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发信人: Dreamzyb (笨の鸟), 信区: CL
标 题: 法定抵押期限质疑
发信站: 荔园晨风BBS站 (Thu Jul 25 10:37:22 2002), 转信
担保法第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵
押权也消灭；最高法院据此作出解释。当事人约定的担保期限，对担保物权的存续
不具有法律约束力。有关立法资料表明，作出上述规定的理由是：１．抵押权是物
权，其内容只能法定，不允许约定。２．抵押权具有绝对的附从性，只要被担保的
债权存在，抵押权就不消灭。
笔者以为，以物权法定主义的绝对性而否认抵押期限的可约定性的观点值得商
榷。
一、与抵押合同的性质相违背
我国法学界对抵押合同的物权性抑或债权性曾经有过激烈的争论。通说认为抵
押合同是双方当事人设立抵押权的协议，属私法行为，为债权合同，只是抵押登记
为物权的公示方式，具有公法性质，所以，抵押权的设立是当事人意思和国家意志
合理统一的过程。基于抵押合同的债权性，学者普遍建议担保法第四十一条“抵押
合同自登记之日起生效”应修改为“抵押权自登记之日起生效”。既然抵押合同为
债权合同，那么，法律应尽量尊重当事人的意志，当事人约定的合同内容不侵害社
会公共利益和第三人利益时，国家不得强行干预。抵押合同当事人根据自身利益对
抵押期限作出约定，通常不会侵害他人利益，与登记这一抵押权公示方式也不相冲
突。因此，法律应当赋予约定抵押期限这一债权合同条款的法律效力。
二、分配抵押合同当事人权利义务不符合目的性、正当性
我们知道，规制权利义务不应违反“权利可以放弃、义务必须履行”的法理。
抵押权人有权抛弃抵押权的顺位，甚至抛弃抵押权本身，自然有权放弃抵押权的期
限利益，与抵押人约定抵押权存续的期限即抵押期限。否认当事人约定的抵押期限
的效力，既与权利可以放弃的法理相背，也与抵押权人可以抛弃权利顺位及权利本
身不相称，使人感到法律有明显偏袒抵押权人之嫌。如果只承认抵押期限的法定性
，那么，在抵押期限上将分配给抵押权人过多的利益，即只要主债权存在，抵押权
就存在，这使抵押人负担过重的法律义务。此时，规定抵押人负担该义务因抵押权
人放弃期限利益而明显缺乏目的性。而法律义务必须为法律权利而制定为通常之法
理。没有权利目的相对应的纯粹义务，既无实际意义，当然也就没有存在的必要。
当事人约定的抵押期限届满，抵押权人未行使抵押权的，抵押权本应消失，如仍要
求抵押人承担担保义务就表现为非合理性和非正当性，结果只能使抵押人产生厌法
的心理和行为，丧失对法律的亲近感，抵押制度的目的将不能实现。
另外，否认约定抵押期限的效力的缺点还表现在对后顺位抵押权人和其他普通
债权人的利益不加以关注上。由于约定的抵押期限无效，使得抵押权随主债权的时
效中断而无限期的存在，后顺位的抵押权人只能就抵押物超出先顺位抵押债权部分
受偿，普通债权人只能耐心等待先顺位的抵押权人行使权利。在后顺位抵押权和普
通债权人的债权未能受偿，而先顺位抵押权人长期不行使权利的情况下法律仍否认
约定抵押期限的效力，固执地保护“权利的睡眠者”的利益，实质上是侵害了其他
权利人的利益。
三、不利于抵押物的流转和价值的实现
依物权的存续有无期限分类，抵押权属于有期限物权。如否认约定抵押期限的
效力，允许抵押权无限期的存在而不行使，不利于稳定社会经济秩序。因为抵押人
在抵押权存续期间对抵押物的处分受到限制，抵押权人长期不行使权利将严重影响
抵押人对抵押物的自由处分和有效利用，不利于发挥抵押物的效能。司法解释者显
然也认识到担保法第五十二条的僵化，于是在担保法司法解释第十二条第二款作了
立法性质的规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效
结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这一规定在一定程度上
可以促使抵押权人及时行使权利，但仍然存在下列缺点：一是抵押期限仍然较长，
仍不利于发挥抵押物的价值。依我国两年普通诉讼时效为例，抵押期限最短则为自
主债权受到侵害之日起四年，在主债权诉讼时效连续中断的情形下，该期限还会不
断延长；二是主债权的诉讼时效只要经主债务人同意履行就中断。因此，在第三人
为抵押人时，主债务人为逃避责任极易与抵押权人串通，通过控制主债务诉讼时效
的方式让抵押人担责；三是与此条第一款“当事人约定的担保期限对担保物权的存
续不具有法律约束力”相矛盾。就抵押担保而言，当事人约定抵押期限的目的和法
定抵押期限的目的均是促使抵押权人及时行使权利，保证抵押物能正常流转得到利
用。因此，二者是相补而不是相斥的关系。从抵押合同的债权性角度看，抵押期限
首先应由当事人约定，只有当事人对该期限没有约定或该约定不能实现担保目的时
才适用法定抵押期限。
据此，笔者认为，抵押期限实行法定主义有其合理性的方面，但采取“一刀切
”的方法，坚持物权法定主义的绝对化只能导致抵押权的保守和僵化，使抵押制度
缺乏应有的弹性和包容力，部分丧失制度价值。对当事人约定的抵押期限的效力应
作具体分析，如约定的期限与主债务的履行期限相同或更短，则该约定因无法实现
担保债权的目的而无效；约定的抵押期限长于债务履行期限，应赋予该期限的法律
效力。在当事人约定的期限无效或未约定抵押期限时才适用法定抵押期限。
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