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发信人: joise (joise), 信区: CL
标 题: 耶林：为权利而斗争(三)
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Aug 1 16:15:55 2003), 站内信件
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耶林：为权利而斗争(三)
胡宝海译
谈到夏洛克，令我想起了另一个形象，即海因利希?冯?克莱斯特在同名小说中所激
情洋溢、栩栩如生描写的米歇尔?克尔赫斯这一充满诗意的历史形象。夏洛克意气
消沉退下场来，他的力量被摧毁，毫无抵抗地服从判决。米歇尔?克尔赫斯却不然
，为了回复被以极其卑劣的手段冒犯了自己的权利，他想尽办法不择手段。枉法的
官方审判行为堵死了他的法律救济之途，审判官直至最高代表者的领主完完全全公
然地站到了邪恶那一面。“做为人若被人蹂躏，尚不如狗”这种对强加于自己的枉
法裁判之无限这样“拒绝给予我法律保护的人把我放逐成荒野愤怒占据了他上的野
蛮人，分明是让我拿起棍棒来自己保护自己”。他的决心坚定不移。他从腐败的审
判官手中夺回沾满污垢的宝剑，举国上下笼罩着恐怖的惊愕，腐朽的国家摇摇欲坠
，令宝座上的国王战栗不安。激励他的不是复仇者粗暴的感情。他不会成为卡尔?
摩尔那样的强盗杀人之徒，卡尔?摩尔“为了让天、大地、海与髯狗对阵，吹响了
回响大自然的叛逆之笛”，由于法感情被侵害而向全人类宣战。驱使米歇尔?克尔
赫斯的是道德的理念，即“为使自己受到的侵害得到赔偿，同时为使将来他的同胞
获得不受侵害的保证而挺身而了的义务是对全社会的”这一理念。为了这个理念，
他罄其所有，即自己的家庭幸福、名声、全部财产、生命，他不是为盲目的破坏而
进行斗争，而是将斗争矛头指向有罪的人以及负有犯罪责任的所有的人。当回复自
己权利如愿以偿时，他就毫不迟疑地放下武器。尽管现实表明当时的无法无天寡廉
鲜耻已到是可忍孰不可忍的程度，但就象这个男子汉主动选择的那样，当局违背护
送和恩赦的承诺，这样他被送上了断头台。然而他的权利已经实现了，并且自己并
没进行徒劳的斗争，自己恢复了法的名誉，自己主张了做为人的尊严，这些思想使
他的心灵超然于死的恐怖。自己与宇宙及神溶为一体，他从容地跟随于行刑富之后
。以上的法律剧情给我们怎样的启示呢？公正、亲切、热爱家庭，拥有孩子般信心
十足心灵的人，要成为用火和剑捣毁敌人的逃窜地亚提拉王那样的人。那么，他如
何成为那样的人呢？不是别的，对于最终要战胜他的所有敌人，依靠道德上崇高优
越的品性，即对法的高度尊重，对法之神圣的信念，健全的无丝毫虚伪的法感情的
活力，使他成为那样的人。他的令人从心底油然产生同情的命运的悲剧就在于，他
品性的长处和形成其气质的因素，即他的法感情的理想主义的发扬光大，他忘我的
、牺牲一切的，英雄式的对法理念的献身，在当时可叹的人世间，I上权利者们的
恣意妄为、法官怠于义务，唯唯诺诺，最终导致了他破灭的结局。他所犯的事在强
行迫使他从法的正道驶向不法的邪道的君主、官吏及其法官之上，相反地又平添了
2倍、3倍的压力。因为人们所必须承受的任何不法，不管它有多重——至少对于公
平无私的道德上的感情——绝对比不上神定的官吏和警察通过破坏法律行为所造成
的不法后果更甚。德语中恰当地被称为司法杀人（justizmord），是法律上死有余
辜的大罪。法律的看护人转身成为杀害它的人。——它是毒死患者的医生，是绞死
被监护人的监护人。在古代罗马法官收贿等于犯死罪。对于触犯法律的司法，由受
侵害法感情产生深沉的责难义愤填膺，没有比这更具破坏性的弹劾者了。它是被司
法自身的血沾污的亡灵，被收买的或一党独裁的司法的牺牲者。几乎是不问可否就
被逐出法律的正道，这种人成为自己权利独立的复仇者和执行者，常常放过身边的
目标，演变为社会的不共戴天之敌，强盗杀人之徒。但是象米歇尔?克尔赫斯那样
得益于高贵、道德的品性，没有踏入邪途，他也成了罪犯，甘受罪犯的刑罚，成为
自己法感情的殉教者。常言道，殉教者的血不会白流。这也许被他验证为真实的。
他的警钟式的形象存续于其后的长时期里，并具有了一种力量使他所受的权利压制
不能再发生。
我之所以要在此请来上面的人物，就是要用实例生动地说明，当法律制度不完
备，以及具有崇高理念的强有力的法感情无法满足时，对该法感情将产生怎样的不
良影响。此时，为法律而斗争就是对法律斗争。法感情被本来应该保护它的权力抛
弃，为此主张放弃法律这个阵地，通过自力救济企图获得被愚蠢、恶意、软弱无能
拒绝给予自己的东西。然而，国民的法感情对法的如此状态发出弹劾和抗议之声，
并不限于单个的、尤其是精力充沛具有勇猛性格的人。这种弹劾和抗议采取一定的
现象形式，并经常在全体国民中反复，我们依据它的使命以及国民、国民的一定阶
层考察适用它的方式，把它称为国家制度在民众层次的代用物和补充物。属于此类
的在中世纪有秘密刑事审判（Vehmgericht）和自力救济权Fehderecht，这些正是
当时的刑事法庭无能或具党派性以及国家权力处于权力丧失状态的重要证明。在现
代属于这类的是决斗制度。这正是国家对名誉毁损所处的刑罚没有满足社会的一定
阶级容易受伤的法感情的事实上的证明。此外，属于这类的是科西嘉人的血仇和北
美的民众审判——私刑法。无论怎样，它们包含了对国家的责难。这些责难，不是
认为国家需要它们，就是国家要容忍它们，二者必居其一。对个人而言，国家对它
们屡禁不止之时，它们将成为重大（义务）冲突的原因。科西嘉人依国家的命令压
制血仇时，在同胞间实行部落制裁，相反地依靠民众层次的规约压力，接受血仇时
则成为审判处罚的对象。我国的决斗也一样，身居将决斗作为与名誉相关的义务的
境遇中，拒绝决斗将损伤自己的名誉，履行决斗将被处罚，这无论对当事人还是法
官，同样进退两难。在古代罗马探寻类似的现象是徒劳的，因为在那里国家的诸制
度与国民的法感情完全一致。
第五章 为国民生活权利而斗争的重要性
以上我结束了有关个人为权利而斗争的考察，我们沿着为权利而斗争个人动机
的各个阶段来追寻这一斗争的足迹，其动机从单纯利害打算的最低阶段开始为权利
而斗争，驶向主张人格其伦理生存条件的更理想阶段，最后到达实现正义理念的高
峰——这已是绝顶。一但从此移开脚步，侵害法感情的犯罪者将立刻坠入无法的深
渊。
但此斗争的利益绝不仅限于私法和个人生活，不仅如此它还将远远超越这些领
域而存在。所谓国民不过是所有个人的总和，正象单个人要感觉、思维、行动，国
民也要感觉、思维、行动。如果个人的法感情在私法关系上无精打采、胆小怕事、
麻木不仁，如果这种法感情由于不正当的法律、恶制度带来的障碍而找不到自由的
强有力发展的无地，如果这种法感情正期待支持和协助却遭遇迫害，作为其结果如
果习惯于容忍不法而无奈放弃，那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情，遇到不是
个人而是有关全民族的权利侵害时，诸如针对政治自由的谋杀计划，宪法毁弃或颠
覆，外敌攻击等问题，谁又会相信他会摇身一变，感情饱满、精力充沛地投入行动
。没有勇敢地保护自己权利习惯的人又怎么会迫于冲动心甘情愿地为了全体献出自
己的生命和财产。因图安逸和胆小怕事而放弃自己正当权利的人，对自己人格和名
誉上蒙受的观念上损害完全不理解的人，经常只用物质尺度衡量法的事情的人，对
这些人当国家权利和名誉发生问题时，能指望他们利用另外的尺度，拿出别样的感
情吗？此时迄今为止压抑胸中的理想主义能够突然地从那里进发吗？不，并非如此
！为公法和国际法而战的斗士只能同样是为私法而战的斗士。他在后一种关系中获
得的同一性格将把他引向为市民自由的斗争和对外敌的斗争——在私法上播下的种
子，在公法和国际法上结出了果实。在私法这块低地上，于人生琐屑的关系中，那
力量被一点一滴地形成、聚合，国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必要的道
德资本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。要想知道一个民族于
多事之秋如何维护其政治权利和国际法上的地位，只要看一下它的各个成员在民事
生活中是如何主张自己权利的，就一目了然了。我曾经在前面举了好斗的英国人的
例子，在此只要重复一下那里叙述的内容就可以了，即英国人据理力争的古尔登金
币中蕴藏着英国政治的发展史。每个人纵使在微不足道的小事上也勇敢地主张自己
的权利，把这作为一般习惯的民族，谁都妄想从这样的民族那里抢夺他们的宝贵之
物。因此，对内表现出高度的政治发展，对外表现出最大的势力扩张的同样古代国
民——罗马人，拥有了极为精致的私法绝非偶然。也许听来似是而非，法是理想主
义，但不是幻想的理想主义，而是有节操的理想主义，即认为自己就是自己的目的
，如果其深藏的核心遭侵害，则对其他一切奋不顾身的人的理想主义。至于对他权
利的攻击是来自何方——是来自个人还是来自本国政府，来自其他民族，这些对他
又有何干系。他决定对这一攻击予以抵抗的原因不是攻击者的为人，而是他法感情
的能量、道德力量，他总是以此来主张自己的，因此一个民族对内对外的政治地位
与其道德力量相应这一命题永远正确——中国只要保留对成年孩子加以管束的戒尺
，纵使拥有几亿民众也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位
。瑞士人气质在艺术文学的意义上的确绝不是理想的，与罗马人一样通情达理讲求
实际，然而在我关于法所使用的理想主义一词的意义上，它与英国人一样，瑞土人
也是理想的。
健全的法感情这一理想主义，利．此外不参与法和秩序的维护，他如果限定于
只保护自己的权理想主义的基础将自行崩溃。此理想主义不但知晓在自己权利上保
护法本身，也知晓在法上保护自己权利。当严格守法的这种心情，这种感觉冲斥于
天下的国度，寻找别处频仍存在的人世间可叹的现象，即官厅追诉拘留犯罪者和违
法者时，民众却站到犯罪者一边，把国家权力看成民众求来敌人的现象，是徒劳无
功的。在这样的国度中，每个人心中牢记有关法的事情就是有关自己的事情——在
这里同情犯罪者的，只有犯罪者本人，而不是普通人，极普通的人宁愿积极去帮助
警察和官吏。
以上所述结论几乎没有必要逐字逐句道于言表，它是极简单的命题，即在对外
保有威信，对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖
的财产了。这是政治教育的最高且最重要的任务之一。只有每个人的健全有力的法
感情才是国家力量极为丰富的源泉，得以自立于国内外的确实保证。法感情是整棵
大树的根，当这根不发挥任何作用时，他将在岩石和不毛的沙地上枯死，其他一切
都将归为泡影。一旦暴风雨来临，整棵大树将连根拔掉。另一方面，大树树根深藏
于土中，其优点是人们只见其树干和树冠，不当的法律和恶的法制度波及国民道德
力量的破坏性影响，在为多数对政治一知半解的人不屑一顾的地下领域发挥作用。
他们所关心的只是惹人眼目的树冠，对由根攀援到树冠的毒物全然不觉。然而专制
主义心中十分清楚，要推倒大树必须从某处下手，于是最后不是对树冠下手，而是
去破坏树根。专制主义无论在何处，都首先从侵害私权，虐待个人开始着手。因为
在该阶段大功告成，树就会自行倒掉。正因为如此，无论如何这个阶段对抗专制主
义最为关键。所以罗马人在结束王政和十人官制上以妇女的贞操和名誉侵害为契机
，因为他们对自己在于些什么再清楚不过了。农民的法感情被赋税摇役破坏，市民
被置于警察监管之下，旅行许可取决于护照的发放，由慰悯慈悲之心分派赋税——
通过战害在民族中生存着的一切生机勃勃的个人感情和一切的道德力量，专制主义
不流一滴血的开进城来。即使马基雅维利那样的人物也不会想出如此高明的谋略。
此时人们当然不会察觉出专制主义和恣意行为所经过的城门，对外敌也同样开放，
当外敌当前时，贤者们才悟出国民的伦理力量和法感情才是御敌的最有效的屏障，
但为时已晚。德国失掉罗特林恨和埃尔萨斯就是在农民和市民成了封建专制主义恣
意行为对象的时代一一那些地方的居民和同胞是不会为国家着想的，他们甚至连感
觉自己存在的事情都忘却了。
然而，我们亡羊补牢才悟出历史的教训，这正是我们自己的责任。我们之所以
没有悟出此道的时机，并不是历史的责任。因为历史始终在大声疾呼让我们知道那
一切。民族力量与法感情的力量为同义语，培养国民的法感情就是培养国家的健康
和力量，当然这种培养不是在学校和课堂上的理论培养，而是把正义原则实际地贯
彻于一切生活关系，这光凭法的外部机构还不够，此外部机构极其完美地设置运转
的结果，为维护最高秩序有时会全然无视上述要求。农奴制、对犹太人的保护关税
及其他，这些与健全有力的法感情要求水火不相容的过去，许多法规和制度也是法
律，是秩序，并且恐怕通过这些法规制度，与身负重荷的市民。农民、犹太人相比
，国家将蒙受更大的损害。实体法的稳定、明了，确实并不单在私法，废除警察、
行政、财政立法等所有法领域上的与健全的法感情格格不入的一切法规，法院独立
、诉讼制度的尽可能完善，这是全面发展国民法感情乃至国家力量的必要手段。国
民认为不当的或可惜的规定和制度，无论是什么，都是对国民法感情乃至国家力量
的损伤，是对法理念的犯罪。它常常反作用于国家，国家必须以更高的代价补救—
—有时他对于一个国家相当于失去一个州。当然我并不认为国家应该从这样的合目
地性考虑避免这些罪恶，毋宁说为理念本身而实现这一理念，才是国家极其神圣的
义务。但这也许是纯理性的理想论，即使是讲求实际的政论家和政治家嘲笑地拒绝
这一要求，我并不打算责怪他们。正因如此，我要把他们充分理解的问题实际的一
面演示出来给他们看。在这实际的侧面上，法理念和国家利益并不相悻，无论怎样
健全的法感情，不能永远忍受恶法。它终将愚钝、萎缩、堕落，因为正如前面我多
次论及的那样，法的本质在于行动一行动的自由对于法感情恰如良好的空气对于火
焰一样。因此，对于法感情禁止行动的自由或妨碍之（象断了空气来熄火一样），
意味着扼制法感情的呼吸。
第六章 现代罗马法与为权利而斗争
至此，我可以搁笔了，因为我已经彻底阐明了我的主题。然而，请允许我就与
本书主题直接关联的另一个问题提醒读者注意，这个问题就是我们的现行法，或更
严密地说，罗马普通法（仅对此能够信心十足地下判断）多大程度上满足我前面展
开的诸要求。我毫无犹豫地断然否定这个问题，现代法距健全法感情的正当要求相
去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢，根据我前面的说明也因为现代
法构成之大部是由与健全法感情及其本质——我所关心的不仅是以权利侵害为靶子
的攻击，而是将它视为对人格攻击的理想主义——针锋相对的。我们的普通法完全
没有支持这种理想主义，除名誉毁损外，用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性
的价值尺度——在这种物质的价值尺度上，所清楚地反映出来是乏味呆板的物质主
义。然而在所有权归属问题上；除争执标的物及其价值以外，法还应该保障些什么
呢？如果认为只保障争执标的物或价额为正确的话，那么，即使是盗窃犯，只要返
还盗窃物就可以释放了。但对此反对论者则认为，盗窃犯木只是对被害人，而是侵
犯了国家法律、法秩序、道德律。债务人以恶意否认既存的消费借贷金，卖主和出
租人毁约，受任人为自己受益而损害我给予的信用，难道他们的所做所为仅此而已
吗？如果经过长期斗争，我们从那些人中得到的不超乎于本来就属于我的那部分的
话，我受侵害的法感情怎么又能得到补偿呢？这种赔偿我毫不犹豫地认为是正当的
，如果我将这一赔偿要求置之度外，对两个当事人间本应存在之均衡，难道不是失
去一点什么吗？诉讼的不利结果作为威胁双方当事人的危险，只不过是在一方表现
为失去自己的东西，在另一方则表现为必须返还以不正当的方法占有的东西。而有
利的结果则是他们所期望的利益在一方表现为无所失，在另一方则表现为以对方的
费用而有所得。这样岂不是在奖励不知廉耻的谎言，奖赏不诚实的行为吗？然而这
不过是原原本本地描绘了我们的现行法而已。
我们可以把这责任归于罗马法。
与此相关联，我将罗马法分为三个发展阶段，即第一阶段是在其激烈程度上，
完全漫无边际、不知制的古罗马法法感情阶段。第二阶段是中期法上法感情有节制
能力的阶段。第三阶段是后期帝政时代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎缩阶
段。
关于这个问题在极低的发展阶段上的情况，我曾做过研究并已公布于世，现将
结论在此加以简短概括。古代易于激动的法感情对于自己权利的任何侵害和反对，
完全不顾对方是否清白和责任程度。从主观的不法角度来看，对没有责任的人也同
有责任的人一样，要求赔偿。否认明白无误的债务（Nexum发生债务不履行时，债
务人不经判决就处于隶属状态的拘束行为）和自己加于对方物上损害的人，败诉时
须支付双倍，在所有权返还请求诉讼上，作为占有者取得孳息时，必须双倍赔偿。
在本案诉讼中败诉时，还将失去诉讼赌金（供托金sacramentum），原告败诉时也
同样受罚。之所以如此，就因为他要求别人的财产。原告所诉债务额若有一星半点
不符，即使对此有充分理由，也将失去全部请求。
古罗马法的这些制度和原则多数为更新的法所继受，但新法独自的创造物吸取
了完全别样的精神，其特征一言以蔽之，就是过失这一尺度在一切私法关系上的确
立和适用，将客观的不法与主观的不法严格地区分开来。前者伴随而来的是对有责
任的对象单纯的回复原状，而后者伴随而来的是除此之外，还将处以罚金或名誉丧
失。并且把这一处罚限定于正当的界限之内，这正是中期罗马法极为健全的思想之
一。受托人不正当的否认或拒绝交出寄托物而犯有背信行为，受任人和监护人把信
用上的地位作为自己谋利的工具或以恶意怠于履行义务，对此用单纯的物上返还和
损害赔偿就可免除责任，是绝对不可想象的。罗马人首先为了满足被侵害的法感情
，接着为了震慑想要作同样坏事的人而要求给这些人以处罚。在所适用的处罚之中
，不名誉之罚居上位——此罚根据罗马情况是能够考虑到的处罚之中最重者之一。
之所以如此，这种罚除招致社会性的部落制裁之外，伴随着政治权利的丧失即政治
上死亡。当权利侵害带有特别的背信行为特征时，常被课以此种处罚。此外还有财
产刑，其使用之频繁，现在天以类比。对因犯不当之事而引起诉讼和主动提起诉讼
的的充分准备了这种威吓手段，即它从争执标的物的价值的几成起算（1/10、1/5
、l/4、1/3），最后可达数倍。在不能以其他方法回击对方反抗的情况下将至无限
额，即可以提高到原告通过宣誓认为充分的数额。特别是存在下面两种诉讼制度，
对被告而言或是在没有招致更不利的结果之前，想出大胆的计谋，或是被宣告为有
故意违反法律之责，结果使自己面临被处罚的危险，两者必择其一。法务官（
Prator）的禁止命令和专决诉权（actiones arbitrariae）即是。不尊从政务官（
magistat）或法官给被告下达的命令，这将成为一种拒绝服从、反抗，这以后不只
是原告的权利，同时法律以其代表者的权威兴师问罪，无视这一切将由罚金补偿，
这罚金归于原告。
这些处罚的目的与刑法上的处罚目的大抵相同，即首先从不构成犯罪概念的侵
害中保护个人生活的利益，这一纯粹实际的目的。其次给与受侵害的法感情以满足
，通过法恢复被蔑视了的权威的名誉，这一伦理上的目的。然而，此时的金钱不是
自己的目的，不过是实现目的的手段。
据我所见，这个问题在中期罗马法上的表现是典型的，从古代法把客观的不法
与主观的不法不加区别，一并处理的极端，从现代法民事诉讼上把主观的不法降格
同客观的不法来处理这一正相反的极端，不偏不倚，相互严格区分两种类型的不法
，并且在主观的不法范围内以纤细的理解力区别有关侵害的形式、种类。程度等一
切细微含义，通过掌握这一技术，充分满足健全法感情的正当要求。
面向查士丁尼法典编纂落下帷幕的罗马法的最后阶段，强烈吸引注意力的是，
继承法无论是对个人生活还是民族生活具有何等重要的意义啊！道德、政治彻底堕
落的时代，如果必须自己创造法律的话，那么，他的法将会成为怎样的呢？正象以
自己的力量难以生存下去，只有依靠被继承人的财产才能维持生计的许多人那样，
疲敝衰弱的时代也要汲取过去时代的精神财富。我所说的并不是这代人不劳动而坐
享他人劳动成果的意思，尤其是由一定的过去精神所产生的业绩、创造物、制度，
在一定期间其精神得以继续维持，并且能够获得新生。这些业绩、创造物、制度中
蕴藏了浓缩的力量，通过与它们在人格上接触，重新转变为生机勃勃的力量。在这
个意义上，将古罗马人坚定有力的法感情客观化了的共和国私法对帝政时代在相当
长的时期里发挥了增强体力，愉悦心绪的源泉作用。这是末期世界这一广袤的沙漠
中惟一一块涌出新鲜水流的绿州。然而在专制主义的炽烤的热风中任何独自的生命
都不能忍耐更长的时间。只有私法不排斥被流入四处的精神，并主张之——但最后
这私法也屈服于新时代的精神。这种新时代的精神具有不寻常的特征，也许读者们
会想象它具有严格、苛酷、旁若无人等专制主义的特征。但他外观上却正好相反，
宽容而富于人情味。但这种宽容是专制主义的，是把一方的东西夺来送给另一方—
—他是恣意的不定性的宽容，不是有节操的宽容。他是把自己犯的不法用别人的不
法来补偿的不法行为的宿醉。在此没有必要全部举出支持这一主张的各个证据，据
我所见，只要指出他含有丰富的历史素材，尤其是指出其性格类型就够了。作为债
权人的负担，向债务人显示宽容和原谅即是。我相信能够提出如下颇具普遍意义的
看法，即对债务人的同情，是衰微时代的征兆，衰微时代自己称之为人道。强盛时
代首先考虑的是债权人拥有自己的权利，为保障交易、信义、信用的安全，必要时
对债务人严惩亦在所不辞。
最后是我们现行的罗马法，我对谈到它有些后悔，因为在此我不能如愿以偿地
给它找到根据，但又处在迫于做出判断的境地。然而，至少我不想停止我的判断。
如果必须用数语概括它的话，我认为近代罗马法的历史及其适用的全部，其特
征在于规定法的形式和发展的所有要素，即对国民法感情、实践、立法的单纯富有
学识的固有优越性。这种单纯学识的优越性在某种程度上依据一定的事实情况是有
必要。用外文记述的外国法由学者引进，因而只有学者才能接近它。它从最初就经
历着两种完全不同的相互斗争的利益——我在此所指的是纯粹的无所束缚的历史认
识的利益和法的实际适应与进步的利益——的对立和盛衰。对这些用外文记述的外
国法，实践不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其结果是不断依存理论，并附
着尚未成熟的命运。审判和立法上的分立主义为中央集权主义支撑着弱小的未发达
的萌芽。这样，法与国民的法感情之间产生大裂隙，国民不理解自己的法，法也不
理解国民。这又有什么大惊小怪的呢？在罗马与那里的事实和习惯完全吻合的制度
和原则，在此却完全失去了前提，因而变成了灾难。然而只要这个世界还存在，审
判在国民之间如此动摇对法的信仰和信赖是绝不可能的。以对方承认负1O0古尔登
金币债务的证书为理由，普通人向法官告状，当法官宣布这个证书是所谓原因不特
定证书（Autioindiscreta）因而无拘束力时，或者明确记录消费借贷债务原因的
证书被宣布为未经两年而不具任何证明力时，普通人的单纯健全的悟性对此应如何
考虑才好呢？
但我不打算详细深入下去，如果那样做将没有尽头。毋宁说我只想指出以德国
普通法为对象的法学——我不知道除此以外称它什么才好——所犯的两个过错，这
过错是原理性质的，且不法的真正原因就隐藏其后。
过错之一是近代法学丝毫没有这样简单的思想，即对权利侵害，不单是金钱的
利益，满足被侵害的法感情也是问题所在。近代法学的尺度完全是呆板的、乏味的
物质主义尺度，即金钱利益本身。我想起了从一位法官那里听到的一桩越闻：因为
争执的标的金额微小，法官为了避免繁琐的诉讼，向原告提议自己掏腰包付给他算
了，但法官遭到了拒绝，于是非常恼火。这个法律工作者完全不懂得对原告而言，
诉讼不是为了金钱，而是为他自己。这样说我们并不想以此来责怪他，因为他可以
将这种责难转嫁给学问。罗马法官使用的金钱判决制度（Geldcondemnation）是正
确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾
难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望中的一个。原告被严格要
求证明其金钱利益，直到一厘一毫。试试看，如果金钱利益不存在了，那么权利保
护又将怎样呢？出租人把承租人赶出庭院，而后者在契约上对庭院有共同使用权。
那么承租人必须证明存在他在庭院停留的金钱价值。还有，承租人要搬入房子之前
，出租人已把房子出租给了第三方，那么承租人在找到其他房子前就不得不在惨不
忍睹的寓所凑合半年。另外房东把已电报预约的客人拒之门外，即使客人为找这个
旅店半夜里花费几个小时转来转去也不值怜惜。对这种情形请试一试用金钱换算一
下吧，更准确地试一试吧。通过法院对此该得到怎样的补偿呢？在我们德国的法院
什么也得不到。因为这在法国法官会毫不犹豫地处理此事，但一轮到德国法官，迷
惑之深不能自拔。因为他不能战胜损失再大也不能换算成金钱的这一理论上的困惑
。在某一私立学校签了约的教师，其后发现了更为有利的职位，于是毁约，然而后
任无法马上找到。此时由于这个原因学生数周乃至数月得不到法语、制图等授课，
这种金钱价值以及校长的金钱损害将达到多大数额，可以换算一下。女佣人无理由
而停止工作，此处又无人可以顶替，所以主人非常为难，此时若能让某人来证明这
种窘境的金钱价值就好了。对于上述所有情况，只要依据德国普通法均束手无策。
因为我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的
。假使容易找到那些证据，也只是金钱价值的请求，而对于来自不法的另一侧面的
有效防御是不充分的。这样就出现了一种无法状态，人们由此蒙受不便，不是来自
此时此地的压迫者、侵略者，而是正当权利横遭践踏，且对此得不到任何救济的痛
苦感情。
这一缺陷的责任不可归咎于罗马法。虽然罗马法经常坚持确定判决只能适用于
金钱赔偿的原则，它主张不仅对金钱利益，而是以有效保护其他所有利益的方式来
运用金钱判决制度。金钱判决制度是法官确保遵守自己命令的民事强制手段。被告
拒绝做法官命令他做的事情，仅有金钱价值，不能避免债务的履行，不仅如此，金
钱判决制度在此带有刑罚的性质，因而诉讼这一结果给予原告比用金钱赔偿更无限
大的东西，即对故意的权利侵害给以道德上的满足。这种道德上满足的思想对罗马
法的近代理论而言，完全无缘，近代理论对此根本不理解，除偿还给付的金钱价值
以外，再无所知。
德国现行法对权利侵害的理念利益没有这样的感受性，这与现代实践排除罗马
的民事罚有关系。犯有背信行为的受托人和受任人在我国不受名誉丧失之罚。无论
犯下多大的恶事，只要能想出巧妙规避刑法的方法，时至今日仍可逍遥法外，不受
处罚。与此相反，在教科书中却记载着的确存在罚金刑和对故意否认的处罚。但在
审判上几乎没有表现出来，这是为什么呢？这是因为在我国主观的不法被降格到客
观的不法水平来对待。在债务人恶意的否认给予自己贷款和继承人善意否认之间，
在欺骗我的受任人和仅犯有过失的受任人之间，总之在故意的任意权利侵害和不知
或过失之间，我国的现行法几乎不承认有任何区别——构成诉讼核心的无论何地仅
是赤裸裸的金钱利益。正义女神蒂米斯的天平与在刑法中一样，在私法上也应该权
衡不法，不只是权衡金钱，这是与我们今日法学思考方法相去甚远的思想。因此，
我在陈述这一思想的同时必须估计到下面的反对论，即这正是刑法与私法区别之所
在。对现行法怎样呢？不得不肯定，尽管遗憾。对法本身又怎样呢？则否定之。因
为肯定论者必须首先向我证明，存在可以不完全实现正义理念的法领域，但正义理
念与贯彻过失的观点有割舍不断的联系。
前面举出的近代法学真正宿命的过错之二，在于由此建立起来的证据理论。认
为这一理论是专为摧毁法律而发明的也未曾不可。为了从债权人那里夺回权利，世
界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更
为有效的手段。任何数学家也不会建立比我国法学所适用的更加严密的证据方法。
其愚蠢程度上在损害赔偿诉讼和利害关系之诉上已登峰造极。在此用一下罗马法学
家的成语，“以法的形式损害法本身”。关于这可怕的蠢行和法国法院的聪明之举
之间的有益对照，最近的一些著作不遗余力地加以阐述，在此完全没有必要画蛇添
足，即使如此，我不能不说下面的话：这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。
总结以上所述的全部内容，这最后的一句，把它称为我国近代法学和实务的标
语口号也无妨害。说我国近代法学和实务在查士丁尼所选择并勇敢前行的路线上，
对此深信不疑的不是债权人，而是债务人。即万不得已，与其残酷地对待一个债务
人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。
不知者把这种局部的无法状态归咎于我们民法学者与诉讼法学者的错误理论，
他几乎不相信还存在着更大力量。而这种错误的理论又被历来的刑法学者的过错所
超越，因为这过错是对法理念的暗杀，堪称学问侵害法感情的罪恶之中尤为令人生
畏者。我所说的是正当防卫和权利人的根本权利屈辱地萎缩，而这根本权利正如西
塞罗（CICERO）所言是与生俱来的自然法则。罗马法学者是朴素的，所以相信世界
上的任何法都不得拒绝这一法则。（“所有的法和所有的法律允许用一种力回击另
一种力”Vim virepellere omnes leges omniaquejura permittunt)。在以前的数
世纪中即使在本世纪如果他们活着的话会相信其反面吗？学者们的确在原理上承认
这一权利，但民法学者和诉讼法学者把对债务人报有的同感同样给予了犯罪人，由
此在许多情况下利用犯罪人受保护而被害人不受保护的方式试图限制缩小其权利的
行使。在鼓吹这一学说的文献之中，人格感情的颓废、弱不经风，单纯健全的法感
情的完全退化和钝化，这一深渊张开大口——迷途于道德上被阉割的人们的社会，
身临危险和名誉损毁时人们应退却逃避——因此对不法的让步却成了法的义务——
并且有识者之间意见分歧的是，军人、贵族和身贵位尊者是否也必须逃遁呢？——
遵守这一命令二次退却，但第三次将被对方追杀、交战，最终败北的可怜士兵，作
为“对他本人是有益的教训，而对第三人是杀一做百的实例”，被处死刑。
有人主张对于身分崇高血统尊贵者与军人应该允许为维护自己的名誉而使用合
法的正当防卫。但对别人则限制使用，名誉毁损仅在语言上的情形下不得置对方于
死地。对他人甚至国家官吏也不能承认这种权利。因此，民事司法官吏引以为满足
的仅是作“单纯的法律工作者”，“尽管具有作为官吏的一切请求权，但必须服从
国法（LANDRECHT）的内容，此外不得再有任何要求”。最惨的是商人，“商人即
使是极富有的人也毫无例外，商人的名誉就是他的信用。他们只有拥有金钱才拥有
名誉。他们即使被人斥骂，或属于极其低下阶级的人，被人掌嘴巴，殴鼻子，也无
失去名誉、名声之虞，只能适当容忍之”。不仅如此，这个不幸的人若是寻常百姓
或犹太人的话，违反这一规定时，被认为是违反自力救济的禁止，被处于通常的刑
法。而另一方的其他人则不过被“尽量宽大地”处置了事。
更为可贵的是，排除以主张所有权为目的的正当防卫的作法，在某些人的头脑
中所有权与名誉一样是可以补偿的财产。前者以所有物返还请求权（rei
vindicatio），后者以侵害诉权（actioinjuriarum）来保障。但强盗拿了东西无
影无踪逃之夭夭，不知他为何许人，也无法知道他现在何处，那么如何处置才好呢
？聊以慰藉的回答是所有权人在法律上（dejure）依然可以提起所有物返还请求权
之诉，“在个别场合即使诉讼达不到目的，那不过是与财产的性质完全无关的偶然
事实的结果”。如果是这样的话，有人将全部财产变为有价证券携带而行，即使无
抵抗地被迫全部放弃财产，也只能泰然处之，因为他依然保留着所有权和所有物返
还请求权，强盗除事实上占有外，一无所获。这使我联想到认定小偷没有使用我物
的打算来安慰自己的盗窃被害人。只有当别人认为的确极为重要的价值出了问题时
，才不得已而允许使用暴力。但被攻击的人想要回击时，即使在极度冲动之下仍有
义务就用多大力量回击为必要进行颇为严密的思度一一平均地来看，可以事先精密
了解头盖骨的强度，充分进行有关正确打法的练习，在能够以更轻的打法不加伤害
地回击的情况下，被攻击者不必要地殴打攻击者的头盖骨，结果被攻击者要负责任
，例如奥德赛决定与伊洛斯决斗的场面，《奥德赛》第十八首九十行：勇敢的受难
人奥德修斯在心中思忖：用尽全力回击，不惜从此奔向天堂，还是，轻轻回击，直
到打倒对方，最终，这个犹豫不决的人认定后者为上。
对此，比如金表或装有几百古尔登金币的钱包这样价值比较少的场合，被害人
丝毫都不得损害对方的身体，理由是与身体、生命及健全的四肢相比一两块手表又
何足道哉。手表是可以赔偿的，而另一方则是完全不能赔偿的财产，这一点千真万
确！——但这一简单的事实在此却被忽视了，即第一手表是被攻击的人，四肢是强
盗的。但四肢对强盗而言是不可替换的，对被攻击者而言，不具有任何价值。第二
，关于手表的不容争辩的可补偿性，有谁来补偿呢？是下裁决的法官吗？疑问就在
此。
然而貌似学问而实际上迂腐与不合理已令人生厌，在个别权利上，即使他们的
对象不过是一块手表，现象上是具备完整权利和完整人格的人本身遭攻击、遭侵害
，让这一健全法感的单纯思想去承认自己权利如何被学问抛弃，软弱无能地逃避不
法被上升为法义务的高度，这一切是多么令人屈辱啊！这种见解不舍昼夜，堂而皇
之，通行与学问大道上的时代，胆小怕事的精神和对不法的麻木忍受决定了国民的
命运又何足为怪呢？饱经时代沧桑的我们是幸运的——这种见解在今日已经完全不
可能了。这种见解只能掌生于政治与法都同样堕落的国民生活的泥沼。
通过刚才展开的胆小怕事的理论，即鼓吹有义务割舍被威胁的权利的理论，我
展示了学问上的极端对立，我所支持的观点是把为权利而斗争提高为义务。新近哲
学家海尔波特关于法的终极根据的见解的水平虽不能说较健全法感情这一高度相差
悬殊，但的确处于较低的位置，他认为法的根据（没有别的表述方法）是某种审美
动机，即应该到争执的不快中去找寻。在此没有必要说明不支持这一见解的理由，
对此幸运的是，我可以把某个友人的叙述作为佐证，假如站在审美的观点上评价法
是正确的，法的审美上之美与其说在于法排除斗争这一面，毋宁说在于它包含斗争
这一面。斗争的伦理正当性暂置题外，认为斗争本身从审美上看不为美的人也许将
抹杀一切文学和艺术，从荷马的《伊利亚特》和希腊雕刻直到现在。因为对文学和
艺术而言，几乎没有在实际中显示出比采取各种形式的斗争更具魁力的素材。面对
造型艺术和文艺双方一道赞赏的人类力量的高度紧张（斗争），想要找出引起非审
美上满足的感情、审美的不快感情的人是白费力气。对艺术和文学而言，最高且最
富效果的问题常常是人所形成的理念拥护，法、祖国、信仰、真理的理念拥护，而
这拥护常常就是斗争。
那么，必须说明什么合于法本质，什么是悻于法本质的，不是美学而是伦理学
，伦理学非但不否认为权利而斗争，在本书我所展开的诸条件存在之处表明，无论
是个人还是国民，为权利而斗争是他们的义务。海尔波特企图从法概念中割离出斗
争这一要素，恰恰是这概念独特的永远蕴含其中的要素——斗争是法永远的天职。
正象无劳动则无所有，无斗争便无法。“必须用你头上汗水结晶换取你的面包”，
与此命题同样富于真理性的还有另一命题，即“你必须到斗争中去寻找你的权利”
，权利从它放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身，下面这位诗人的箴言对法也恰如
其分。
这无疑是智慧的最后结论：
人必须每天不停地开拓生活与自由，
然后，才配有生活与自由的享受。
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这个世界唯一让我担心的是你不肯嫁给我
我会伤心一辈子
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