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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标题: 法治的局限
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sun Apr 15 10:55:31 2001), 转信

　　中国法学界，特别是法理学界，对于罗伯托·昂格尔的名字并不
陌生。这位巴西人能够在二十八岁时当上了哈佛大学法学院的著名教
授，不仅仅是由于他渊博的学识。他对西方，特别是美国法治模式深
刻的批判精神，更为人瞩目。这位批判法学的代表人物，把美国的法
治称为不同政治势力的“角斗场”，与我们所理解的“法律是阶级斗
争的工具”十分相似。他就像一位技艺高超的外科医生，用犀利的工
具把西方特别是美国法治的层层顶纱剥掉，将其实质和病灶展现出来。
哈佛大学法学院是美国法学教育的重镇，它每年都向美国的立法、司
法和政府行政部门输送大量的“新鲜血液”。有这样一位“解构大师”
为将要成为美国法治大厦的栋梁之材的哈佛毕业生洗脑，真不是我们
中国人的思维能够理解的。

　　《现代社会中的法律》是他诸多著作中的一本。我对此书情有独
钟。一个原因是，我喜欢他对西方法治形成的表述方式，在他的笔下。
法治是被作为社会组织的一种模式来研究的。昂格尔认为，法治的形
成不是主观塑造的结果，而是历史和文化演进的结果，它不仅同一个
社会中人们所熟悉的社会规范方式有关，也同民族的思维习惯有关。
我也喜欢他在论述西方法治形成过程时与中国历史的比较。我认为，
他陈述中国历史和文化的时候，更多地把它作为一种与西方平等的文
明，一种生活方式，一种社会组织模式。而不是像有些西方学者那样，
把它为“它者”和批判的对象，以此衬托出西方文明的优越。尽管我
知道西方的法治不是有目的地“建设”的，也想像不出当时的政治权
威如何能够在法治形成和发展的过程中以中国社会的组织方式作为参
照物，但是我相信，人类文明是在互相学习中不断完美的。正如我们
现在不但要学习、借鉴，而且要移植其他国家的法律，也要警惕和避
免其他国家的历史教训一样。

　　依昂格尔的看法，导致中国建立统一帝国的各种因素与导致西方
建立民族国家的那些因素多有相同；但是中国未能形成一个法治国家，
而是一个典型的“非法治”国家。这不是因为中国没有法律。恰恰相
反，中国是最早制定成文法的国家。中国古代的法律具有这样一些特
点，首先是法律的意志性完全排斥了社会规范内在的共识和凝聚力。
统治者用法律创造社会秩序，同时也破坏社会自身的活力的和谐。其
次，法律完全成为“公共”性质的，即由政府制定。社会的规范体系
成为等级制的结构。第三，法律完全由政府垄断，其他任何独立于政
府之外的社会团体均无权以其他的规则与其分庭抗礼。最后，中国古
代的法律没有自治性。政策和法律之间从来就没有明确的区分，行政
和司法也是如此。执行法律机关和维持秩序、实施政策的机关往往是
一回事。所以，他认为，因为奠定西方法治国家基石的那些因素在中
国古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作为一种“新型的规范
秩序”在西方形成了，而中国却沿着另外的一条道路走了下去。

　　昂格尔没有评论中国和西方社会组织形式和规范秩序的优劣。他
可能不知道因为中国走了另外的道路而被现代历史所排斥的痛苦经历
和中国人为了实现法治国家而付出的艰辛。自近代以来，中国的仁人
志士，苦于中国的落后和挨打，四处寻找救国良方。他们得出的结论
是：中国之所以落后；是因为中国没有建立现代的政治和法律制度，
没有“法治”，不能为社会的变革和进步提供制度他的条件，所以，
经济不兴，政治腐败，百姓疾苦没有申诉之门，故社会矛盾常常激化，
战乱频繁。而每一次政权的更迭，都产生出新的专制。所以，从清末
的“变法维新”到孙中山先生的“五权宪法”，到“五四运动”提倡
的“民主和科学”，对中华民族负有责任心的先辈们始终把建设一个
法治国家作为追求的目标。在以“救亡图存”的背景下，中国人是把
“法治”当作救命良方来追求的。“法治”被当作西方文明的组成部
分，法律学者和改革家们经常把西方的法治和中国传统的人治相比较，
把西方的文明和富裕与法治联系起来，“而把中国的落后和贫穷与人
治联系起来，愈发使中国人自惭形秽。共产党领导的中国革命胜利以
后，中国人对西方列强的仇恨中也包含着对于它们的法治的怨恨，因
为大多数中国人是通过西方在中国的“治外法权”感受西方列强的法
治的。所以，在相当长的时间里，“法治”与“资本主义制度”等同，
即使是为了与西方的制度相区别，中国也不能接受“法治”的理论和
主张。

　　改革开放以来，中国人的思维方式发生了很大的变化。既然市场
经济，多种所有制形式都是实现社会主义制度的手段，法治也是实现
既定社会目标的手段。现在从国家的领导人到普通公民都有一个这样
的共识，既对于正在全力进行市场经济改革的中国，对于需要尽快实
现现代化的中国，对于不能再自立于世界主流之外，奉行“封锁吧，
封锁十年八年，中国的一切问题都解决了”的信条，而必需参与经济
全球化的中国，对于经过了建国以来历次政治运动，特别是“文化大
革命”浩劫的中国，对于饱受“人治”之苦，对政治、经济和社会的
无序状况有切肤之痛，并且清楚地认识到任何个人的、行政的权威都
不再具有一呼百应的能力和效果的中国，选择法治，就是选择光明，
选择进步，选择有序发展。

　　中国人欢迎法治，是因为同人治相比，法律更能够满足中国社会
解决眼前所面临的问题的需要。市场经济是法治经济，社会主义制度
需要保障人民民主，现代法治中某些价值含量，如民主、公平；保护
人权，特别是社会中的弱者和处于不利地位的人的人权等等，是中国
迫切需要解决的问题。“依法治国”作为中国的治国方略，已经由党
和政府以纲领形式确定下来。在中国漫长的人治文化的背景中，这无
疑是一个具有伟大历史意义的转折。我们的人民和社会热烈欢迎这个
转折，它给我们的社会带来了一些新的气象已经有目共睹。

　　但是，作为一种治国方法，法治本身只是一个相对的“善”。它
具有自身的局限性。一些被法治文化所哺育和滋养的西方法学家，对
法治，的种种弊端的激烈批判完全可以同我们对人治的切肤之痛相比。
昂格尔就指出，法治是对社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械
规则的附属，用冷冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和
谐，它忽略社会的丰富多采和个体的不同，把所有的一切都整齐划一，
而且，更为危险的是，它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政
策目标的工具。在举国上下都在为建设一个法治国家而欢欣鼓舞的时
候，记住昂格尔的提醒，具有重要意义。依法治国方略在我国的确立，
是我国政治的重大进步，但是我们是否应该思考这样的问题，即我们
要建设的，是怎样的一个法治国家？我们能否吸取西方法治模式的教
训，在建设法治的同时保留我们民族文化中在社会规范建构和社会矛
盾处理方式方面的精华？当作为中国法律制度特征的调解制度、仲裁
制度逐渐弱化的时候，当受案率使法院不堪重负的时候，当诉讼成本
消耗掉大批的社会财富，并且滋生出司法腐政的时候，我们是否应该
思考下一步应该怎样走？制定外在的规则来改造社会，忽赂社会本身
形成的自我解决矛盾和冲突的方式和规则，是现代法治的一个弊端。
我们必需对此保持足够的警醒。当前，各省讲“依法治省”，各市谈
“依法治市”，接下来的是“依法治村”，”依法治校”，等等。它
们的含义是依据制定的规则治理某个地城或者行业的意思。而像“依
法治水”、“依法治火”、“依法治生”等口号的含义，思维必需要
几次跳跃才能领会。实际上，所有的这些都可以概括为“依法治民”。
不同等级的权力机构和官员要求被管理者接受某种规则。

　　“用法律创造社会秩序”是我们从历史上的法家老祖宗那里继承
下来的衣钵。在这样的观念指导下，自认为是现代法治构建者的人们，
期望用法律来改造和建设一个精英们所认为的理想的社会。一个突出
的例子是，据说正在起草中的《婚姻家庭法》就拟创造“配偶权”的
法律概念，规定夫妻双方有互相忠诚的义务，一方对另一方不忠，被
侵害的一方可以根据“配偶权”所赋予的权利要求法律保护，或者说
要求法律对对方进行制裁。理由是通过这样的规定来防止轻率离婚，
以减少由离婚而产生的社会问题，维护婚姻家庭的法律秩序。这样的
建议，最好不要成为法律。因为它忽略了一个最基本的常识，即有些
领域是不能靠法律治理的，感情就是这样的领域。“配偶权”可能增
加离婚的难度、但是它能够解决夫妻双方的情感问题吗？用“配偶权”
维持没有感情的婚姻，是否具有道德合理性？社会是一个有机体，人
类社会一直在建立法律秩序和延续人类自身生活秩序之间矛盾着。中
华民族在法治还是人治的问题上已经困扰了很久，现在，在我们建构
法治大厦的时候，让我们不要从一个极端走到另一个极端

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