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标 题: 彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案评析
发信站: 荔园晨风BBS站 (Thu Dec 20 21:55:20 2001), 转信
彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案评析
作者：中国人民大学法学院讲师 张谷
案情：
１９９２年９月３日，原告甲、乙将一卷拍摄了两原告（甲和乙）婚礼活动的
富士牌彩色胶卷交给丙彩色扩印服务部冲印，并预交了冲印费１８元。该部给甲开
了冲印单一张。第二天，甲到服务部去取件，被告告知曰，胶卷暂时找不到，可能
被他人误领，让原告等等再来。后甲数度催要，均无结果。原告于１９９２年１０
月８日向被告提出赔偿损失的要求，索赔５０００元。被告只愿按南京市摄影行为
协会的规定（南京摄影行业协会服协字（９２）１４２号第３条："如遇意外损坏
或遗失，只赔同类同号胶卷。"）赔偿胶卷和退还预收冲印费。甲和乙遂于１９９
３年４月４日向某区人民法院起诉，以被告遗失其胶卷为由，要求被告赔礼道歉、
赔偿相应的损害和精神损害共５０００元。被告辩称，原告的胶卷确定是由其遗失
的，愿意向被告赔礼道歉；愿赔一卷胶卷和１８元的预收冲印费，但是精神赔偿不
能接受。
评析：
１．本案涉及的承揽合同关系是否解除？
１．１ 原、被告双方缔结的合同是承揽合同。
原告约定由被告冲洗胶卷，对被告完成之工作，给以报酬，承揽合同有效成立
。依《民法通则》§８５规定："依法成立的合同，受法律的保护。"同法§５７规
定："民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对
方同意，不能擅自变更或者解除。"
１．２ 被告违反从给付义务，原告得否解除合同？
原告已移转胶卷之占有，并预付冲洗费，从而履行了自己在承揽合同项下的义
务。被告遗失原告交付的胶卷，显系违反承揽合同。因为胶卷是供被告完成冲洗工
作之用，系不代替物，被告应妥善保管，不能擅自更换。若因保管不善，致使材料
灭失的，应负赔偿责任（类推适用《经济合同法》（１９８１年）§１９、§４０
）。此时，原告能否迳以材料灭失而解除合同，法无明定。细绎其理，盖以承揽合
同中承揽人之主给付义务在于完成一定之工作，为此，可能有材料之提供，可能并
无材料之提供；有材料之提供时，可能是代替物之提供，可能是不代替物之提供；
在代替物之提供时，可能是定作人提供，可能是定作人与承揽人共同提供，从而在
承揽合同中纵有材料保管之义务，其非为承揽人之主给付义务，至为明显。定作人
对此等保管义务，其非为承揽人之主给付义务，至为明显。定作人对此等保管义务
，得独立以诉讼请求承揽人履行，于其不履行时，得请求损害赔偿，且于不履行致
合同目的不能达成者，定作人并得解除合同。故在本案中，胶卷之遗失，虽为从给
付义务之违反，但已导致约定的冲洗工作无法完成，属于可归责于债务人之事由的
给付不能，故原告得有单方解除权，对此原告代理词已充分论述。
１．３ 原告并未有效行使解除权。
本案中，被告从给付义务（胶卷保管之务）之违反，导致主给付义务（冲洗义
务）履行不能，此时，在法律上原告可以有三种选择：
1、原告得维持合同。此时，被告之债务并不消灭，唯原告得请求不履行之损害赔
偿。因为《民法通则》§１１１规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义
务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损
失。"
2、原告得解除合同。此时，凡双方已受领之给付，应互负回复原状之义务。且依
《民法通则》§１１５规定："合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的
权利。"
3、原告得比照《民法通则》§１０７"因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害
的，不承担民事责任"之规定，使合同归于消灭。已履行的，依照不当得利返还或
请求被告移转其代替利益。
若原告选择方式2，则作为解除权之行使，其必须向被告以意思表示为之，诉
讼内或诉讼外以口头或书面形式皆无不可。解除之意思表示，得为明示或默示。例
如，解除权人将"与合同之继续存在不相容"之请求，送达与相对人，则生解除之效
力。本案原告虽提出赔偿损失之请求，其究为何种性质之损害赔偿并不清楚。尤其
在我国民法上，解除合同与损害赔偿可以并存，因而原告之请求尚难遽谓为"与合
同之继续存在不相容"之请求，故原告之诉讼请求并非为默示的单方解除，承揽合
同仍然具有约束力。
２．合同维持情况下，被告损害赔偿责任的范围：（一）财产损害
２．１ 原告行使的是债务不履行的损害赔偿请求权。
本案中，被告虽欲退还原告预付的冲洗费，并赔偿胶卷。但因其为违约方，并
无合同解除权，其给付义务并未消灭。另一方面，由于原告未有效行使解除权，因
此其赔偿请求，只能解释为依《民法通则》§１１１规定的损害赔偿请求权之行使
。§１１１项下之损害赔偿请求权可分为两种：一种是债务不履行之损害赔偿请求
权；另一种是债务履行迟延之损害赔偿请求权。本案中因被告系给付不能，故原告
所行使者只能是债务不履行之损害赔偿请求权。
２．２ 关于预付的冲洗费。
承揽合同为双务合同，设若被告之冲洗义务为给付义务，原告之支付酬金义务
则为对待给付义务。债权人（原告）对可归责于债务人（被告）之事由致给付（冲
洗义务）不能，而有损害赔偿请求权。唯该请求权之性质、内容究属如何，因采交
换说、差额说而有所不同。并且，债权人（原告）业已履行其金钱性对待给付义务
（付酬义务），预付的冲洗费是计入"损害"请求赔偿，还是另以"不当得利"请求返
还，亦视采交换说、差额说而有别。
依差额说，债权人（原告）之损害赔偿请求权，系以合同全体不履行之损害为
内容，非仅为不能之给付（冲洗之务）之替代。换言之，承揽合同双方给付义务与
对待给付义务均行全免。债权人（原告）毋庸为对待给付义务，得迳行请求对方给
付扣除后之差额（即"合同的净值"），合同关系应转换为债权人（原告）一方的损
害（即"合同的净值"）赔偿之债。准此，债务人（被告）受领对待给付（冲洗费）
，即时取得金钱的所有权，其时非无法律上之原因。唯于给付义务（冲洗义务）履
行不能时，债务人（被告）所受领之对待给付（冲洗费），始失其法律上之原因。
故债权人（原告）得基于目的的消灭之不当得利，请求债务人（被告）予以返还（
参照《民法通则》§９２）。
依交换说，给付义务与对待给付义务相对，立于交换的地位，债务人（被告）
纵因可归责于自己之事由致给付义务（冲洗义务）履行不能，并不影响其对于债权
人（原告）之对待给付（付酬义务）之请求权。此时，债权人（原告）虽得请求债
务人（被告）以金钱赔偿损害，代替债务人（被告）不能之给付。但债务人（被告
）之赔偿义务只是原债务的延长，仍与债权人（原告）之对待给付义务（付酬义务
）处于交换地位。故债务人（被告）受领的对待给付（冲洗费），其法律上之原因
依然存在，非为不当得利。只是冲洗费的支付因胶卷灭失而造成债权人现有财产之
减少，故应计入债权人（原告）所得请求填补的"损害"之中。
现时，德国法院及学者通说虽采（修正之）差额说，但我国《民法通则》§１
１５既认许解除合同与损害赔偿可以并存，自不必与德国学者为同一之见解，而以
采交换说为宜。
２．３ 关于遗失之胶卷。
原告为使被告完成冲洗工作，而移转其胶卷之占有于被告，此时，被告系直接
占有人，原告系间接占有人。原告除基于承揽合同而享有对人的返还请求权外，尚
基于所有权而享有对物的返还请求权。被告遗失胶卷，致原告所有的财产丧失，类
推适用《经济合同法》§４０，被告自当以金钱赔偿原告富士胶卷之通常价值，即
胶卷之市价。
２．４ 关于拍摄费用与场景费用。
原告交付之胶卷，系载有原告婚礼活动之特定内容的胶卷，对于原告而言，其
利益匪特为胶卷购买费用，且还有摄制费用（不管系原告自为拍摄，还是请人拍摄
），更有为取得婚礼之场地、服饰及相应状态所花费的场景费用。于此，应探究后
两种费用是否应由被告赔偿。厥为本案争论之焦点，此一问题之解答，则取决于对
《民法通则》§１１２－Ⅰ规定的理解。
２．４．１ 《民法通则》§１１２－Ⅰ规定，"当事人一方违反合同的赔偿责任，
应当相当于另一方因此所受的损失"。此所谓"因此所受的损失"，我国学者通说认
为系指财产损害。此财产损害，有的认为包括积极损害和消极损害；有的认为包括
财产的直接减少和可得利益的丧失，而可得利益的计算应遵循合理预见规则、合同
计算规则、减轻损失规则及合同限制规则；有的认为§１１２指"实际损失"，一般
包括作为债权人财产的合同标的物的损坏、灭失，债权人支出的各种费用，所造成
的停工、停产及物资积压的损失，合同履行即可取得的收益，"实际损失"范围确定
上适用"近因"原因。上述不同提法，其共同点在于赞同违约时应赔偿所受损害和所
失利益，上开购买、拍摄及场景费用均因被告保管义务之违反而丧失，为原告既存
利益之减少，故为积极损害，其中胶卷灭失属于物品损害，而拍摄及场景费用属于
一般财产损害。
２．４．２ 原告因被告违约所致损害，是否都可以要求赔偿？依我国学理须取决
于"必然因果关系"理论。此项继受于前苏联的民法理论认为：如果经验证明，第一
种事实通常要引起和第二种事实有关的结果，那么一个事实和另一个事实是处在必
然的因果关系中。同样，如果经验证明，一种行为可以引起某种相同的后果，那么
人的这种作为（或不作为）即是该后果（造成他人损害）的原因。只有人的行为与
其后果的这种关系是"必然的"，也只有这种必然的联系，才能为法律所注意。至于
事实的偶然的联结而由人们行为所产生的结果，是处在可以被确认为原因并因此而
为法律所注意的范围以外的事，因为偶然的结果是损害范围以外的。同时，由于"
必然的"因果关系是客观地存在着的，并服从于人的意识范畴的这一科学理解，因
而在法院判决中关于人对于其行为结果的责任问题，不能仅以一个与该行为及后果
相关联的"可能性"而得出结论，而应该根据其"精确性"来确定这些结论。
依照这种理论，本案中，被告的保管不当致胶卷遗失，与胶卷的购买及摄制费
用的丧失之间没有"必然的"联系，因为依照经验，冲洗店营业中接受的通常的都是
已拍摄的胶卷。丢失胶卷与胶卷中包含的场景费用的丧失虽有客观的联系，但只是
"偶然性"联系，因为一般情形下，并非任何载有特定内容的胶卷都需支付场景的费
用，如拍摄修竹幽兰、塘荷盆花，或以家人团聚、友朋茶叙为内容，都不需什么场
景费用。在本案中，胶卷的丢失，与原告拍摄婚礼活动的胶卷（实质上，是以胶卷
为媒介，与前此原告拍摄婚礼活动过程的行为）偶然结合，才发生场景费用被浪费
之结果。
２．４．３ 我国学者间，亦有主张§１１２规定的"因此所受的损失"之范围应取
决于"相关因果关系"理论。此项理论１８８８年由德国Ｊｏｈａｍｎ ｖｏｎ Ｋｒ
ｉｅｓ教授提出，经联邦法院扼要阐述如下：行为在一般情形之下，即并非在特殊
、几乎难得一有、而依一般事理之常所不计入之情况下，始足以导致损害者，行为
与损害之间为有相当因果关系。相当因果关系说，系为对"条件说"加以限制而产生
，又称"适当条件说"。相当条件为发生某结果所不可缺之条件，不独于特定情形偶
然地引起损害，而且为一般发生同种结果之有利条件。设Ｖ为条件，Ｓ为损害，第
一步，若在特殊情形下无Ｖ，必无Ｓ，则Ｖ为Ｓ之必要条件。第二步，若在一般情
形下，有Ｖ，可能有Ｓ，则Ｖ为Ｓ之适当条件。唯在特定情形下，或为Ｖ１引发Ｖ
２，Ｖ２引发Ｖ３……Ｖｎ引发Ｓ，或为Ｖ１、Ｖ２、Ｖ３……Ｖｎ同时或是先后
共同引发Ｓ，因此，在进行第二步骤时，实际上是依日常生活经验而为逻辑推理，
因而，为此推理时，是否考虑Ｖ２……Ｖｎ，究竟根据什么标准，来确定以Ｖ２…
…Ｖｎ中之全部或一部为基础，而为推理，厥有主观说与客观说。其客观说中之"
一般的适当条件说"认为，"以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于
行为时依吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对
于其结果，为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与结果为有
相当因果关系"。此所谓对行为时条件之"可得而知"，并非过失责任问题，而为因
果关系限制之问题，其目的在于责任之确定，及损害之公平负担。
结合本案，被告人于违约时，对于原告购买胶卷、利用胶卷以为拍摄都是知道
的，其违约行为一般的也会发生购买及拍摄费用之浪费。但是，被告违约时并不知
道该胶卷上有婚礼纪录，此等情事非特依常人经验，即深有注意之冲洗商一般也不
可预见，因此，被告之违约行为与场景费之损失，两者间并无相当因果关系。
２．４．４ 我国学者，亦有主张违约损害赔偿责任之成立，采用事实因果关系；
赔偿范围之确定，采用法律因果关系。而其所谓"法律因果关系"似采用英美法上之
"预见说"。所谓"预见说"发迹于法国民法（法民§１１５０），而影响于英国普通
法。在英国由Ｈａｄｌｅｙ ｖ．Ｂａｘｅｎｄａｌｅ案判决确立。阿尔德松男爵
在判词中称："一方违约，另一方因此所得请求赔偿者，应限于依公平合理地衡量
，而为违约所必然发生之损害（即依事理之常，由违约本身所生之损害），或依合
理假定，双方当事人于缔约之际所预料，而为违约所可能发生之损害"。此即著名
的Ｈａｄｌｅｙ规则，又称"预见"规则，后经重述，"预见"规则略有修正。原则上
，违约方所赔偿者，为在一般情形下所加于相对方之损害，即所谓普通损害，此时
责任的判断标准系客观的；作为例外，相对方特殊环境与违约事实相互结合而生之
损害，即所谓特别损害，以违约方于订约时可预见为条件，此时责任之判断标准则
是主观的。"预见性"美国标准则体现在ＵＣＣ２－７１５（２）和Ｒｅｓｔａｔｅ
ｍｅｎｔ（ｓｅｃｏｎｄ）３５１中。
无论如何，"预见"规则并非旨在确定违约人是否有过错，因为英美合同责任采
严格责任，自无确定有无过错之必要。其次，是否可预见，以订约时、而非以违约
时而为判断。再者，虽然违约与其损害的联系问题与过错常相结合（因为过错永远
表现于人的行为中），但是，过错毕竟是行为的主观方面，它永远处于行为与结果
的客观关系之外。实际上，"预见性"与"适当条件说"同样是一个因果关系问题，只
是在揭示因果关系时所选择的出发点和采取的方法不同而已。因为，在客观世界中
，原因总是先于后果，从原因到后果，这是任何因果联系发展的必经之路。然而对
它的揭示，却只能在主观世界中完成，或者是从有害的后果出发追溯它适当的原因
，或者是从有害的行为出发究明它的合理的后果，而后一种方法多多少少可以看作
是"救济先于权利"思想之衍生物。
结合到本案，被告保管不善，致胶卷遗失，造成购买费用丧失，依"预见说"其
属普通损害，殆属无疑。而该胶卷已经拍摄婚礼活动，则属于原告的"特殊背景"。
一方面，"已为拍摄"是被告知道或者可以合理预见的。作为一个冲洗商人，提供冲
印服务的合同订立本身就可表明这一点，因为不可想象，胶卷冲洗商人会订立一个
空白胶卷的冲洗合同，除非受到诈欺。另一方面胶卷拍摄的内容是什么，为此曾付
出怎样的代价，这是胶卷所有人个人掌握的信息，通常他不会也不必通知对方。不
可否认，对于冲洗商来说，确实可以先问一问客户，或许即可知道（ｔｈｅ ｒｅ
ｌａｔｉｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｐａｒｔｉｅｓ ｐｒｏｖｉｄｅｓ ｔｈ
ｅ ｏｐｐｏｒｔｕｎｉｔｙ ｆｏｒ ａ ｌｏｗ－ｃｏｓｔ ｓｈａｒｉｎｇ ｏｆ
ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ）；而且，他必须完全信赖客户的陈述，因为他并无相
应的检验手段来验证客户陈述的真伪。然而，他并不是应该事先询问，这里不存在
获取信息的刺激（ｉｎｃｅｎｔｉｖｅ），因为其提供服务的价格，是相纸的成本
、冲洗液、机器的折旧和其合理的利润构成。按冲洗业习惯，商人不会依据不同的
胶卷，而收取不同的冲印费，因此，对于向大众开放、大批量、定型化的营业人来
说，即便知道这些特殊的信息，也不会影响其服务价格的形成。正是从这种意义上
来说，他不问也没什么错。除非，客户承受自己沉默带来的不利益，否则商人就更
不是必须询问。因此，对胶卷拍摄之场景费用，被告是不可能合现预见的，当然也
就无需赔偿。
２．４．５ 法国法上，违约损害赔偿包括所受理实的损害和所失的可获得的利益
，即积极损害和消极损害（法民§１１４９）。在恶意场合（法ｅｎ ｃａｓ ｄｅ
ｄｏｌ），所受损害和所失利益的赔偿，以因不履行随即直接发生者为限（法民
§１１５１）。但直接损害、间接损害的界限并不清楚。在非恶意和单纯过失的情
况下，债务人只对订约时所预见或可预见的损害负责赔偿（法民§１１５０）。法
国多数学者认为，损害的直接性表现的是一种因果关系，损害的可预见性所确定的
是违约赔偿责任的范围。"可预见性"则取抽象的"通常"标准，具有伸缩性：对于不
同性质的合同、不同职业的债务人会有不同尺度。如宾馆或豪华餐厅的服务员应当
知道顾客交其保管的物品系贵重物品。在实践中，法国法院将§１１５０主要适用
于运输、保管等合同中。
本案中，被告人负有善良管理人之注意义务。此等注意义务之欠缺，构成抽象
轻过失，并不能构成重大过失，故而只能适用§１１５０之规定，采可伸缩之"预
见"标准确定赔偿范围，而不能以被告具有恶意适用§１１５１。此种情形下，依
承揽合同之性质，场景费用之丧失于承揽人而言实难谓为"可得预见"。
２．５ 综上所述，对于确定违约损害赔偿责任范围的《民法通则》§１１２－Ⅰ
，不论在理论上或审判实践中采取"必然因果关系说"、"适当条件说"、英国式的"
预见说"或法国式的"预见说"，适用于本案系争的场景费用问题，最终都会得出共
同的否定性结论。这并非出于偶然。
２．５．１ 个人是自己利益的最佳维护者。双务合同是双方当事人在充分获取信
息的基础上，进行讨价还价后，就彼此的风险予以分配的法律文件，从而双务合同
中给付与对待给付之间应具有等值性，即所谓主观等值原则。至于客观上两给付间
是否相当，在所不问。因此，只要是自由缔结的合同，双方必然严格恪守。
２．５．２ 上述说法至少暗含着这样的假设：双方是自由的（无暴力、胁迫、诈
欺、错误），双方可以自由地获取必要的信息，双方可自由地控制自己的风险和利
益。然而，在本案中，乃至大多数现实的纠纷中，像这样的假设条件是不完全具备
的。原告并未提供有关其特殊背景的信息，被告就只能假定在通常情况下违约致损
的数量作为标准。这一数量，在绝大多数情况下，并不会受该特殊背景的影响。被
告对特殊信息的匮乏，使之不可能就特殊情况下可能发生的损害，自由地预先通过
特别的损害赔偿条款，对风险予以控制。若事后判决被告对特别损害承担责任，无
异于剥夺了他固有的一些权利，无异于改变了给付与对待给付之间的等值性，无异
于将承揽合同成了保险合同。原告让被告对正常的或可预见的，而不是非常的或不
可预见的情况下，对原告造成的损失承担责任，是合同公正原则的要求，……对非
常的或不可预见的风险加以注意是保险合同的职能，而对正常的和可预见的风险加
以注意则是其他合同的职能。这显然是不公平的。
２．５．３ 合同的效力仅应来自双方明示或默示的合意，这样的说法同样是一种
假定。一方面，并非经过合意载入合同的条款都能发生效力，如不公平的免责条款
。另一方面，由于订约时，当事人认识的局限，交易性质的特殊，往往使得合同显
得不完整，如本案中冲印单上的记载，支离破碎地体现出承揽合同的一些必要条款
：当事人双方、胶卷品名、冲洗费、交付时间、受领时间等等。这时"契约不仅依
其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务"
。但本案所涉及的法律问题即：承揽合同中定作人供应的材料由于可归责于承揽人
的事由致丧失时，承揽人损害赔偿的范围如何？对此，我国现行法上并无相应的任
意性法规可资运用。南京市摄影行业协会的行业规定也不能用以补充漏洞，这是因
为其规定不合理，内容不公平，而不是因为其未经过明示或默示的合意。对于因被
告不可预知的特别背景导致的场景费用的浪费，应该由哪一方当事人承担，这一问
题不可能依靠当事人间是否存在事实上的默示的合意来解决，这只是拘泥于"意思
说"的不切实际的幻想。因为纠纷的产生恰恰源于事先没有预见。实际的作法，是
应由法院依照民法的"诚信原则"，设想出一个客观性的理念，并以之为依据按双方
当事人的个人情况，指出合同应该有什么样的内容，这样的意思既不是承诺人的意
思，也不是要约人的意思，而是超越双方分歧的共同意思－－纯粹法律上的意思。
（注：沈达明：前注１８引书，页１６２。）在此意义上说，法院是在为双方制定
一项合同，"尽管这样讲几乎是亵渎神明的"。（注：赖特勋爵语。见丹宁：《法律
的训诫》，北京：群众出版社，１９８５年，页３７。这种解释合同的方法在英国
法上称为"假定的意图"理论，见同书页４２－４３。）我认为，法院在这种时候的
任务是为同类案件提供一种"制度性安排"，以确定由哪一方承担风险更为公正、且
更有效率。
２．５．４ 在本案中，应由被告赔偿场景费用（即由被告对场景费用的意外损失
承担责任），其赔偿金可从每一笔交易中附加收费－－这种收费实质上就是保险费
。原告从未交纳过保险费，却要求相应的保险利益，这是怎样的逻辑？！－－的积
累中支出。原告代理人的这种说法似乎很有道理。但是，被告从每一笔交易中应按
怎样的比例收费呢？他将根据什么来确定收费比例？是根据任意估算的危险概率；
还是根据每笔交易前谨慎查询所得的信息，从而估算的危险概率？
若是根据任意估算的危险概率确定附加收费的比例，固然可以保全交易的划一
、迅捷，可最了解自己需要的顾客为什么要交纳这样的附加费呢？冲洗商有剥夺消
费者享受廉价服务的特权吗？即便顾客放弃自己本可享受的廉价服务，冲洗商似乎
仍然无法控制经营中再度发生类似的风险。为此他是不是得另投保责任险？或是甘
冒偶一不慎可能导致破产的危险？
若是根据每笔交易前谨慎查询所得的信息，从而估算的危险概率，确定不同的
附加收费的比例，交易价格势必不统一，交易成本势必增加。可以肯定，大多数顾
客并不需要额外的保险，相反，真正应该保险的顾客往往在利益驱动下（为了"省
钱"）拒绝提供利息，或提供虚假信息。对此，冲洗商除了奢望因果报应彰彰明甚
，并且非常及时外，他对于改善自己的地位将无能为力。因为他不可能为了"惩罚
"这样的顾客而不时地"疏忽"。
２．５．５ 事实上，我们所期待的，也是法院所可以提供的"制度性安排"，早已
植根于私法的传统与现实中。例如：罗马法上作为"准契约"的船舶所有人、马厩主
人和旅店业主，对客人所携带牲畜及行李的损害赔偿责任，为现代民法所继受。现
代民法对"携入品"规定最高赔偿限额，对"贵重物品"一方面要求报明其种类、价额
并且交付保管，另一方面也规定最高赔偿限额。再如：在运送合同中，现代民法对
物品运送中，物品丧失、毁损的，往往限于以金钱赔偿物价，且有最高赔偿额之限
制，对贵重物品赔偿责任的承担也以"交付运送"及向"货运商陈述"为条件，同时设
有故意、重大过失或报价之例外。在旅客运送中，运送人对旅客交托之行李的责任
，同于物品运送。与此相关的承揽运送人责任也不例外。又如，德国１９７９年在
民法典中增加"旅游合同"作为承揽合同之一种，其§６５１ｈ规定"旅游举办人得
通过与旅客的协议，将其责任限制于旅游费的三倍以内。"我国民法采民商合一主
义，相关法律、法规和规章对货物运输合同、邮电服务合同（这也是运送合同）（
注：依《中华人民共和国邮政法》§３３规定，保价邮件丢失或者全损的，按原价
额赔偿；内件短少或者部分损毁的，按照保价额同邮件全部价值的比例对邮件实际
损失予以赔偿。挂号信件、非保价邮包、其他给据邮件，则分别按照国务院邮政主
管部门规定的金额、限额和办法赔偿或补救。）或旅客运输合同中营业人的责任也
多有限制。上述种种合同关系，基本上都是在营业中发生的，其赔偿责任的限制，
有的是因为负有强制订约义务，有的是因为承担危险责任（如旅店主人的责任），
而共同的基础在于它们是向公众开放的大众合同，而且按照划一的费率提供服务，
完成一定工作。只有进行必要的限制，才符合"利益和风险一致"的原则。而公众利
益的保护，则通过"保价"或"保险"的方式来解决，选择权赋予客户，而不是课以营
业人某种"承保"义务。这种各国通行的作法是完全可以移用于本案的。
２．６ 关于原告之有过失。
退一步说，假定原告要求的赔偿场景费用的主张成立，被告仍然可因原告之"
与有过失"，而得减轻或免除对场景费用的赔偿金额。有损害，斯有赔偿；无过失
，则无责任，我国民法历来坚持过错责任原则（《民法通则》§１０６，《经济合
同法》§３２）。根据这一原则，被告（赔偿义务人），并没有理由对于由自己的
过失，或可归责于自己之事由所产生的后果以外之损害负赔偿责任，而原告（赔偿
权利人），也没有理由将自己行为（作为或不作为）所产生之后果转嫁他人。通常
之过失，指对于他人之过失，为应注意能注意而不注意，原以在法律上对他人有注
意之义务为要素。而对自己之过失，仅指能注意而不注意，从而赔偿权利人仍须有
识别能力。人对自己固无何等义务可言，但亦不能将自己不注意之后果转嫁他人。
当债权人的不注意，加重赔偿义务人之责任原因所发生的损害，应比较原因力或过
失程度，扣除债权人不注意所生的损害后，再归责于赔偿义务人，始足以昭公允。
故有承认"过失相抵"之必要。
须注意，赔偿权利人之作为，固得构成与有过失，其不作为，尤其关于重大之
损害原因，为赔偿义务人所不及知，而赔偿权利人不预促其注意者，亦得构成与有
过失。我国《民法通则》§１１３、§１１４、§１３１，都体现了"过失相抵"的
思想。在本案中，原告知道胶卷拍摄了婚礼活动的过程，纠纷发生后并请求赔偿５
０００元，显见该胶卷对其有重大之利益。而原告事先并未知照被告，以促其注意
，致生重大损害，不得不谓其与有过失。法院应依职权，比照《民法通则》§１１
４，减轻或免除被告对场景费用的赔偿责任。
２．７ 关于让与请求权。
本案被告虽应赔偿原告胶卷之购买及拍摄费用，但被告得请求原告让与其对胶
卷之所有权，即被告有让与请求权。所谓让与请求权，指对物或权利的丧失应负损
害赔偿义务的人，仅限于被害人将其基于对物的所有权，或基于对第三人的权利的
请求权让与自己后，始负赔偿义务。其理由：
（１）该赔偿义务系基于承揽合同所生给付义务之替代，原告固得请求。惟原告根
据承揽合同所转移于被告者，只是胶卷之直接占有，并非胶卷之所有权。案件事实
中"肖青（原告）去彩扩部取件时，被告说其胶卷暂时找不到，可能被他人误领，
让原告等等再来，后肖青（原告）多次催要未果"等语，足以说明原告之物体－－
胶卷并未毁损、灭失，可能只是直接占有之丧失（如被盗或被他人误领），从而原
告对胶卷之所有权并未丧失（即仍得对于窃盗或误领者请求返还所有物）。此时，
在法律上，原告既有对被告之损害赔偿请求权，又有对第三人之所有物返还请求权
，若得同时保有这两项权利，原告我疑获有双重利益。
（２）原告对胶卷的所有权固未丧失，但胶卷之所在、第三人之为谁何、第三人之
财产状况与夫信用如何、求偿是否另需出费（如律师费、诉讼费）等，皆未可知。
原告因信任被告而授予财产之占有于前，而受信任之被告，因疏忽致丢失胶卷于后
（对此等情事，本来最有控制能力者，唯被告耳，因其为直接占有人），致使一确
定财产权成为一负担如许风险之财产权，自不能允许被告将此种风险转嫁于原告。
根据"对权利或物之丧失，关系较近者，应负终局责任"之法律上价值判断，被告不
能够借口原告并未丧失胶卷之所有权，拒绝负赔偿责任。
（３）既然原告应由被告直接赔偿，但如何确定其赔偿内容？原来，可以设想由原
告自为查寻胶卷，而花费由被告承担。但如此一来，产生两难题：第一，何以要课
处原告以新的义务？第二，此项查寻的花费如何估定？因此，从技术上，反不若由
被告就物或权利之丧失为全部赔偿，而将此风险财产移转于被告，此正所谓"损害
计算上危险承担"原则。
综上，被告虽应负赔偿责任，但原告应让与其对第三人之所有物返还请求权与
被告。而且被告非必于为赔偿后始得请求让与，其让与请求权应与原告之赔偿请求
权同时发生，双方均得提出同时履行之抗辩。
３．合同维持情况下，被告损害赔偿责任的范围：（二）精神损害？
３．１ 本案中，虽有责任竞合，但原告不得提出侵权之诉。
作为民事责任的两个重要组成部分的合同责任（或称债务不履行责任）与侵权
责任，同为损害赔偿责任，原则上同以故意过失为要件。惟债务人之注意义务，往
往因事件性质之不同而有轻重，而侵权行为人则概以抽象过失为标准定其责任。且
在过失之举证责任上，合同法采取过失推定主义。但现代社会，商业化之领域日益
扩大，合同关系覆盖面也越来越广，从而两种责任，每可竞合，其时债权人得否选
择主张，关系双方利益甚巨。如果当事人有明白约定得主张侵权责任时，当依其约
定；如果当事人对于得否主张侵权责任虽无约定，但对于契约责任已有特约者，则
不得于约定责任外，另依侵权行为请求赔偿；如果当事人对于两种责任均未约定时
，则应依法律有关合同责任之规定处理，法律若更有强制规定（如时效之规定），
亦复如此。
本案中，被告丢失胶卷，依《民法通则》§１０６、§１１１和§１１７，同
时符合违约责任和侵权责任要件，因此发生责任竞合。但本案所涉承揽交易，与２
．５．５中提及的交易，同时限制赔偿责任之交易，纵承认原告有选择权，"但依
合同之性质，基于法律之规定，或当事人之约定，关于特种之债，债务人之责任有
一定限制者，倘行为人不负契约上之责任时，亦不复负担侵权行为之责任"。为避
免致生不公平之结果，本案以违约责任处理为宜。更何况，２．５．５所提及的交
易中发生的物品损毁赔偿请求权，各国法上多有短期消灭时效之特别规定。本案所
涉及之承揽合同，虽无单行法规特别缩短其时效，应类推适用《经济合同法》（１
９８１年）§５０，其违约损害赔偿请求权之诉讼时效为一年，同时构成侵权时，
依《民法通则》§１３５之规定，其侵权损害赔偿请求权之诉讼时效则为二年。时
效之规定，本属于强行性规定，不容当事人以自己之意思，任意变更，因此，本案
中，若许原告自由选择行使其请求权，则无异于变强制规定为任意规定矣，实悖于
法规之意旨！
３．２ 本案中，原告不得请求精神损害赔偿。
（１）《民法通则》§１２０不能作为精神损害赔偿请求权的规范基础。
尽管现在多数学者把§１２０解释为精神损害赔偿请求权的法律依据，实务界
也积极响应，其进步性，不容置疑。唯从法学方法论上分析，此项结论，并不妥当
。善解释法律，首重文义。法律文义，为法律解释之起点，亦是法律解释之终点，
换言之，解释法律不能逾越可能的法律文义，否则即为法律补充之问题。§１２０
－Ⅰ规定"公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵
害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以赔偿损失。"有损害，斯有赔偿，无
损害，则无赔偿。侵害姓名权等人格权，因其无经济内容，通常不发生财产损害，
惟于有财产损害，并具备《民法通则》§106规定的要件时，始可以要求赔偿财产
损失。或谓该条之"损失"兼赅"非财产损失"于其中，那么《民法通则》§18、§
61、§66、§83、§92、§107、§109、§111、§112、§§114－118、§§121
－133等条文中的"损失""损害"等语词，是否都应包括非财产损害，因为侵害财产
或违反合同事实上每每并生财产损害与非财产损害，非独姓名权、肖像权、名誉权
、荣誉权之侵害，才会产生财产损害与非财产财害。果如此，何以仅此"四权"之侵
害，法律优予受害人以精神损害赔偿请求权，而其他财产权或人身权（如身体健康
权）之侵害则否，其理又安在？
（２）即使§１２０作为侵权而生精神损害赔偿请求权之基础，它也并不当然可以
适用于违约案件中。
（３）即使视违约责任为侵害债权的责任，而纳入广义侵权责任中，本案也无适用
§１２０之可能。因为精神损害，是否发生，全系于被害人之主观感觉，事实上几
乎无法证明。多数国家通常规定以法律有特别规定者为限，精神损害始得请求相当
数额之赔偿。故纵将§１２０解释为精神损害赔偿之基础，亦只限于侵害姓名权等
四种权利，而本案中所侵害者为财产所有权。
（４）即使认为违约损害赔偿责任中，包括对精神损害之赔偿，该损害结果，得否
赔偿，仍须受制于§１１２。依２．４．１至２．４．５之分析，无论对§１１２
中"因此所受的损失"范围之确定，采"必然因果关系说""适当条件说"或"预见说"，
原告之胶卷中场景费用与胶卷丢失之间，尚无值得法律上注意之联系，遑论精神损
害？！
４．合同解除情况下，被告的责任。
４．１ 本案中原告未能有效行使解除权，已如１．３所述。假定原告之合同解除
成立，那么解除有无朔及力呢？我国法律没有规定。在我国，合同的解除包括广义
的解除和狭义的解除，狭义解除指违约情况下的解除，广义的解除尚包括非违约情
况下的解除。而狭义的解除则包括协议解除和单方解除。协议解除时，有无溯及力
及其相应后果，由合同双方约定。单方解除时，分为两种情况：有溯及力者，与传
统民法上的解除相当；无溯及力的解除，实相当于传统民法上之终止，一般适用于
继续性合同。我国所谓合同的终止，相当于传统民法上合同的消灭。本案中的承揽
合同不是继续合同，应该认为一旦解除，有溯及既往的效力，溯及于承揽合同订立
之始，而废止之。因此而生两项效果；（１）回复原状，（２）赔偿损失。
４．２ 回复原状。合同解除而有溯及力时，合同自始归于消灭，故应通过回复，
使双方的地位如同合同未订立然。为此，本案被告应返还从原告受领的冲洗费，并
附加利息。同时，应返还从原告处移转占有的胶卷。但因返还不能，且该胶卷为不
代替物，故只能也只需偿还受领时胶卷的价额。
４．３ 赔偿损失。我国民法上允许解除合同与损害赔偿并存（《民法通则》§１
１５，《涉外经济合同法》§３４，《技术合同法》§２５，《经济合同法》§２
７）。惟此时所赔偿者系信赖利益抑或履行利益，有所不明。我们认为《经济合同
法》§２７规定，"因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，……应由责任方负
责赔偿"。从文义上看，类于瑞士债务法§１０９，似应理解为信赖利益之赔偿。
而《民法通则》§１１５规定，"合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失
的权利"（《涉外经济合同法》§３４、《技术合同法》§２５相同）应理解为对
履行利益之赔偿，包括所受损害和所失利益。若解释为可同时包括对信赖利益之赔
偿，那么主张此种损害赔偿的债权人是否需为"善意无过失"？主张赔偿履行利益时
一般无此种要求，而两种成立要件不同的请求权如何能和谐地结合于§１１５中呢
？
在原告依《民法通则》§１１５要求赔偿时，被告之责任范围，按照２．４、
２．５之分析，同样不能包括场景费用。
４．４ 假定原告合同解除成立，其不得请求精神损害赔偿，理由同于３．２之论
述。兹不赘。
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