是对于法官更敏感而已，可能人们总
觉得法官不应该“那个”，就像我在上学时所认为的那样，但现在觉得确实大环境下，这是
可以“理解”的（但绝非说可以赞成的）。
Blabla了一通，好像说了一些不着边际的话，法官应该有什么样的良知，应该如何去坚
持良知，我不想去探讨和回答，因为这不仅仅是法官的问题，更是法律人的问题。（冯象先
生说，法律人应该更崇高一些，即使不是，也要装着崇高一些。大意如此……）那么，诸位
，我们，或许也应该在了解这个社会的法律同时，也问问自己的良知呢？
另，一个有趣的现象：个人觉得，不同类型的法官，对于有可能判处死刑的案件态度不
同——法学院毕业的比较倾向于重刑，复转军人比较喜欢结合政策，而女性法官似乎比较偏
好判处死刑，老年的法官则有可能更多的考虑一些被告人的情节。这其中有些什么的缘由，
我还没有深思过，但让我想起一个有名的理论——测不准理论。
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今天或者未来
无论身处何方
我们微笑
对这个国家
依然充满梦想
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