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发信人: coolfire (俺是农村人，不要欺负俺), 信区: CL
标 题: 轻轻松松学刑法总则
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Oct 12 13:33:36 2002), 站内信件
发信人: linbing (limi), 信区: LawCol
标 题: 轻轻松松学刑法总则
发信站: BBS汕头大学郁金香站 (Sat Oct 12 12:56:55 2002), 转信
快快乐乐学刑法总则97
著作权人：文化大学、国立台北大学刑法学教授
德国法学博士 郑逸哲
第一部分 构成要件、违法、责任 /1
第一讲 基本概念 /1
第二讲 构成要件和因果关系 /4
第三讲 正当防卫 /6
第四讲 其他的正当防卫事由 /9
第五讲 责任的基本概念 /12
第六讲 不法意识、阻却责任事由、阻却刑罚事由 /16
第七讲 过失犯 /20
第八讲 不作为犯 /23
第二部分 未遂和共犯 /26
第九讲 未遂 /26
第十讲 中止未遂 /30
第十一讲 正犯 /32
第十二讲 教唆和帮助 /35
第三部 嚏@罪数和罪名 /41
第十三讲 竞合 /41
第一部分 构成要件、违法、责任
第一讲 基本概念
我们要的不只是一部更好的刑法，而是比刑法更好的东西！
什么是您应该牢记不忘的？
如果您想要学游泳，您会用背熟一部游泳手册来作为学习方式，或是只 漭□?
一遍，然后就尽快下水练习？很笨的问题，不是吗？您当然会选择后者！基于类似
的道理，实例演习在现在的刑法教学和考试方式(！)中扮演著吃重的角色。这表示，
要真正学会刑法，不可能靠背诵法条，而是藉实际操作来掌握它。所以，本教材的
编写方式，是以案例为基 —满C
当然，学游泳和学刑法还是有很大的不同，您不可能一边游水，一边读手册；
但学刑法时，您却一定要一边想办法解答案例，一边翻找出相关的法条。而且，一
定要把找到的法条，一字一句慢慢地边读边想，弄清楚为什么要这样规定。因为，
解答案例一定要有根有据，而这 □□琚A主要还是法条的规定。
因此，学刑法时，有件让初学者感到不舒服且麻烦的事：把一本教材和一本法
典随时对照著读。您最好尽快习惯这种两书对照法；而且，不习惯也不行。不过，
刚开始几个案例是例外，您不必去翻刑法典！
刑法意义下的行为
刑法是所Α鮧律中最严厉的，如果违反它，搞不好连自己的小命都会赔上，因
为我们还是个死刑国家(但死刑的存在是否合乎理性，恐怕值得您深思)。再者，刑
法也是所有法律中最危险的，基于经验，刑法对预防犯罪的发生，从未发生明显的
效果(例如，有刑法以来，即处罚杀人罪，但杀人新闻仍天天有)；反之，它却常是
统治者手中最有效的「杀人机器」和镇压异己的手段(例如，纳粹德国和史达林统治
下的俄国)。从整个历史来看，死刑犯的最大宗，不是杀人犯，而是思想犯和政治犯！
因此，在寄望刑法对犯罪发生预防功能之前，我们得先防止它变成当局的整肃
工ā魿基于这样的考虑，刑法不能用来处 ４ 粹的思想(例如，萌生杀意)，而只能
用来处罚有形的行为(例如，开枪杀人)。否则，当权者很容易就可以假藉处罚犯罪
之名，恣意遂行政 恐怖之实。
简单的说，刑法必须是一部行为刑法，而不能是一部思想刑法。
也就因此，行为琌犯罪的基础，也是刑法理论的起点：
案例１：在人潮汹涌的嘉年华会上，借酒装疯的A突然猛推了B一把，B失去重心而
把身旁的C撞个人仰马翻；结果，C的右手臂骨折。请问：能用刑罚来制裁B吗？请
想想看！
能用刑法来处罚的行为，一定是「受意思主宰的人类举止」。而B撞C 涤□@，并不
是出于自己的意思，而是因为突如其来的不可抗力。因此，就B，没有任何行为可
言；有行为的只有A。
案例２：A在跑马场看人骑马。突然，一匹行经他身旁的马发飙。A受惊而猛然倒退。
说巧不巧，C正好从他后面走过，而被撞个正著。结果，C跌成脑震荡。照上述的薄
节，就A，是否有行为？
请您养成习惯：只要碰到本教材有问题提出时，就停下来一下，先想出一个自
己的答案后，再继续往下看！只有这样，您才会对随后的解答或每一讲最后所附的
整理真正产生兴趣。如果没有这样的兴趣，您不但不会有太多的领悟，也很难记得
那些内容。
本案应该不难解答：纯粹不由自主的本能反应(反射动作)不是受意思主宰的举
止。因此，从刑法的角度来看，就A，并没有行为发生。
案例2a：热情如火的I提早下班回家，撞见其妻G正倚偎在情夫L怀里。I怒不可遏，
当场就把他的情敌一掌劈死。
不同于反射动作冲动行为、情绪行为和有欠三思的行为都是受意思支配的行
为，因而满足刑法的行为概念。所以，I有所行为。
案例３：登山队一夥挤在狭窄的避难小屋过夜。队员A半夜作了个极可怕的恶梦，
向四面乱捶，倒霉鬼C的鼻梁被他打扁。这是不是行为？
这会儿，您不必太费脑筋：在睡觉时发生的反射动作，肯定不是行为，理由如
同清醒时的反射动作。
构成要件、违法、责任
在我们进行下一个案例前，请您打开您的刑法典，并翻到目录。您会在那儿看
到刑法被分成两大部分：第二部分「分则」是告诉我们到底那些构成要件(＝行为
模式)是可罚的，例如：杀人、伤害、窃盗等；至于「总则」(§§ 1－99)则是涉及
一切犯罪行为所共通的问题，例如：责任、未遂、刑罚等。
注释：如果在本教材中，您看到「§」这个符号加个数字，且未附加法律名称时，
指的就是刑法第×条。例如，「§ 12」就是刑法第十二条。
瞷在，有一个理解性的问题：如果碰上一种不道德的行为，但在分则的构成要
件中，没有关于它的规定，怎么办？能处罚吗？
当然不可以！因为，只有法律规定为犯罪行为的行为，才能加以处罚：罪刑法
定主义。请马上看§ 1。
罪刑法定主义的最大意义，乃在于让国家(其实也就是官员)不能随便限制老百
姓的自由，一方面让老百姓的生活能自由自在，另一方面让他们不会陷于「不知所
措」的窘境。所以，有人说：刑法是市民自由的大宪章。
不过，理论是一回事，事实又是另外一回事。各国刑法的规定都不好懂，除了
存在久远的传统犯罪规定(例如，杀人罪)，一般老百姓根本搞不清楚，到底那些行
为是犯罪的。这也是法律学系学生必须花许多时间念刑法的原因(很遗憾，大部分都
念得不好)！
所以，我们在审查一种行为是否构成犯罪时，不应该朝著尽量让它成立的方向进
行，而必须先假定它根本不是刑法所能处罚的。 权□O连念法律的都要翻书查资料才
能摸著头绪的，如何能苛责于一般人呢？因此，解释刑法的基本态度是：就有利行为
人的向度进行解释。
案例４：您为了准备考试而熬夜，突然听到街上有喧哗声。推窗想探个究竟，结果成
为整个事件的目击者：两个家伙在地上扭打，但在一瞬间其中一人手中扬起路边抓
到的砖块，另一个人随即死躺在地上。这样是否已能判断行为人的行为是可罚的？
我们必须从§ 271(杀人)开始。请读该条规定并且划线！您所看到的这个事件中，
拿砖块砸人者有可能是名运钞员，而被害者是名强盗；因此，也有可能发生正当防卫
—请把§ 23从头到尾详读一遍！您瞧：就算杀人的构成要件已满足，但在某些情况
下，行为的违法性也会被阻却，而否定其可罚性。
一个行为满足法定构成要件，只是推定一个行为违法的前提；有一个满足法定构
成要件的行为存在，并不表示一定有一个违法行为存在。
结论：依您所看到的事实，您无法百分之百肯定地说，是否有犯罪发生。
案例５：十岁的阿德在打骂教育下成长。一日，七岁的阿义随地乱丢纸屑，阿德为让
他记取教训而养成良好的生活习惯，用父亲的铜扣皮带把阿义打得头破血流。阿德的
行为可罚吗？
本案例属于§§ 277或278(普通伤害或重伤害)的问题。细节不拟在此讨论。不过，
可以肯定的是：有一个构成要件被满足，而且不存在正当防卫(§ 23)或其他阻却违法
事由。剩下的就只是阿德的年龄问题。请看§ 18：尽管阿德的行为是满足构成要件的
和违法的，但不是有责的；因为，阿德未满十四岁而不具有责任能力。
结论：没有可罚的行为。
案例６：一名法律学系学生和一名医学系学生，彼此相互敌视。造化弄人，这名法律
学系的学生发生车祸意外，在昏迷的状态下，被送到其死敌实习的教学医院。在急救
时，必须注射强心剂。该医学系学生逮住机会，把一剂从外芠上看起来和强心针无以
区别的吗啡交给一名毫不知情的护士注射。不久，该名法律学系学生一命鸣呼。这名
护士的行为可罚吗？
本案例涉及故意杀人(§ 271)或过失致人于死(§ 276)的问题。如果没有该名护士
的注射行为，我们的「同行」可能不会死翘翘。在本案例中，也⊿有正当防卫或其他
阻却违法事由的情事。
结论：该护士的行为是满足构成要件的而且违法的。
不过，因为欠缺故意或过失——两种刑法上的责任形式——，不得用§ 271或§ 276
来处罚该护士。理由：请看§ 12！
提示：很多大学里的刑法老师，把故意和过失的问题视为构成要件问题的一部分来
讨论。
现在，您或许会回想案例1－3，然后问：当这名护士根本没想到杀人的时候，
存在一个杀人行为吗？
如果您提出这样的问题，您真该佩服自己一下！的确，在德国有一个强大的学
说派别，就是站在这样的立场上看问题。依照所谓的目的行为论，一个行为只能是
有目的的举止；这是说，行为人必须有意造成某种特定的结果(但这只在故意结果
犯才有意义，详见下一讲)。
除此之外，另一有力的学说是因果行为论。依此说，行为是「出于人类意思而
造成外在世界变动的作用」。不同于案例１中那个因被猛推而去平衡，进而撞倒旁人
的B，这名护士的行为是出于意思的。但既无使人死亡的故意或过失，所以欠缺责任。
因此，她的行为是不可罚的。和目的行为论的看法相比较：她的行为仍是满足构成要
件的；但最后的结果则一：欠缺可罚性。
对刑法初学者来说，在解案例时，往往只要遵循二踝鳣就够了(当然，往后的
日子不会这么好过！童年的快乐时光永远是短暂的！)。
到现在为止，我们已把处理刑法问题的基本模型完成——总是依下例顺序来看问题：
构成要件该当性——违法性——有责性。我们把学到的东西复习一下，并简要加以整理
：
整理１：
(犯罪行为的基本结构)
1.构成要件该当性：
有些时候要讨论是否有符合刑法意义的行为存在。在以下的情形，没有行为可言：
a)反射动作(例如，在睡觉中)，
b)不由自主的本能反应，
c)因不可抗力所导致的举止。
然后，仔细考察法定构成要件的要素是否「适合」面临的问题(或案例)。
2.违法性：
如果法定构成要件被满足，而且没有阻却违法事由时，违法性就成立(这表示：违
法性＝欠缺阻却违法事由)。
3.有责性：
只要行为人有完全的责任能力，则依法律的规定负故意或过失责任。至于阻却责
任事由，将在后面的讲次再讨论。
请眤务必熟悉本教材中的所有整理。它们是本教材的摘要。您必须绝对掌握它
——当然，不是靠死记，而是靠理解。
最后，请您逐字阅读下列关于刑罚种类的规定条文：§§ 32, 33, 34, 36, 38 I。
但对这些条文详加解释，暂时没有必要。
第二讲 构成要件和因果关系
您务必养成习惯，在开始接触新的一讲前，先把前面学过的重点复习一遍。这是
绝对有必要的，因为本教材的编排方式，是后一讲接续著前一讲。
刑法理论不该诉诸玄思冥想，毋宁要建立在自然科学的经验主义之上！
因果关系的基本型态
事先，我们来次小小的思考练习：
请您阅读§ 168(伪证)，并将其构成要件和§§ 271, 277, 339(杀人、伤害、诈欺
)
的构成要件相比较。伪证的构成要件和其他的构成要件最大的不同点在什么地方？
瞧！伪证的问题，一旦对重要问题虚伪陈述，构成要件就该当了；不管说谎对司
法程序是否真有影响(亦即是否真的造成错误的裁判)。但在其他的行为，例如：开枪
射击、殴打或耍诈，却未「制造」出尸体、内外伤或财物损失的话；充其量，只是行
为未遂，而非既遂。因此，杀人、伤害、诈欺等行为，若要该当构成要件的话，非得
行为加上结果不可；不像伪证，只要有行为就够了。后者是纯粹的举动犯，其他的行
为即所谓的结果犯。请注意其间的差异，我们马上就要利用到！
案例７：一名屡遭毒打的妻子把砷混入其性格粗暴的丈夫的午餐中。其夫立即感到不
适，而被他人送医急救。不料，他从医院急诊室的病床上跌落，摔断颈骨而魂归西天。
可处罚其妻吗？
在此，我们只须关注杀人罪章(§§ 271ff＝自刑法第271条以下)，并预先把伤害罪
章(§§ 277ff)排除在考虑之外。
这名妻子做了什么和其夫发生死亡的事实均无疑。就本案，只在该行为和死亡间的
因果关系被确认，我们才算完成构成要件的查证工作，才能秈一步讨论违法性和有责
性的问题。因为，在结果犯，因果关系是构成要件的一部分——虽然从构成要件的规
定文字中，我们无法直接看到这种不成文的构成要件要素。我们要问：这名妻子的行
为是否是造成其夫死亡的原因？
简单的说：是的！依照刑法理论界一强有力派别的见疙一行为对具体结果的发
生，能想像其不存在的话，则该行为即非该结果的原因——即其间不存在因果关系。
如果这名妻子不下毒的话，其夫就不会被送到医院，也就不会从病床上摔下来。
初步来看，以「不能想像其不存在」作为判断因果关系的标准，使用起来不太困
难。不筁，会导致令人无法接受的结论吗？请思考一下！
如果您对第一讲的整理下过功夫去思考的话，这个问题应不难回答。就算我们肯定了
构成要件该当性，也不表示对可罚性下了最后的定论；毕竟，尚有判断违法性和有责
性的问题。除了能以欠缺故意来阻止可罚性的成立外，尚能以因狦关系进程的不可预
见性来阻却。因此，在本案例中，仅能成立杀人未遂。因为，具体的死亡方式并不是
依故意所可预见的那种(进一步的理由，将在后面关于未遂和错误的讲次，再详加讨论
)。目前，我们想把讨论的焦点集中在因果关系的问题上，而不讨论预见的问题。
提示：因狦关系存在不存在是一回事，行为人要不要对它负责又是另外一回事。但是，
如果因果关系不存在，就谈不到要不要行为人对它负责的问题，因为根本没有「它」，
那来负责的问题。
案例８：如同上例，这名可怜的妻子以混有砷的午餐供其家庭暴君食用。而且，这家
伙被送到医院 瘙洁C不过，这回他是死于医生的重大医疗疏失。下毒和死亡间有因果
关系吗？
一如前例，有！因为，她不下毒，其夫就不会被送到医院，就不会碰上这个蒙古
大夫，也就不会死于他的疏失。
您是否从上面一段话，所连续出现的三次「就」字中，体会出了什么？
案例⒏笹再如同前例，这名妻子以混有砷的炒饭供其夫食用。但她不知道，其子为了
遗产，早在汤中下了老鼠药。这家伙死了！后来，确定是死于两次下毒的共同作用，
二者均不足以单独造成死亡的结果。这名妇人的行为和死亡间有因果关系吗？
有！于互补性的或协同性的条件，亦続用「不能想像其不存在」原则。
附带一提，刑法学者通常称这种「不能想像其不存在」理论为条件说；有时也称
其为等价说，因为所有的条件对结果有同等的重要性。
因果关系及其中断
案例10：如同前例，父亲同时吃下母亲及其子所下的毒，但两名下毒者彼此都不知道
对方下毒。这个一家之主死了！后来，确定任何一次的下毒量均以单独致命。两毒共
同作用的结果，只是使这名死者提前五分钟死亡。如何判定因果关系？
首先，请您再次把在案例７中的概念定义逐字念一遍。关键在于行为是否对具体
的结果发生有其作用力。尽管被害人只提﹀叔柿彩硎㤘，但和晚五分钟死亡相较，仍
是不同的具体结果。(例如，在1996年12月31日23时58分和1997年1月1日0时3分死亡，
不仅忌日不同，连「忌月」和「忌年」都不同了！)
解答：两个行为人对(提早五分钟)死亡的具体结果，均有相当的「贡献」，因此
其行为和结果间具︻蝅果关系。
最后，我们想「设计」一个极端的案例：
案例11：如同前例，两名行为人使用一种铁定在十分钟后发生作用的特制毒剂，并将
它注入同一杯啤酒中，但彼此都不晓得。一分钟、两分钟…十分钟一到，毒剂「准时」
使人毙命。
在您思考因果关系的问题之前，劫陑用放大镜再把我们的定义仔细看一遍：一行
为对具体结果的发生，能想像其不存在的话，则该行为即非该结果的原因。问：例如，
这名女士的下毒行为和死亡结果间仍有因果关系吗？
大致看来，即使假想她的行为不存在，这个具体结果也不会不发生。即使她没下
毒，被害人 ㄘ□□O以同样的方式和在同样的时间死亡。因此，两名下毒者的行为和
死亡结果间并没有因果关系；所以构成要件也未被满足。为了避免这种不能令人认同
的结论出现，必须把条件说的基本公式略加修改。像本案例这样的重叠性因果关系发
生时，则关键就转到：行为的进行是否依照 □〖沪p划——彷佛射击命中目标，并足
以达成预计的死亡效果。这名妇女的毒剂对其夫的神经系统的「攻击」，和其子的毒
剂完全一样，她的行为和结果间有因果关系；因为一直到结果的发生，她的行为和其
子的行为平行作用著。换言之，她的行为与其子的行为与结果间构成彼此不 洵蛘□?
的双重因果关系。
在这儿，我们想引用德国拜恩邦(Bayern)最高法院的一项判决作为结论：「就结
果的发生，具重叠性关系的多数条件，若能任择其一地想像其不存在，但不能想像其
全部不存在；则各条件和结果间仍有因果关系」。(例如，两人同时向被害人开枪，
同时命中被害人的心脏。)
所有都清楚了吧！
案例12：有一次，某女为尽早摆脱婚姻的束缚，以混有砷的食物供其夫进食。但其夫
在饭后散步途中，为该女的情夫射杀。但他并不知道该女已下毒。下毒和死亡间有因
果关系吗？
在本案例中，这名丈夫是死于枪击，而非中瑀。这毒药并不是导致死亡的真正原
因，并非不能想像其不存在。这个死亡称不上是该名下毒女的杰作，或照著法律人的
谈话风格来说：就具体结果的发生，她的行为并非有效参与作用的，甚至可视为毫无
作用的。
如果，因其他事实的中途介入，使一种因果进程不再继续下去， □□ㄞ□□□?
结果的发生有所作用，也因此使最后的结果全然不应再回溯到最早的行为时，通常称
之为「因果关系中断」或「超越的因果关系」。
结论：下毒行为和死亡间并无因果关系。再者：因果关系是一种构成要件要素，
所以§ 271的构成要件未被满足。我们将在后面看ā鮃只能以杀人未遂为由，来处罚
这名女子。
请您不要让本讲次内的许多修正类型弄乱了自己脑袋！您的思考绝不能偏离以下
的路线：行为一定要以某种作用方式，参与具体的结果发生，才和该结果间有因果关
系；至于其对结果发生的作用大小，和因果关系判断无关。
我鮪记住：
整理２：
(因果关系)
1.不同于纯粹的举动犯(例如，伪证)，除了行为属
于结果犯(例如，杀人)的构成要件外，特定的结
果亦属之。
2.结果犯的行为和结果间必须存在一种因果关系，
亦即「对结果之发生，不能想像该行为不存在」。
3.行为必须有效参与作用而且一直继续作用到具
体结果的出现为止。
因此，在重叠性因果关系的极端状况，其因果关
系也被肯定。
行为人和被害人以外的第三人或被害人自己的行
为参与作用，原则上对因果关系不生影响。
因果关系中断(超越的因果关系)乃指：因其他独
立事实的中途介入，使搽虭个因果进程不再继续
下去，因而使结果不应再回溯到最早的行为。
在入门教材中，不宜也不可能详述学说上的争议。根本的课题，毋宁是使您能
了解刑法典的体系和解决若干基本问题。但长期来看，您也必须养成辨识及批判各
种不同学说的能力。很大的比例，这要靠自己癡力。暂时让我们玩个小小的益智
游戏吧！
问题13：怎样才能离开条件说这种有长远历史的理论，而仍能理解因果关系？依惯
例，请自己先想一想！
举例来说，只对一种行为的通常结果加以重视，而不管那些在生活经验上不加
考虑的异常历程；超出或然率范围的结果，⊿有意义(相当性理论)。
在民法领域，这样的观察方式是通说。
主观构成要件要素
案例14：一名心神恍忽的教授在离开饭馆的时候，迷迷糊糊地把别人的伞带走了。
§ 320的构成要件被满足了吗？
∥阌怪靡桑飧鍪芄叩冉逃募一铮岩患说亩米吡恕￥ㄨL，由于
他欠缺不法所有的意图，窃盗的法定构成要件未被满足——如何把不法所有的意图
这个构成要件要素和§ 320的其他构成要件要素(例如，窃取)区分开来？
窃取是客观的、外在可认识的，而不法所有的意图是纯粹主观的。后者是被称
为主观构成要件要素中的一种。再 □p，§ 195中的供行使之用的意图。——实务上
，这种要素摆在构成要件的范围内判断，而不是等到责任的层次才加以判断。
第三讲 正当防卫
构成要件该当性受罪刑法定主义的支配，阻却违法事由则不然，而是采习惯法主义！
刑法体系内的正当防卫
～□□圻a，可以将犯罪行为的基本结构表现如下：
１ 构成要件该当性
２ 违法性
３ 有责性
在本讲次中，我们「置身」判断犯罪程序的第二阶段。
当我们已确定一个行为的构成要件该当性，并推定该行为的违法性(形式违法性)
后；在第二阶段所要做的工作就是确定是否存在致使实质违法性无法成立的阻却违法
事由(＝正当化事由)——注意！关于阻却违法的问题，不采法定主义；除立法者所制
定的正当化事由外，尚有学者研究而「发现」的超法规阻却违法事由。
我们可从下例中，认识到一种重要的正当化事由：
案例15：一名混混(R)殴打一名行动不便的残障者(I)。I用 照 敲了R的脑袋一下，并
立刻红肿。R这才知道I并不是省油的灯，而悻悻然跑开。I的行为会使自己受到刑事
处罚吗？
I的行为满足§ 277的构成要件规定，并无疑义。但我们应该考察其违法性是否因
正当防卫而阻却。
请看§ 23！ 渔□AI面临一个自己不必容忍的现在且不法的攻击。而被攻击的法益
(＝权利内容)是I的身体完整性和健康。但他被允许用拐杖去打R吗？
就正当防卫来说，防卫行为是有必要的时候，才能被视为是正当的。如果，防卫
行为能结束或减弱攻击，使受到侵害威胁的法益得以避免或减轻危险时，则可认为这
样的防卫行为在客观上是有必要的。
”还 击者不必冒防卫无效的危险。
在此意义下，I以拐杖打R的行为是「有必要的」。
对I来说，想赤手空拳进行搏斗，以逼退R，是难以想像的。
结论：I是正当防卫，因此其伤害行为无违法性。
案例16大强在街上碰到在数天前于其窗外骂他是酒鬼和小偷的邻居小可怜。为了让
小可怜永远戒除骂人的毛病，大强痛打了他一顿。伤害(§ 277)的违法性能因正当防卫
而被阻却吗？
本案的问题不在侮辱。任何法益均可作为正当防卫的客体，不仅止于身体、生命，
且包括财产、自 □M名誉。
小可怜的侮辱行为也是不法的；因为，任何抵触法律规范的攻击都是不法的，小
可怜的行为违犯§ 309。但是，小可怜的侮辱行为发生在数天之前，已不是现在的。
§ 23中所谓的「现在之侵害」，是指迫在眉睫的、已经开始的或仍在持续中的攻击。
结论：不发生正当防卫；大强应依§ 277的伤害规定处罚之。
提醒：在正当防卫的案例练习中，您会非常清楚地感受到，只有先把法条内容一字一字
念清楚，然后再考察个别的构成要件要素是否和手上的案例相符时，您才有办法正确地
解决问题。
正当防卫的棘手问题
以下的案例常被拿来讨论：
案例17：一名老者(Ｒ)因过于衰弱，只能陷坐在轮椅上。他无法捉住在其花园内偷摘水
果的陌生小孩。有一回，他无意中碰上一名十岁的小学生(S)偷摘他的苹果，并拿了两
颗「落跑」。在S不理会他的喝令和警告性射击后，R以其鸟枪对准S射击，S的屁股中弹
受伤。R的行为(§ 277)能以§ 23的规定加以正当化吗？
依§ 18的规定，这个小鬼并无责任能力；不过，他侵害可作为正当防卫客体的财产
法益(§ 320)。
尽管在「落跑」中，但攻击财产法益仍在持续中；因为，这个抓著两枚苹果的小小
偷仍在射程范围之内，所以R仍未完全 ゥ４o些水果。也就因此，攻击仍是现在的。
依照案例16的定义，我们也可以确定防卫行为的必要性，因为R并没有别的方法来避
免其水果的丧失。不过，R的行为恐怕和我们的法感觉相去甚远。权利不得滥用(请参考
民法§ 148)是一切法律的根本原则，于刑法亦有其效力。所以，除必要性之外，尚须
考虑蒙受被侵害危险的法益和防卫行为所攻击的法益间的比例性(＝法益权衡)。在许多
具有同等效果的方法可供选择时，必须采用造成最小损害的方法。
所以，§ 23后段所禁止的过当行为，不是单独取决于防卫的必要性，尚且包括禁止
权利滥用的目的。就本案来看，我们甚至希望(法律术语：期待)R会放S一马，而不采取
任何行动。不仅，S毕竟还是个小孩；何况，两颗苹果的财产法益和一个人的身体法益或
生命法益(如果R一枪就把S打死了)相比，实在不算什么。
以走避的方法来避免一个烂醉如泥的家伙的拳头，该不是件丢人的事，是我们应
该期待的。对于无责任能力的小孩或精神病患(§§ 18, 19)，如其攻击行为并未构成可
观
的危险(例如，拿橘子或西瓜丢人)，或许应该放弃防卫，而采取纯粹的避难方式(例如，
走避或关上门)。
总而言之，言而总之：有必要，但不得过分！
综合上述，在本案中，R对一名正在偷他的东西的小孩采取防卫行为的事实足以确认
；
但在此同时，我们也可以认识到：以损害这名小孩的身体来确保相较之下显得不甚重要
的两枚苹果，显然是不合理的。因为违背权利不得滥用的原则，R的行为是不被允许的，
也因此不符§ 23后段的不过当要求。
祭□G不存在正当防卫，R应依§ 277处罚之。
注意：肯定一个人的行为是防卫行为，并不表示也认为这行为是正当的！当然，不先确
定一个行为是否为防卫行为，就无从开始判断一个防卫行为是否正当。
案例18：为了激怒A，B打翻他的啤酒。但在事前，C在神不知鬼不觉的情况下在该杯
啤酒中下毒。B应依§ 354关于毁损的规定处罚吗？
客观来看，所有正当防卫的前提都出现；对C的现在不法攻击，B采取必要的方法来
防
卫他人A的生命(紧急救助，§ 23第2句)。
当然，B并不知道有紧急防卫状态的存在；他的行为并非基于防卫意思。然而，这种
对客观状态有所认识的主观要素，是包括§ 23在内，所有能阻却违法的正当化事由的基
本
要素。
结论：因为欠缺防卫意思，B不能诉诸正当防卫(紧急救助)而阻却其行为的违法性。
他应依§ 354处罚之。(目前，学界普遍认为：如欠缺正当化事由的主观要素，但客观要
素
已满足魽则仅以未遂犯来处罚行为人；因为，一如不能未遂，其只有行为的不法，而
欠缺结果的不法。如此，则根本就不能处罚B。理由请想想看！请参考§ 25！）
案例19：孔武有力的A想痛殴B，但又不想受到刑事制裁。他知道B个性敏感易怒，于是在
B的女友前逗弄B——当然未达侮辱的程度——直到B扑向他为止。这正是A所期待的，他
藉
机将B好好地修理了一顿。我们应如何评价A的行为？
我们可以确定A的行为构成伤害，并且考察该行为是否能因正当防卫而阻却违法。虽
然§ 23的客观要件出现，但是出于A的蓄意挑动。谁想假藉正当防卫的名义来侵害别人
，
他的行为就不能依§ 23来阻违法。因为，事实上，他没有防卫的意思，而是攻击的意思
。
结论：不能依§ 23正当化；A应依§ 277罚之。
案例20：受到B的攻击时，A以铲子来防卫自己。但他在挥舞铲子时，打中和这件事毫无
瓜葛的路人C。§ 23有适用的馀地吗？
正当防卫当然只能用来正当化对于攻击者B所造成的损害，而不及于C的部分。至于A
对C的侵害是否应负过失伤害的责任(§ 284)，则取决于进一步的事实状态。
结论：对B的部分有§ 23的适用；对C的部分则无。
案例21：在一次政治游行中，一名激进分子(L)瞄准一名神学院学生(T)錣部，投掷一
粒
蕃茄。这名力行基督博爱精神的T，只是在嘴边呢喃请求上帝宽恕L的无知，并调头走开
。
但其友，一名充满正义感的法律学系学生F，想要帮助这名被攻击者并阻止L的进一步攻
击，
于是重重打了L一个耳光。F的行为可罚吗？
首先，我们确定，一如用手打人，ァ鮂西丢人也是§ 277意义下的伤害行为。——
在
本案中，打耳光是阻止L的进一步不法攻击的必要行为。依照§ 23的规定，防卫对他人
的
攻击是被允许的，学理上称为紧急救助。所以，即使不是F，而是T受到攻击，也无碍§
23
的适用。就本案而言，问题在于：T清楚表现出自己并不稱防卫的意思。
F不得违反T的意思而强令其接受紧急救助。紧急救助者不得在超出被攻击者的意思
范
围外，行使正当防卫权。
结论：F的紧急救助，不能依§ 23加以正当化。
整理３：
(正当防卫)
1.正当防卫(§23)阻却——间或涉及法益权衡的考
虑——防卫人类趁舱恰醺哧鸋法性，如果
a)该攻击是不法的，亦即防卫者受保护的法益(例
如，生命、身体、自由、财产和名誉)遭到威胁
或被侵害(但不问攻击者的责任能力)，
b)该攻击是现在的，亦即迫在眉睫、已经开始或
仍在持续，
c)该防卫行为是必要的，亦即客观上适于用来防
□□□挥蟪狸□k益侵害。
在有许多有效的方法可供选择时，应该采行造
成最小损害者。
2.正当防卫不成立，如果
a)防卫者欠缺防卫意思(主观的正当化要素)，由
于他不知道有紧急防卫状态的存在，或事先蓄
意挑动攻击(隐藏的攻击意思)；
b)防卫行为是过当的，例如：笻反避开无责任能
力攻击者(小孩、精神病患等)的期待，或在临
头的损害和防卫行为的结果间，存在一种显然
不成比例的关系。
禁止以正当防卫为名来滥用权利。
3.正当防卫也可以有利于第三人为目的(紧急救
助)，但不得强令接受。
第四讲 其他的正当化事パ
一般教科书只有可能提到主要的正当化事由，而非全部的正当化事由！
阻却违法的紧急避难
在您继续往下看前，请确定一下，您是否对前一讲的整理已能充分理解。——然后
，
请您阅读§ 24，并尝试用自己的话来界定区别正当防卫和紧急避难这两种正当化事由。
您会发现，这实在不是件容易的事。或许先看段「外国历史」，会让我们比较容易
划定其间的界线。
在1975年1月1日之前，德意志联邦共和国刑法只有正当防卫条款。因此，发生非因
人为的「不法侵害」所形成的紧急状态时，并无法定的正当化事由可资适用。为填补法
律漏洞，司法便发展出一种基于法益权衡原则的超法规阻却违法事由——紧急避难。(
从这一点来看，我国刑事立法倒也不怎么落伍，甚至部分超前——当然，是在不提那些
光怪陆离的「特别刑法」的前提下，才能这样说。)
事先，请您记住界定的两大关键：「没有不法攻击」和「法益权衡」。
案例22：在一条人迹罕至的道路上，一名徒步旅行者发现一名车祸的伤者。过了好一段
时间，有一部车经过，驾驶者好奇停下看看后，就想原车离开。于是，旅行者即以随身
携带的瑞士刀，强迫他驾车将伤者送到最近的医院救治。我们的侠客可罚吗？
本案涉及强制(§ 304)和剥夺行动自由(§ 302)的问题。
无论如何，§ 304和§ 302的构成要件被满足。但不成立§ 23的正当防卫，因为这
名
驾驶者并非攻击者。
现在，请您逐字逐句阅读§ 24，并考察看看，该条规定是否和我们的案例相符。
由于车祸伤者的健康，乃至于生命已陷于危险的状态，而这种危险是紧急的。再者
，
健康和生命的价值高于意思决定的自由乃§ 24 I后段所「暗示」(否则，即无过当与否
的问题)。第三，就当时的情况来看，该旅行者的行为显然是不得已的举措。
结论：这名「以侠犯禁」者，其行为虽具构成要件该当性，但无违法性
提醒：紧急避难行为的被害人都是「无辜的第三者」。
案例23：为将一名生命垂危的病患送到医院急救，一部救护车的驾驶者超速驾驶，直奔
该地新落成的对外桥梁；而且，老远就狂按喇叭驱散正聚集在桥头隆重举行通车仪式的
乡民，以便其疾驶通过。筹备多时的庆典就这样獁汤了。
该驾驶的行为显然妨害合法集会的进行(§ 152)，但可依§ 24加以正当化。因为，
对
生命的绝对尊重，乃文明国家不得放弃的原则。权衡单一的生命法益和多数的自由法益
时，前者无论如何一定优先(生命法益绝对保护原则)。因此，所谓「公益优于私益」—
—至
少——在刑法的领域内必须极端严格加以限制。
总之，生命法益享有「优先通行权」。(请您只要一有空就反覆思考死刑的存废问题
，
看是否能找出一个绝对不能放弃死刑的理由！——到今天还没有人成功过！)
案例24：一名对动物传染病负有监控之责的公务员，奉命追踪一条是「猪狗病」传染源
而
依法应予扑杀的流浪狗。但这条有咬死人记录的病犬突然疯狂地向其发动攻击，唯恐被
咬
死，遂迅速走避，任它逃逸无踪。该犬当晚即潜入猪舍咬伤猪只，「猪狗病」马上迅速
漫
延，致使全台湾二分之一的畜养猪只死亡，猪肉及猪只相关制品遭世界各国禁止输入，
台
湾的家畜业全面崩溃。他能诉诸法益权衡原则，而依§ 24阻却其行为的违法性吗？
这名公务员因废弛职务而酿成灾害(§ 130)是再明白不过的。固然，生命法益远高
于财
产法益；但是，有些人因其职业的关系，有义务承担较高的危险(例如，警察、救火员、
军
人等)。因此，该公务员的行为虽然符合§24 I的规定，不过，§ 24 II基于社会道德
的整
体评价仍例外地规定其违法性。
依法律之行为
案例25：身怀绝技且嫉恶如仇的阿义自认是「民间包公」，以打击犯罪、济弱抗强为己
任。
一日，他偕同女友上阳明山赏花，忽见身长八尺的大大挟身高的朗u 像拍篮球似地猛打
再世
武大郎小小。阿义侠义之心油然而生，并想在其女友面前秀一下他的柔道功夫，于是一
个箭
步向前，以过肩摔的方式把大大制服，并将他送警处理。在途中，为让大大记住欺负弱
小非
男子汉大丈夫的行径，他连续重掴大大十个巴掌。阿义的行为是否可罚？
本案牵涉到剥夺行动自由(§ 302)和伤害(§ 277)的问题。
前者，因大大是现行犯，依刑事诉讼法§ 88 I(请翻法条出来看看，并参考宪法§8
)，阿
义可以将他逮捕。因此，就这部分来看，阿义的行为是依法的，可以依§ 21 I加以正当
化。
不过，在送警途中「修理」大大，并不是逮捕行为的一部分，而法治国家是绝对禁止私
刑
的，这种「以侠犯法」的行径必须加以谴责。
结论：阿义的逮捕行为部分不具违法性；但其「教训」行为仍构成伤害罪。
案例26：十岁的阿德性格乖张，一日竟拿石块捶打其弟七岁的阿义。其父见状大怒，就
出
手打了阿德一个耳光，致其嘴角流血。这名父亲的行为可依§ 277加以罚吗？
依民法§ 1085的规定，父母对其子女有惩戒权，但不得过当。即使承认打耳光可为
惩
戒子女的方法(?)，但打到嘴角出血，难谓合于民法§ 1085的规定。这名父亲的行为仍
具
违法性。(请再想想，如果阿德现在是廿一岁的话，本案又该如何？)
义务冲突和承诺
案例27：在一次船难中，A与两名幼子B和C均落水，A见到B和C行将溺毙。但A自己也十分
虚弱，以致只有能力拯救其中之一。结果，他救B，而C淹死。
在这儿，我们必须约莫涉及「不作为犯」那一讲(第八讲)的内容来讨论：依照民
法§ 1084 II的规定，父母对于陷于危险的子女有救助义务。如果他们不采取积极行动(
＝
不作为)的话，则其所可预见的结果(例如，死亡)视同以积极行动(＝作为)所引起的结果
(§ 15 I)。因此，A未救助C的行为满足§ 271的构成要件——以不作为杀人！
§ 24于本案无法适用，因为人命绝对等价，不能此高彼低，自无权衡的道理。况且
，
但法律也不能强人所难，尤其不能要人去做神才能办到的事。所以，在学说上逐步发展
出
来阻却违法的义务冲突。由于A没有能力同时救B又救C，于是他可在两个等价的救助义务
中
任择其一加以履行。
当然，果不同的行为义务间并无等价关系(例如，拯救生命或财产)，则行为人并
无
选择的馀地。——鉴于A是基于对紧急状态的认识而决定如何行为，我们因此得到以下的
结
论：以义务冲突为由，阻却其不作为杀人行为的违法性。
案例28：A让牙医B检查牙齿，B一看A有一颗坏牙，一言不发地突然将它拔掉。B的行为是
否
可罚？
请您先看看§ 277和§ 22，并仔细想想后再回答！本案中，A的身体完整性被侵害
，
§ 277的构成要件被满足。问题在于B的行为能算是业务上的正当行为吗？拔除病牙固然
为
牙医得为之业务行为，然而B在本案中执行该行为前，并未得到A的承诺，侵犯他人对自
己
身体的决定权。其行为要难谓为正当。
结论：B的行为仍构成§277的伤害罪。
案例29：病入膏肓的A实在无法忍受该病所带给他的痛苦，于是恳求医生B替他注射吗啡
以
求永远的解脱。B这么做了。
您可从§ 275可导衍出：生命是一种不得放弃 漯k益。即使是A的嘱托或得到他的承
诺，
也不能阻却B的行为的违法性。而只能得到较轻处罚的待遇(请您比较一下§ 271§和§
275)。
(请您也想想看为什么刑法没有处罚自杀的规定；又，您赞成安乐死吗？)
案例30：建商A和地主B达成合建的合意。A认为以人工拆除位居台北市闹区且已搬空的旧
屋，
费用甚钜；于是徵得B的同意，一把火把该屋烧成灰。A的放火行为是否可罚？
§ 174的构成要件被满足。A的放火行为虽然事先得到B的承诺，但本条主要的目的
并不在
保护B的财产法益，而在保障多数的不特定人的生命、身体、财产等法益(例如，毗邻而
居的
邻人或出入者)。B即使有对其财产的处分权，但并非多数人所共有的利益公共安全的处
分权
人。
结论：A的放火行为应依§ 174处罚之。(请您再想想看，§ 353的构成要件是否也
被满
足？)
案例31：如同案例28，A让牙医B检查牙齿；但这回B得到A的承诺后，才将病牙拔除。不
筁
，A尚未成年，只有十六岁。
依民法§§ 13, 77, 79，A的意思表示不生效力。但就刑法来说，只要能对承诺的
意义
和效果有充分的理解就具有承诺能力。对一名十六岁的人来说，这应该不成问题；刑法
上
的行为能力并无必要与民法上的一致。
结论：本案的伤害行为因承诺而不具违法性。
案例32：一名宗教狂热者为了洗刷自己的人世罪孽，以求上苍的宠锡，让X把他的眼球挖
出。X的行为可罚吗？
健康和身体并非不得放弃的法益，在不违背善良风俗的情况下，是可以以承诺为由
来
排除行为的违法性(例如，在荒山野地见登山队队友被 旧攉r伤，徵得同意后，以口吸吮
出血液，并以烈酒冲洗伤口)。但在本案，X的行为显然不为社会所认同。
结论：X应依§ 282处罚之。(请您看看§ 10 IV后，再想想：如果是鞭打其背部，
且伤
皮而不伤骨时，又如何？)
案例33：一名强奸犯(S)，在服刑期间表现良好而获假释。他∕意自愿接受阉割手术，以
避
免自己成为累犯。为庆祝其一心向往的太监生活即将到来，在手术前一天，他喝得烂醉
，卧
倒在街旁。碰巧，一名为其蹂躏过的女子的男友，也是名著名外科医生的A路过，愈想愈
气，
就在S无意识状态下，以纯熟的技巧免费将其阴茎切除，□不知道S在次日就要变成自己
所想要
的样子。A的行为可罚吗？
若自愿阉割不违背善良风俗，且S是在清醒的状态下，或许会让A完成两人共同的心
愿，
这不仅使A的行为阻却违法，S也可能因此省下可观的手术费。但是，刑法只承认事前的
承
诺方得为阻却违法事由，不包括事后的同意。也就是 □陉H必须对承诺的事实有认识。
结论：A的行为仍具违法性。
注意：主观认识要素是所有正当化事由共同必须的(请您再把案例18看一遍)。
案例34：一名急救医生(A)为一名昏迷不醒的车祸受伤者动手术。
如果A的伤害行为，尚不能以紧急避难为由而正当化(例如， 蘑『云q止血的措施，
就
足以稳住病情，而未至非大动「干戈」不可的地步)，则——在愈早进行手术愈符合伤患
利益的前提下——可以以推测的承诺来作为正当化事由；因为，承诺不能事后补做，在
此
情况下亦无可能。
案例35：X拿了25元请他的朋友F替他寄封信到米利不拉撒土希共和国去。F一出门就拿了
这25元，在统一超商买了包「夭寿牌」香烟。到了邮局，F拿了张千元大钞买邮票将信寄
出，邮局职员找给F九百七十五元。F会因侵占(§ 335)而遭处罚吗？
的确，在买烟的时候，侵占的构成要件即被满足。但该行为并未给F任何利益，因为
，F也同时——可想像地——把自己口袋内的「25元」作为那25元的替代物。这种行为也
利益的前提下——可以以推测的承诺来作为正当化事由；因为，承诺不能事后补做，在
此
情况下亦无可能。
案例35：X拿了25元请他的朋友F替他寄封信到米利不拉撒土希共和国去。F一出门就拿了
这25元，在统一超商买了包「夭寿牌」香烟。到了邮局，F拿了张千元大钞买邮票将信寄
出，邮局职员找给F九百七十五元。F会因侵占(§ 335)而遭处罚吗？
的确，在买烟的时候，侵占的构成要件即被满足。但该行为并未给F任何利益，因为
，F也同时——可想像地——把自己口袋内的「25元」作为那25元的替代物。这种行为也
应该为其友所不反对。
结论：基于欠缺利益原则，F的行为因可推测的承诺而阻却违法。
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我自横刀向天笑，去留肝胆两昆仑。
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