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标 题: 2001年中国法学十大热点（转贴）
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Jun 13 15:47:59 2003)
2001年中国法学十大热点（转贴）
2001年中国法学热点回顾
周芬棉秦平整理
编者按：新世纪的第一年即将逝去。在忙忙碌碌中我们驻足回顾，能够感受到我国法律
建设的长足进步，与此同时，法学研究也呈现出一片繁荣。2001年12月20日，法制日报社
邀请首都部分知名法学家举行新年恳谈会，与会学者畅论一年来法学理论研究成果，对其
中的法学热点问题进行了热烈讨论。现择其要点，组成此版，作为我们对新年的献礼，并
与长期关注法学版的广大读者朋友共享辞旧迎新的欢乐。
一、宪法司法化：让宪法落地生根
宪法是规定公民基本权利和国家权力分工与监督机制的根本法，然而长期以来，宪法权
利的私法化以及宪法权利的司法保护这一现代宪法的发展趋势未受重视，宪法的权威没有
得到充分发挥。因此，针对齐玉苓状告陈晓其等侵犯其受教育权的案件，2001年8月最高人
民法院发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担
民事责任的批复》后，立即在法学界引起强烈反响。
中国社会科学院法学所的信春鹰研究员认为，齐玉苓案是否是一个宪法案件有不同的观
点，但无论如何，齐玉苓案在学术界引起了长期的、广泛的影响，引发了人们对宪法问题
的思索和探讨，这本身就表明这个案件是有积极意义的，同时也表明有关宪法的实施、宪
法的适用已经是不能回避的一件事，作为一个法学研究者，对这个案件更应当引起重视。
中国人民大学韩大元教授指出，宪法问题实际上是中国改革进程中的一个核心问题，各
种社会矛盾与冲突、各种改革方案都会在宪法问题上表现出来，而已经和将要颁布的各种
法律、法规、规章、措施也都有一个是否合宪的问题。人们通过这个案件看到了宪法有其
自身的价值，宪法规定公民享有的各项基本权利并不是虚无缥缈或者抽象的，而是实实在
在的，宪法作为国家的根本大法，并非高高在上而是可以进入现实生活，它可以直接用来
维护公民的基本权利，因此这一案件的积极意义不容抹杀。
除了齐玉苓案引发的宪法问题以外，学术界对于建立违宪审查制度的探讨亦逐渐深入。
根据我国的具体国情，有学者认为我国应当在全国人民代表大会设立宪法监督委员会，负
责对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章等的审查。违宪审查之所以有必要，
一是法治统一的必然要求，只有建立在严格符合宪法基础上的法律规范，才能有统一的法
治；二是基于违宪规范确实存在这样一个现实。
学术界关于宪法问题的讨论已经超过了宪法学界这一学科本身，而成为多种学科共同关
注的课题。例如，在婚姻法、物权法、立法法等具体法律中，是否有和宪法相冲突的地方
，都有一个合宪性的审查问题，这在学术界已经引起了重视。甚至有学者已经深入地探讨
了刑法的宪政基础以及刑事程序的宪政基础问题。因此对于宪法问题研究的重视，已不局
限于宪法司法化这一个问题，而是更加深入。
二、制定民法典：让梦想接近现实
我国现行民法通则是1986年4月12日届全国人大通过，至今已逾十五年。如今，我国的
社会经济条件发生了相当大的变化，民法通则中的许多规定简单粗疏，观念滞后，有些规
定甚至与现今颁布的法律条文发生冲突。然而民法通则又是一项基本法，在社会主义法律
体系中具有举足轻重的地位，因此，民法通则的简略与缺漏不仅严重影响了我国法律体系
的完善，而且对依法治国方略的实施产生不可低估的消极作用。在这种形势下，制定民法
典不仅是我国社会主义市场经济发展的内在要求，也是许多民法学者多年来心中的梦想。
中国人民大学王利明教授指出，关于民法典的体系问题，学者研究成果很多，其中首先
包括民商法的关系问题。有的学者认为民法和商法应当分开，也有学者认为民商应当合一
；其二是关于侵权行为法是否应当作为债法的一部分列入民法典，这方面争议很大。侵权
行为法近几年发展很快，每年发生的新型案例也是多种多样，其中包括新闻侵权、环境侵
权、网络侵权等，尤其是网络侵权现在出现的问题越来越多，极有可能成为侵权行为法中
的重要分支。其三是人格权法的问题。人格权法是否可以成为一个独立的民事法律制度，
它在以后制定的民法典中地位又将如何，这都是法学研究应当关注的问题。
关于物权法的制定，由于我国民法典采取分别制定最后修订完善的方式，所以物权法既
是一项独立的法律，又是民法典的重要组成部分。在这种情形下，有关物权法的研究就显
得尤为迫切。为了给物权法的制定提供更多的理论支持，法学界已经进行了大量的研究工
作。王利明教授认为制定物权法应当研究的内容主要包括：登记制度如何完善的问题；国
有土地使用权以及国有资产如何保护的问题；集体所有权中尤其集体土地使用权的问题；
关于如何强化对公民个人私有财产保护的问题等。在制定物权法的时候，不得不考虑一个
深层次的问题，即公有制在市场经济条件下的优越性将如何体现。过去我们强调得多的是
国家集体的财产如何进行保护，而对于公民私人的财产保护不够重视。其实在市场经济条
件下，国家、集体、个人法律地位平等，无论是集体的财产、国家的财产，还是公民私人
的财产都应当由法律进行规范，这是现代法治的必然要求。
三、人权保障：现代法治的核心命题
因为尊重人权、保护人权不是某一个法律部门或者某一项法律学科的研究的一件事，而
是我们所制定的所有法律的目的之一。经过多年的法学研究和法律实践，有关人权的法律
保障问题已经上升到一个较高的层次，即这是关于法律最基本的价值取向的一个问题，基
于这种认识，这个问题不仅是法理学学者关注的问题，也是整个法律学界的热门话题。
信春鹰研究员指出，今年2月28日全国人大批准了联合国《经济、社会和文化权利国际
公约》，这是联合国两个主要人权公约中很重要的一个，表明了中国政府对于国际人权标
准的承诺。另一个是1997年我国签署的《公民权利和政治权利公约》，依据我国宪法和19
90年《缔结条约程序法》的规定，这个公约的批准权属于全国人大常委会。学术界对于这
两个公约进行多方面的研讨，这对于我国国内法律发展以及宪法规定的公民基本权利都会
产生深远的影响。
在刑法方面，人权保障问题的研究尤为突出。中国青年政治学院周振想教授指出，除了
对联合国《公民权利和政治权利国际公约》所规定的人权问题的广泛讨论以外，学术界对
人权保障的讨论大致有三个方面：一是1997年刑法在修订时确立的罪刑法定原则，刑法没
有规定的不能确定为有罪，废除类推制度，这个原则本身就体现了对犯罪嫌疑人人权的尊
重。二是关于死刑审判当中的问题。我国在现在的社会经济条件下废除死刑不现实。但是
学术界对于在法律规定的范围是否可以减少死刑犯有一些探讨。在对死刑犯的执行方面同
样体现了对于人权的尊重。现在正在尝试，对罪犯的执行由枪决转变为注射的方法实际上
也是对人权的一种保障。其三是关于程序的讨论。关于庭前展示证据、关于对证据的认定
，以及从程序方面如何避免错判、错杀进行了许多探讨，这些都和人权的保障有直接关系
。
对人权的关注不仅停留在学术领域，而是渗透到社会生活的方方面面。从大环境方面来
看，中国今年加入了世贸组织，批准了一个国际人权公约，又是第四个全民普法活动启动
的第一年，全民的法律意识已经有了很大的提高。齐玉苓案只所以能够在社会上引起强烈
的反响，就是最好的反映。另外从媒体报道的情况看，今年还出现了许多新的权利，如有
人提出接吻权，悼念权，这些权利是否能得到法律的支持是一个问题，但它至少说明老百
姓普遍地重视自己的权利，说明人权的法律保障之所以是一个热点问题是有群众基础的，
反过来对学术界如何进一步认识人权、研究人权也是一种促进。
四、国家赔偿：兑现责任政府的承诺
我国现行的国家赔偿法是1995年1月1日开始正式实施的，它是我国民主法制建设的重要
成果，也是我国对公民权利保障日益完善的重要标志，但从这些年的实践来看，它的效果
并不明显，存在的问题也不少。曾经引起广泛关注的“处女嫖娼案”，主角麻旦旦对公安
机关艰难的诉讼历程和一审所获的微薄赔偿，使越来越多的人开始关注和探讨国家赔偿的
有关问题。中国政法大学教授、博士生导师马怀德教授认为，国家赔偿的主要问题包括赔
偿的范围过窄，程序太复杂，赔偿标准过低，以及赔偿的立法不够严谨等。在赔偿范围上
应该扩大，将行政机关制定的规章以下具有普遍约束力的违法决定、命令都纳入赔偿的范
围，在刑事赔偿中应当减少免责条款，除了赔偿因违法行政行为造成的直接损失外，还应
赔偿间接损失和对当事人进行精神赔偿，另外还应考虑对违法机关进行惩罚性赔偿。
在国家赔偿的程序设计上存在赔偿责任主体和义务主体不分的情况，国家赔偿法实际上
赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，由于对确认主体的确定
违背了程序正义的基本要求———任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正
性难以保证。
另外，在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性
、抚慰性三种，我国采用的是抚慰性，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损
失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精
神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致
受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施六年来国家赔偿诉讼案件较少的一个
重要原因。
五、司法改革：整体推进方能成功
近年来我国的司法改革，虽然取得了很大的成绩，但是从整体上缺少设计，各部门之间
缺少协调与配合，以致司法改革看起来有些混乱，甚至有“作秀”有成分混迹其中，这是
在回顾近年来的司法改革后，一些法学家的共识。“公正与效率”应该是司法改革的基本
目标。为了实现这一目标，司法改革首先应该是体制的改革，从体制上保证法官能够独立
办案、独立行使审判权。要做到这一点重要的就要减少、克服来自法院外部的其他机关，
尤其是行政机关对法院办案的过度干预。中国青年政治学院副院长周振想教授指出，我国
现在的主要问题是体制的严重不顺，人、财、物的权力都掌握在地方手中，却让法院超越
地方做到公正、客观、严格执法是很难的。所以司法改革的问题实际上是一个体制改革的
问题。
在司法机关内部克服“司法行政化”，保障法官、检察官独立审判、独立办案也是司法
改革的一个重点。司法机关内部行政管理与审判业务不分是一个比较普遍的现象，审判委
员会或者院长最后定案，影响了法官的独立审判，而下级法院向上级法院的案件请示制度
，又使两审终审形同虚设，因此司法改革要改变司法机关内部的管理体制这一点无论是学
术界还是实务界都已达成了共识，近年来法院的“主审法官制”，检察院的“主诉检察官
制”正是对这种改革要求的回应。
司法机关的独立审判、独立办案势必对法官和检察官的素质提出了更新、更高的要求，
法官和检察官的遴选机制成为人们广泛关注的焦点，今年年初的统一司法考试无疑是对司
法改革有着特殊意义的一个重大事件。
同时司法改革作为一个具有广泛外延的话题，不可回避的要涉及到一个司法监督的问题
，中国政法大学舒国滢教授认为，今年3月沈阳人大对沈阳中级人民法院工作报告不通过的
决定说明人大对司法的监督正在逐渐发挥强有力的作用，这种监督主要关注的是司法制度
，是对独立司法、独立审判、独立检察的权限的制约和监督。
六、证据规则：统一规范势在必行
我国诉讼法中有关证据的立法内容比较少，也比较单薄，在司法实践中很难操作，这给
了判案法官以很大的自主裁量权，造成案件审理的不规范。也有地方法院根据自己的情况
制定了地方性的证据规则，但缺乏统一性。2001年围绕证据立法，法学界展开了热烈的讨
论。一是证据立法是三大诉讼体系（刑事、民事、行政）搞统一的立法，还是三家各搞各
的。二是是推翻原有的证据规则，借鉴国外的证据立法经验，建立一个从原则到收集证据
以及审查判断证据、运用证据等全新的证据立法，还是在现有条件下补充完善一些证据制
度在运作中急需解决的问题。
证据制度中的一个重要内容就是证人出庭作证制度。《中国法学》总编辑周国均教授认
为，目前我国证人出庭作证率很低，证人不出庭作证对查明案件真相很不利，而且也不能
有效地保护当事人特别是刑事案件被告人的合法权益。中国社会科学院法学研究所王敏远
教授认为，我国证人出庭作证率低只是一个表面现象，过分强调提高证人出庭率并没有触
及到问题的实质，实际上，在很多情况下辩护方要求证人出庭作证，但却受到包括警方在
内的各种因素的阻挠。解决证人出庭作证的关键是发挥当事人的作用，赋予当事人申请证
人出庭作证的权利，凡当事人提出申请的，除法律有特别土规定外，证人一律应当出庭作
证。只有做到这一点，才能从根本上解决证人出庭作证的问题。
有关鉴定机构的问题，周国均教授指出，现在公、检、法各自都有鉴定机构，自鉴自证
、自鉴自诉、自鉴自审，最后由法院说了算，法院的鉴定成了最权威的。还有不少民间的
鉴定机构，有时我们看到一个案件被鉴定了七八次，结论各不相同，到底谁说了算呢？这
个问题也必须解决。
七、网络世界：与现实一样需要法治
近几年来，网络的发展可谓是突飞猛进，但是随之而来的就是网络安全问题。据有关数
据显示，我国现在的网络基础设施已非常先进，居世界前列，但由于缺乏相关的法律保障
，网络安全问题成为制约与网络有关的电子商务、电子政务等各项事业进一步发展的“瓶
颈”。有鉴于此，今年以来网络安全立法成为学术界广泛关注的热点话题。中国社会科学
院法学研究所知识产权研究中心主任郑成思教授认为，个人数据与个人信息的保护是网络
立法的基础。有人说中国的电子商务发展不起来是因为中国没有信用制度，而在网络时代
建立信用制度的关键，是建立起比较普遍的个人数据与个人信息的保护制度，这个问题不
容回避。由于我国现在没有比较成形的侵权行为法，使网上的侵权行为无法认定，这也直
接影响了我国的网络立法，在这一点上我国已经落后于包括印度在内的许多国家。
另外，从刑法的角度上讲，如何惩罚和预防网络犯罪，网络犯罪与传统犯罪之间的关系
，网络犯罪如何认定的问题也是法学界，尤其是刑法学界关心的热点。
2001年以来，人们对网络立法开始重视，相关的讨论也很热烈，广东、上海、深圳等地
还出台了很多地方性法规，规范网络的发展，但是由于网络自身的特点，它的非地域性决
定了仅仅是一个地区的立法规范是不够的，必须在全国范围内制定统一的网络安全法，才
能真正保障电子信息的安全。
八、入世与中国法制：一个全方位的重大挑战
在法学研究领域，学者们关于“入世”对中国法律制度、法学影响所发表的作品、专著
可谓盛况空前。加入世贸组织对我国法律制度是否完备是一种考验，它要求我国法律体制
必须要与世贸组织的规则能够相互衔接，这种要求实际上是对我国法律建设的一种促进，
迫使中国法律制度必须尽快完善，中国的市场化进程必须加快。
清华大学法学院于安教授指出的，“入世”对中国法律制度的影响集中表现在公法方面
。因为根据马拉卡斯协定第16条第四款，所有成员方的核心义务是使它的法律、管理规定
、行政程序与本协定以及本协定的附件及其成员国的承诺相一致。这实际上将所有的义务
都赋予了公法机关，而公法机关是法律、管理规定以及行政程序的制定机关及其实施机关
。尽管实施WTO协定时各部门法均具有一定的作用，但是其中行政法处于一个核心的地位，
这是从谈判过程以及文件的规定上表明的。在加入世贸的谈判过程中，中国承诺无条件实
行不歧视原则和行政诉讼制度，并且行政诉讼制度是不歧视原则实现的保障。
WTO对政府的行政管理、行政行为也提出了更高的要求。国家行政学院袁曙宏教授指出
，我们对WTO的认识有一个深化的过程，最初认为它只对消费领域有影响，后来认识到它是
由一系列规则组成的，对中国法制有影响，再后来才认识到实际上主要是政府的事，它要
求政府的职能必须转变，同时应当大力提高公务员的素质和能力。“入世”对各级政府提
出了三大挑战，一是政府应当保证非歧视原则得到实施。二是要求政府行为应当公开透明
，政府必须清理、废止过时的法规、规章，并将所有制定法规、规章和措施公布。三是政
府和老百姓发生纠纷，老百姓有向法院提起行政诉讼的权利。
WTO对我国的影响还包括思想观念层面。主要表现在三个方面：其一是全社会的法治观
念将会大大增强；其二是权利平等观念将会更加深入人心；其三是公平竞争的意识将会增
加。
九、投资者权益保护：公司法证券法肩荷重负
近几年来，证券市场上多起违规事件的发生，许多投资者的利益受到严重损害，有关机
关的严查揭开了证券市场深藏已久的问题，在澄清了事实真相的同时，广大投资者对于投
资于股市的信心随之也大为下降。这个现象的发生有着深刻的社会背景，就是我国的市场
化程度确实不高，社会信用制度方面还存在许多问题。但是，另一方面，我国的公司法、
证券法等相关法律制度本身也存在诸多不完善之处。
清华大学法学院王保树教授指出，公司法修改的核心问题是如何更好地保护股东权益的
问题。而这一个问题与公司法中规定的许多制度有关，如公司内部治理结构方面的问题等
。由于公司法没有修改，证监会制订了一些公司治理准则，引进了独立董事制度。首先这
些准则只针对上市公司，对于大量的非上市公司显然不适用，并且效力也极有限。至于引
进独立董事，到底能够多大程度上解决问题还是很令人怀疑的。独立董事在西方一些国家
中大量运用，是因为它们没有监事制度，而我国公司法对于监事以及监事会的职责是有法
律规定的，这其中就涉及监事与独立董事的关系问题。
我国公司法规定了两种公司型态，即有限责任公司和股份有限公司，但二者在内部治理
结构上几乎没有什么差别，实际上对于有限责任公司的设立非常不利。另一方面，我国公
司法规定，在设立公司之时必须全部足额缴纳所规定的注册资本，这个数目又很大，不仅
降低了资金的利用效率，也对设立公司造成障碍。
清华大学法学院朱慈蕴教授认为，在公司法修改问题上，学界有一些意见是值得重视的
，其一是公司治理结构的目标是什么，除了股东权益保护的问题外，社会公共利益处于何
种地位，股东利益与社会公共利益何者为重。其二是应当重视控制股东与公司独立人格之
间的关系问题。中国上市公司中的控制股东大多和过去的国有企业有一定的关系，控制股
东极易利用其优势地位侵蚀公司独立人格，继而侵犯中小股东合法权益。
关注投资者利益的保护离不开对证券法的剖析。事实上，证券法的有些规定脱离中国实
际难以发挥作用，有些规定明显过于简便，难以操作。现在引起争议的是关于中小投资者
利益受损如何赔偿的问题，证券法对于归责原则、赔偿的计算等许多内容没有规定。王保
树教授认为，证券法修改应当重视一个大问题，就是如何调动广大投资者的积极性来监督
经营，法律的规定总会滞后于社会现实的发展，但如果将广大投资者的积极性调动起来了
，也可以弥补法律的不足。
十、规范市场秩序：还是法制靠得住这是一个法学研究的问题，也是一个法律实践当中
的问题，同时与我国的社会主义市场经济体制的确立以及建设具有密切的关系。在法学研
究领域，以规范市场经济秩序作为主要调整对象的法律有反不正当竞争法、反垄断法以及
政府管制方面的法律，呈现出多个法学学科共同作用的局面；在法律实践方面，今年我国
在全国范围之内进行多次整顿市场经济秩序的活动，既是法律原则又是道德规范的诚实信
用成为全社会关注的问题。
竞争法规素有经济宪法之称谓，由此足可以看出它在市场经济中所起的重要作用。我国
1993年9月2日通过并于同年12月1日起实施的反不正当竞争法是我国第一部竞争法规，也是
迄今为止惟一的一部竞争法规。诚如清华大学法学院王保树教授所言，反垄断法方面的问
题很多，现在已经加入了世贸组织，形势将比以前更为严峻，这也是导致近几年学术界对
竞争法非常关注的重要原因。
市场经济在本质即是信用经济，诚实信用是市场经济法律制度的基本原则，是所有市场
主体在经营活动中必须遵守的行为规范。然而在我国的经济生活中，一些不法经营者为了
牟取私利，不惜坑蒙拐骗、制假售假，扰乱市场经济秩序。这些现象屡禁不止，与信用制
度的缺失有很大关系。我们已经颁布的许多民商法律制度，如证券法、合同法等，也与信
用制度的建设具有密切的关系。实际上，信用制度不是一个单一的制度，它是对整个社会
法律制度的要求，有赖于我国法律制度体系本身完整、进步、科学。由此可以讲，信用制
度真正建立并完善之时，也是我国市场经济制度真正确立之时，有些西方资本主义国家之
所以信用制度相对完善，是上百年甚至数百年市场经济不断发展的结果。
与我国转型时期相对应的是我国的政府行为需要进行大力的改革。在计划经济时代，政
府是无所不能无所不管的，然而在市场经济条件下，政府的作用需要进行重新审视和定位
。尤其在“入世”之后，政府转变职能的核心就是政府应该大踏步地退出经济生活，政府
过去直接插手的许多事应交由市场这只看不见的手进行调节，而政府的主要作用则在于通
过制定规则、利用法律更好地服务于市场。因此，政府的工作必须透明、公开，必须高效
并且公正。如是，也为包括反垄断法在内的竞争法制之健全扫除了体制方面的障碍。
市场经济的发展，法律制度的逐步健全，以及WTO的加入，均对政府提出了更明确的而
且是长期的要求。只有这些方面的共同配合，社会主义市场经济秩序才会朝着既定的方向
不断迈进。
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