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标 题: 江平：从法律实用主义到法律理念主义（二）
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Jun 22 23:56:01 2008), 站内
三、是法律的经验主义。
我所讲的法律经验主义，应该说就是我说的从改革开放以来，我们所经历的
很长的一段时间。法律经验主义之所以出现，应该有它很深刻的历史背景。我觉
得林逸夫教授有一句话，我最近老在思考，有人问他30年的改革开放，你的印象
最深的是什么？他说：“摸着石头过河”。我想摸着石头过河，是小平同志提出
来的，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人斥之为经验主义。法律人应该说有法
律人的思考，我们的法律人也有两种，因为我们知道改革开放是要走向另外一个
岸，要摆脱原来我们国家控制的这么一个社会，无所不包的控制，要走向一个开
放的、改革的这么一个社会，那彼岸究竟是什么样呢？吸收外资是一个什么样的？
自己改革农村是什么样的？城市是什么样的？这个彼岸确实不是看得很清楚。所
以在这种情况下，摸着石头过河，就显然成为在相当长的一个时期之内，法律发
展的最主要的指针。这个指路针就是这样产生的。
法律是创造一种制度，而这个制度是先法律创造了制度，然后又实践，跟着
制度设计去做，还是先摸索，有了实践，当实践充分了以后，我把它上升为法律，
成为制度。这个在改革开放一段的时间里面，实际上是法律人里面的两种思考。
或者我把前一种叫做法律理想主义，是希望能够像美国的宪法一样，能够有一个
宪法先做制度设计，然后一管它200 年，甚至更长。这当然是一个很好的办法，
有一个很好的制度设计。但是在当时的中国，这种法律的理想主义，用法律制度
设计先来开创改革道路，然后来开创改革开放，显然不符合实际。据我所知，这
种东西大概只有几个，《专利法》是这样，当时必须先有《专利法》先有制度的
完全设计，怎么样申请、怎么样批准，专利权在哪些，然后才有实践。
第二个据我所知，非常明显的《行政诉讼法》，民事诉讼和刑事诉讼，我们
早有经验，但是要碰到行政诉讼，当时考虑不可能先有行政诉讼的实践，然后再
有行政诉讼法，被希望先有行政诉讼程序的设计，然后才能够有它的实践。甚至
包括外商投资都很有意思，外商投资大家知道1978年，我们要颁布一个《中外合
资企业法》，当时要吸引外商到中国来投资，办合资企业，这是前所未有，在中
国的前30年也没有。当时怎么搞呢？我在法律委员会当副主任的时候，在1991年
左右修改《中外合资企业法》的时候，当时法律委员会一位副主任顾明介绍了这
个情况，很有意思。他说1978年我们想吸引外资到中国来投资，外商不来，外商
说没有法律我不来，没有法律你到底怎么操作，到底我的权利有哪些，到底我的
权利怎么保障，必须先有法律我才来投资。当时的委员长是叶剑英同志，很着急，
先令国务院半年之内提交《中外合资企业法》。
顾明同志那时是国务院的秘书长，他说接到这个任务很着急，半年之内就要
提交，从来没有经验，只能够借鉴国外，找那些发展中国家如何吸引外资，把他
们当时那些国家吸引外资的法律拿过来。最后一看，绝大多数的国家法律规定吸
引外商投资，外商投资比例不得超过50% ，因为一旦超过50% ，董事长就是外国
人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的外商投资企业法，也是
这个样子，也是外商投资比例不能够超过50%.这个草案拿去给叶帅一看，他说这
样的法律有什么意义，不能超过50% ，他说倒过来，多多益善，少不行，多不受
限制，少不能超过25% ，多可以到80% 到90%.旁边的工作人员就提醒，说叶帅如
果超过50% ，董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律上写上，超过50%
，董事长还只能由中方担任。这就是我们自己的摸索实践，这是中国特点。到了1991
年的时候，觉得这也不对了，不符合世界的规律了，大家普遍的做法，谁50% 以
上，谁就当董事长，所以那次修改也是为了修改这一条。
可以说，我们的发展就是这样。再拿改革开放最重要的两个，一个是农村改
革，一个是城市的改革。农村的改革是以土地承包经营改革为主，农村搞的土地
承包经营制，你能够先搞一个法律吗？显然不可思议。我记得有一次跟著名的农
业经济学家温铁军教授谈话，他说：“如果依照你们搞法律的人，那就永远没有
农村土地承包，农村土地承包不是一个法律制度先设计出来，而是安徽的农民进
行了实践，那是中央每年的一号文件里规定出来的。”我们的土地承包法什么时
候出来的？是农村的土地承包经验很充分以后，才用法律的形式固定下来。所以
可以说农村的改革，恐怕很难设想我们先用一个法律的一种设计，像工程设计一
样，我们一定先设计后施工，但是农村的土地承包经营的改革，可以说边施工、
边设计，甚至先施工，施工完了之后，再把这些东西固定下来。
城市里面我们可以看到国有企业改革。最近《读书杂志》发表了厉以宁教授
的观点，讲了改革30年里城市里国有企业的改革，我觉得把国有企业改革的思路
屡得很清楚。我们知道城市里面改革首先从国有企业开始，国有企业怎么改革？
可以说开始给了点让权、给了点让利，大家很清楚，相当长的时间我们是看准了
承包制，认为承包制是搞活国有企业的灵丹妙药。最后证明承包并不是一个最好
的东西，最后还是采取了股份制的办法。这样在城市里面，我们也走过一些弯路
了，但是这样的一个弯路，我们终究所遭受的损失要稍微少一点。
最近我看了讲俄罗斯私有化过程中的这个过程，这本书名字叫《世纪大拍卖
》。里面特别讲到了俄罗斯怎么经过了它的私有化的过程，俄罗斯在1991年“819
”事件之后，到1992 年9 月2 日颁布的法律是1992年6 月22号最高苏维埃批准的
私有化的方案。当时这些人用了一个半月的时间，起草了一部法律和20个法令，
由青年改革学家和其他一些人，关着门来研究私有化的过程。私有化的过程就是
让1992年9 月2 号以前出生的俄罗斯人，每一个人都可以到一张面值一万卢布认
股权证。这完全是精心设计好的，把国有企业变成了私有化的证券，每一个人都
有，发到了每一个人的手中。但是这样的一个看起来完全是法律先行，完全是依
照设计的很好的方向去进行的，到最后出现了寡头垄断了。这样的面值能够拿到
认股权证，最后被一些人很快收购起来。
从这个思想看起来，我们这样的一种经验主义，看起来是慢一点，或者有一
些曲折，前进了又后退。但是总的损失，对于社会的处理，相对小一些。我本人
经历的最重要的一次关于经验主义的谈话，那就是1986年的《民法通则》。原来
从1982年开始就搞了《民法典》，4 稿都已经几乎很成熟了，快要提交通过的时
候，彭真同志的讲话改变了进程。他当时说农村的改革我们大体已经知道了走什
么方向，那时土地还是集体所有，然后搞承包经营。但是城市里面究竟怎么搞？
国有企业走什么路？经济将来到底是计划呢还是市场？都没有一个最后的定论，
或者说明确的方向。在这种情况下，如果我们搞唯一一部《民法典》，那么这部
《民法典》只能是束缚改革的，或者说这样一部《民法典》是不切合实际的。所
以他提出来，在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无
所不包的《民法典》，符合不符合实际？为什么民法典不成熟，我们完全可以有
一部成熟的民法典来指导我们的市场经济，也提出了一个很值得我们思考的问题。
我们对于经验主义的这一段讲述，应该看到它和实用主义有着很大的区别。
因为经验主义是提出来，我们国家必须有一整套完整的法律，也就是要有法可依、
有法必依。我觉得我们从刚一改革开放提出来有法可依、有法必依，这两条是和
实用主义的法律不一样，都有，法律也不一定都要那么认真，我觉得理念上、观
念上还是有不同的。特别是在经济领域，当然也包括政治领域，我们要转向的转
轨，转轨的过程中，究竟转轨的制度建设到什么程度，没有把握。制度建设是法
律里面非常重要的，经济学里面讲的是制度经济学，我们法律里面讲的制度，有
很多共同的东西。那就是从法律上要确定一整套的制度，这个制度是从哪里来的？
这个制度是从我们法律人或者法学家或者立法人自己脑子中出现的这么一套的东
西呢？还是在转轨的时候，我们更要从实际出发、从现实出发。我觉得这应该是
一个很值得我们思考的问题，我也觉得这对于我们说来，应该说30年的改革，没
有碰到太大的波折，或者非常大的损失，可能跟这个有关系。
但是经验主义也出现了问题但我们逐渐积累了经验，逐渐的法律制度建立起
来了，当我们逐渐建立了社会主义的法律体系，当我们逐渐做到了法律的空白点
越来越少了，又出现新的问题了。这个新的问题就是我们进一步的改革开放，还
能不能够在经验主义上来完成了。这个问题我也一直在思考，能不能还在原来经
验主义的基础上来做了。我随便举三个例子，来看一看。
第一，农村土地制度。农村土地制度是现代进一步改革很大的难点，中央国
务院为了能够避免在物权法里面全国一刀切做了统一的规定，所以在《物权法》
里面写的比较笼统，但是在《物权法》通过了以后，紧接着就在重庆直辖市成都，
现在实际上包括了很多地方，珠江三角洲、浙江，报上登了山东也希望搞城乡一
体化的试点，包括土地的问题。这样土地房屋的试点，和我们健全的法律制度究
竟怎么办？有没有不相容的地方？特别是农村的承包经营土地和宅基地，包括农
村土地承包经营土地的股份制，有些已经超出了《农村土地承包法》的规定，超
出了《物权法》的规定，甚至超出了《土地管理法》的规定，这些问题究竟怎么
看？必须要试点，我完全赞成试点，但这种试点超出了法律的规定，弄不好可以
说你是违反了法律。
上次有一些学者在讨论重庆直辖市和成都这样的试点，有的法学家明确讲，
这样的试点是违法的。我们怎么来看试点的意义？我是完全主张中国的许多改革
还要进一步试点，因为如果你不试点，在法律上仓促一规定，很可能对全国造成
的危害更大。现在如果只在一个省或者一个直辖市，那么它所造成的危害就会少
一点。
第二，浙江。浙江省工商管理局不久前颁布了一个《关于用股权入股的管理
登记办法》，紧接着温州许多地方都用股权作为出资公司法里面的入股管理办法。
而且这个管理办法是经过国家工商管理总局批准的，带有试点性质了。为什么全
国只在浙江搞，因为浙江的民营企业比较多。这样的一个股权出资办法，仅限于
民营企业，而且仅限于在民营企业里面改制，而且主要是把民营企业股权化、控
股化过程的一种办法。
民营企业自己有3 、4 家公司，这3 、4 家公司都很分散，现在要想把这几
个公司上面搞一个控股公司，要是按照过去的办法成立控股公司，我这个民营企
业家必须单独再拿出一笔钱来，我来成立控股公司，然后控股公司领导下面的公
司。这样就会让民营企业家另外拿出很多钱来，现在浙江工商管理局允许民营企
业家把下面的股权拿过来注入到上面的股权公司，这样更便于民营企业家注资，
不需要很大的资本，用他原来所建立公司的股权来出资。但是想一想，这样的办
法实践效果好不好，我百分之百赞成，我觉得这是一个很好的创造。但从法治的
角度来讲，一个公司能不能用股权出资，怎么就让浙江先搞，而浙江能够拿股权
出资，别的地方可不可以。是不是说国家工商管理总局一批准就都可以了，这又
涉及到公司法里面的关于股权出资怎么办的问题。对这样的问题一方面我感到很
兴奋，确实是实践中摸索出来的好办法，改革开放的好办法，但是另外一方面，
符不符合现在的法治原则呢，符不符合统一的法治原则呢？
第三，前两天看《法制日报》，5 月7 号太湖环保公益诉讼，主体首次明确，
江苏首个环境保护审判厅在无锡成立。好消息，我现在是中华环保联合会的法律
委员会主席、主任，几次讨论现在环保案件不受理，公益案件没有办法立案。太
湖污染了，谁来提起诉讼，老百姓能不能提起来，告谁呀。吉化的污染，造成了
哈尔滨市这么大居民的损害，有一些人诉讼，法院也不受理。所以我们老在考虑，
甚至几次向最高法院建议，能够在民事诉讼法修改上修改这个。
可以说生态环境造成的危害有的不亚于环境，山西的地貌，由于下面矿的坍
塌，地下水位急剧下降，地面表层严重恶化，耕地已经不可能了，变成丘陵了，
这些问题谁来赔偿，谁来诉讼？现在报上登了，太湖环保公益诉讼首次明确，在
座不少人都知道，民事诉讼法里面，对于公益诉讼主体的争论。甚至民事诉讼那
次修改的时候，我还在法律委员会，当时把民事诉讼法试行两个字划掉。而现在
太湖环保公益诉讼主体首次明确讲了，江苏无锡的环境保护审判厅明确规定了各
级检察机关、各级环保行政职能部门、环境保护的社团组织以及知名的社区物业
管理部门，都享有环保公益诉讼的原告主体资格。这样一个东西《民事诉讼法》
都没有变，在这种情况下，就授予了这些人的资格，但它的法律依据在哪里？是
不是无锡审判厅就能够确定了，如果它能确定，别的地方的审判厅是不是也可以
确定。
至于其他实际的做法，有很多我都赞成，但是《民事诉讼法》多少次修改提
出来都改不了，它能够由法院改不是很好吗，但我们怎么来解决进一步的改革开
放和现代现实法律的疏忽。在这样的情况下，我们可以感觉到，法律是保守的，
或者说法律是谦诚的，或者说法律刚性太大，不能够随便改。而改革开放、实践
又是很柔性的，它又是不断前进的、不断发展的。所以上礼拜日《法制日报》登
了我一篇法治资讯里面讲的“法律人的守与变”。
我说台湾的学者陈长文送我一本书，在台湾出版的，叫《法律人你为什么不
争气》。法律人为什么不争气，当然讲的是台湾现在当政的，包括民进党的一些
领导人都是学法律的，他们掌权了以后的作为。陈长文这一本书，联合作者是罗
志强，罗志强现在不简单，是马萧办公室的负责人。在这本书里面，有一个序言，
是马英九写的。马英九在这本书的序言里面讲，他当初在台湾大学学法律，他父
亲是很反对的，希望他学政治。他自己说30年，直到他父亲死，谁也没说服谁。
他父亲不主张他学法律，其中有一句话是这么说的，说“马英九学法律，法治观
念太强，司法性格太重，守经有余，权变不足”。
这几句话我们应该很好的思考，既是法律人需要思考的，也是我们所说的法
律需要思考的。因为学法律的人总是把法律尊为经典，条文是不能够随便动的，
如果随便变更法律条文，你就是破坏法治。我们是大陆法的法官只能够严格按照
法律的条文来执行，法院最好的作用，最高法院无非是解释，使它能够更符合现
实中的发展。所以在这个意义上来说，我们不仅可以说法律人有他保守的一面，
就是“守经有余，变通不足”。法律一旦制定，就不能够违背，违背以后就是违
法，变通余地很小。《物权法》在制定的时候，写了农村宅基地上的房屋，禁止
城市人到农村买房，大家说这一条千万别写上，如果写上变通余地一点都没了。
这就跟我们说的《新闻法》一样，现在也有人主张搞，也有人主张不搞，也有人
说如果新闻发出来，它里面的东西都是禁止性的、管制性的，那还不如没有。所
以法律我们应该看到，既有它积极的一面，又有它消极的一面。如果它不是好的
法律，是恶的法律，出来了以后，或者条文规定太不符合现在改革开放的要求，
那么它将给社会带来的损害，会比没有这个法更危险，这是学法律的人必须看到
的。
在这种情况下，我们就要考虑怎么办？我认为在这种情况下，有三个途径。
一是先修改法律，而且从今年的立法规划里看到，每年法律的修改，已经越来越
代替新的法律的制定。也就是说，由于改革开放的发展，社会经济的发展，原来
的法律已经不适应现在的要求了。或者说我们应该知道，我们现在法律里面也有
善法和恶法之分，不符合经济发展了，倒退了，需要改的，可以说是恶法。所以
在这种情况下，由于改革在不断前进，城乡的土地问题、房屋的问题，甚至于以
后政治体制里面的一些问题，要求我们不断的修改原来的法律，也需要制定新的。
二是现在制定法律里面的留有余地。《物权法》里面就包含了一些留有余地，
留待一些任意性的规范你可以自己去解决，法律不要搞得太刚性，当然太刚性的
问题也复杂。我们知道现在行政法的一些学者提出软法，比如罗豪才教授，那就
是法律不仅仅有软法，还有硬法，有人赞成，有人有不同意见。不管怎么说，这
都是人们在思考，有的法律刚性太足，恰恰是妨碍了改革开放的发展，能不能法
律里面软性多一点，这当然看法又不一样了，法律的柔性体现在哪里？
三是要有授权。如果你要想改变土地管理法，现在农村的承包法，你不能够
只有国务院的授权，应该有人大的授权。只有一级的授权，才允许你突破哪一级，
国务院给你的授权，你可以突破国务院的规定，人大的授权，你才能够突破法律
的规定，你要符合法律的原则。
这是我讲的第三个问题，法律经验主义，可以说是改革开放很长时间我们走
过的道路，减少了损失，但是也有一定的弯路，有前进，也有倒退。但是经验主
义发展下去，要逐渐逐渐从里面出现法律的理念，不能够仅仅是一个制度的设计，
还有一个理念的设计。
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