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发信人: Antonio (Anton), 信区: CL
标 题: 论辩诉交易（原创）
发信站: 荔园晨风BBS站 (Thu May 13 11:57:03 2004), 站内信件
论辩诉交易
陈铭 法学院 2002031123
〖内容摘要〗：从中国第一起辩诉交易案发生以来，许多学者纷纷论述辩诉交易，
在这里笔者简要的谈一下关于辩诉交易的历史、我国实行辩诉交易制度的必要性、
着重讨论辩诉交易的法理基础以及其弊端与克服。
〖关键词〗：辩诉交易、可行性、人格扩张
一，辩诉交易的定义
什么是辩诉交易？辩诉交易，又译作答辩交易，是主要为美国法所适用的一项刑事
司法制度，根据美国较为权威的《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑
事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的
某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之
间经过协商达成的协议。”
中国政法大学诉讼法研究中心博士张建伟基解释道：“辩诉交易实际上是控诉方与
辩护方进行谈判，被告人通过认罪来换取控诉方在指控罪名方面降低其指控等级，
或者在量刑方面建议处以轻刑，从而使法院在定罪量刑方面给予宽容。双方达成的
协议，最后由法官确认才是合法有效的。”
二，辩诉交易的产生与发展
辩诉交易产生于19世纪的美国，刚刚开始在美国并不是被广泛应用的，而且还是没
有经过法律所允许的，直到上个世纪70年代，才被联邦最高法院认可从而获得了其
期盼已久的合法性。现在的美国，辩诉交易已经占据刑事诉讼体系中的主要地位。
美国的90%的案件是通过辩诉交易来解决的。由于辩诉交易具有结案快、效率高，
有利于解决案件严重积压的问题以及能够减轻刑事司法系统的巨大压力等优点，并
使得控方在证据不甚充分的情况下也可获得的被告人的定罪，所以一经问世即获得
了蓬勃的生命力，以纽约市为例，据统计1990年犯罪而被逮捕的有118000人次，其
中64000人在侦查阶段为作交易处理了，占54.24%；有54000人按重罪起诉到法院，
占45.76%，不足一半。在起诉法院的54000人中，45000人是按辩诉交易解决的，占
83.33%；5000人因证据不足而撤销案件，占9.26%；仅4000人按正式程序开庭审判
，占全部案件的7.41%。
由此可见，辩诉交易是一种非常迅捷高效的刑事诉讼的方式，但是在美国辩诉交易
却被法律界所强烈的抨击。这些抨击的主要观点包括：辩诉交易有可能使无罪的犯
罪嫌疑人因为想避免严厉的刑事惩罚而认罪；有检察官、律师等不考虑国家、社会
、受害人的利益，等等。当然，辩诉交易的捍卫者们也不甘示弱，严肃反驳了反对
者们的声音。
不过这些学术界的抨击没有影响辩诉交易在美国的盛行，而且还在其他的西方国家
（比如：英国、加拿大、澳大利亚等等）也开始流行开来，不过辩诉交易的发达程
度却远远没有美国那么高。毕竟美国经历过将近100年的时间才比较完善的建立起
来辩诉交易的制度，所以说，一项制度的创立需要时间的检验磨练，这是绝对没有
错的。
三，关于辩诉交易的几种学术观点
案例之提出：２００２年４月１１日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理一起
故意伤害案。根据牡丹江铁路运输检察院的指控，２０００年１２月１８日晚，被
告人孟广虎在黑龙江省绥芬河火车站北场内，因车辆争道与吊车司机王玉杰发生争
执。随后，孟广虎和王玉杰等数人争吵。因感到势单力薄，孟打电话叫来了６个人
，与王玉杰等人发生互殴，最后致被害人王玉杰脾脏破裂、小腿骨骨折，经法医鉴
定为重伤。在这起共同犯罪的案件中，公诉机关则认为，由于本案系多人参与混战
的特殊背景，即使抓获所有犯罪嫌疑人，证据收集也将困难重重，于是公诉方向法
院提出尝试以辩诉交易的方式解决此案。后法院判决以故意伤害罪判处被告人孟广
虎有期徒刑三年缓刑三年。至此，国内第一例试用“辩诉交易”方式审理的刑事案
件宣告结束，整个开庭时间仅用了２５分钟。
这起案件引起了许多学者的关注，并展开了激烈的争论。出现了肯定说、否定说、
缓行说三种学术观点。肯定说认为辩诉交易是一种非常先进的刑事诉讼制度，有利
于提高司法效率、节省司法资源、更加能够体现公正，所以应该及时采取辩诉交易
制度；否定说认为，辩诉交易否定了我国“罪刑法定”的刑法基本原则，有悖于刑
法的基本理念，同时也不利于保护受害人，而且还破坏司法公正。缓行说认为，现
在我国法律制度还不健全，尤其是刑事诉讼制度的不健全，辩诉交易是可以引进的
，但是需要时间，一步一步走。
四，辩诉交易的必要性
为什么这么多的学者提倡将辩诉交易引进中国，原因肯定不全是这些学者崇洋媚外
，而是因为中国的司法环境需要辩诉交易这样一种制度，为中国的司法注入新鲜的
血液。
从每年的两院工作报告中可以看出，我国法院和检察院正面临着史无前例的案件的
激增时期。以检察机关的统计为例，最高人民检察院2001全年共批准逮捕各类刑事
犯罪嫌疑人841，845人，提起公诉845，306人，比上一年分别上升了17.6％和19.
2％。
由此可以看出，我国的刑事诉讼的任务是越来越重，这样也给我国的检察机关，尤
其是法院造成了巨大的压力。尤其是一般的刑事案件，90%都是结案与第一审法院
，也就是基层人民法院，但是我国的基层人民法院的人数确实非常稀少，这样巨大
的审判案件的任务给与基层人民法院以压力，非常有可能造成司法不公的情况。虽
然，96年我国新颁布的《刑事诉讼法》增加了简易程序，简化了一些情节轻微的刑
事案件的诉讼程序，减少了检察机关的任务量，同时减轻了法院的工作量。简易程
序的确是一项好的制度，起码出发点是非常好的，但是简易程序的功能没有发挥出
来，或者说简易程序还是有很大的缺陷，比如说简易程序使用的案件一般来说都是
非常微小的刑事案件，而且简易程序也仍然是程序有些繁琐（相对于辩诉交易来说
）。简易程序在逐渐加重的司法形势中来看，他的历史作用也就显得越来越小，于
是，我们所需要的是更先进的制度。
五，辩诉交易的法理思考
一，我们从个人权利的角度与国家权力的角度来看待这个问题。刑事诉讼自古以来
都是由国家操守，在人们的观念中，这也是国家天经地义的权利。国家垄断着刑事
诉讼，这是一个不争的事实，但是垄断毕竟存在着纰漏，存在着瑕疵与落后，这种
被垄断，很明显的是国家专制的体现，但是专制就必定会牺牲民主，而且在这里的
民主不是一般的民主，而是关乎倒个人生死存亡的民主。是否能够给与个人以参加
刑事诉讼的权利呢？为什么笔者会这样说，是因为，虽然我国的刑事诉讼制度规定
了当事人这般那般的权利，但是这些权利毕竟只是停留在厚厚的法条上面，没有在
实践中被得以贯彻。能否给与当事人以权利让他自己掌握自己的生死自由呢？当然
这需要在法律的范围呢，需要在司法机关的密切注视下。
在传统的刑事诉讼观念中，一般不承认当事人有处分权，这与民事诉讼不一样，民
事诉讼与刑事诉讼当事人最大的不同就是前者当事人拥有处分权，而后者没有。随
着社会经济的不断发展，法制文化、法制理念也相应的不断发展，法治的水平也随
之提高，我们是不是可以来一个“危险”的跳跃，而突破传统腐朽的刑事诉讼的观
念，能否建立一种全新的适应社会发展的理念。社会每一次的跃进，都会有牺牲，
为什么我们不能勇敢的面对、挑战呢？
有学者有这样一段精辟的论述：“刑事诉讼的国家垄断，与社会政治的专制密切相
关，越是专制，也就越垄断。当民主进步的时候，与公民切身利益相关的法律生活
，以不同的方式引入社会自治和社会干预，更多的允许和支持当事人主张。辩诉交
易对国家垄断的反动，体现出法治过程中对当事人和司法官两个方面的人格重新定
位，当事人不再单纯的作为受法对象，而是他们以各自权利的维护为出发点参与法
治，司法官也不再是单纯的国家工具，他们各自按照对正义的理解和对具体案情的
社会需求，灵活的处置犯罪，标志着法治空间拓展的新指向。”“辩诉交易和支配
辩诉交易的司法官自由裁量，形式上是对刑事诉讼国家垄断的突破，实质上是把正
义从国家中解放出来，交由社会鉴别和认定，交由当事人在权利得失中考量，在‘
交易’的名号下，隐含着法律制度和国家制度变革得深刻意义……”。
辩诉交易是不是真正能够带给我们司法的新鲜血液，我们不知道；但是他却可以给
与个人以空间在国家意志极度膨胀的先进扩张自己的意志。民事法律经常能够借鉴
、移植形式法律的各种有利的制度、原理，但是刑事法律为什么不能够做到如此大
度呢？为什么不能学会去接受呢？有人也许要说到，这是因为刑事法律牵涉到的是
国家社会的利益，在背后支撑的是国家的公权利，但是我们应该知道，个人是组成
这个国家这个社会的基石。
前不久的十六大修宪，最重要的将人权的概念写进了宪法，笔者并不奢求中国奉行
“人权高于主权”的价值观，但是笔者希望这将是个人意志在国家允许的范围内扩
张的最根本的法律基础，也希望能在刑事诉讼中也有所体现。
二，关于辩诉交易与司法公正。我们这里也可以把它们说成是效率与公正。有人说
，两者从根本上就是一对相伴而生的矛盾。辩诉交易代表着高效迅捷的司法运作审
判制度，“有得必有失”，在获得高效的同时，我们肯定会失去一些东西，这是万
古不变的真理，怎么样处理好两者之间的矛盾，怎么样使得获得的最多，失去的最
少，笔者将在后面的论述中涉及到。
辩诉交易与司法公正，还可以从另外一个层面来考虑。什么是“公正”？“公正”
只不过是社会、大众的评价或者说是善恶的一种思想观念。有学者认为“公正”是
在具体的权利义务调整中实现的，换句话说，谁能够更好得调整权力义务，那么谁
就更加公正。
我们顺着这个观点来思考。刑事犯罪本身就是对于社会的利益、当事人的利益的“
调整”，进入司法审判之后，演变成了司法机关（其实是国家）对于犯罪嫌疑人的
审判，这种审判通过不同的方式、不同的结果来对犯罪嫌疑人权利义务的调整。我
们可以无限制的加重其义务，这种义务直至死刑；我们也可以赋予其一定的权利，
这种权利包括不同种类的诉讼权利、实体权力，但是这种权力是非常有限的。但是
笔者认为，辩诉交易这种制度，从一定程度上赋予了犯罪嫌疑人诉讼权利的一定程
度的扩张，使得犯罪嫌疑人，能够按照自己的意志掌握自己的命运（前提仍然是在
法律的范围内）。于是，这样看来，难道不更能体现“公正”吗？这种通过协商调
整权利义务的做法，难道不比通过“国家专制”来的更加“公正”吗？
从上面两个方面的论述中是否可以看出，国家本位和个人本位的优劣呢？是否应该
从观念上改变一下对待辩诉交易的看法呢？我们知道，中国数千年的传统文化所酿
造的特定的司法理念不可能在近期得到根本的改变，美国的辩诉交易制度不也是经
历了将近100年的时间才真正的登上刑事诉讼的历史舞台吗？
六，辩诉交易的弊端以及克服手段
1， 与司法公正的矛盾（效率和公正）
有学者认为这种光讲究司法效率的制度，完全是不忽略了司法公正。笔者在这里认
为，效率和公正本身就是一对天然的矛盾，当我们讲求效率的时候，公正必然受到
考验；当我们讲求公正的时候，效率又受到严重的影响。比如说，在某个刑事案件
中，我们花了3年的时间共安机关调查取证，花了3年的时间起诉审判，再花了三年
的时间判决，这个时候，犯罪嫌疑人已经在看守所里面呆了将近十年了，当然这个
时候，我们给以一个非常公正的判决给他，法院宣布他所有罪名不成立，无罪释放
，这又有何意义呢？当然这种情况是非常少数的，毕竟这是严重违反程序法的，不
过我们的体制就从根本上决定了这种违反程序的、严重侵犯人权的行为是完全有可
能的。
英美法谚有云：“迟到的正义不是正义。”当我们认真审视自己的时候，是否会发
现，这句法谚好像是专门对我们国家的司法机关说的呢？
所以说，在效率与公正的问题上，我们应该用另一个思维去考虑，不是纠缠在效率
影响公正，而是怎么样避免这种情况的发生，而是更好的处理该矛盾，使得我们获
益最多，损益最小。
2， 诉交易本身的弊端。
中国人民大学法学教授何家弘认为，由于检察官有着广泛的不受约束的起诉裁量权
，而法官处于消极中立地位，很少采取措施来保障有罪答辩的“自愿”和“理智”
，也很少审查答辩是如何取得的以及答辩的实质是什么。这样，检察官为促使被告
人作出有罪答辩，就有可能在交易过程中有意提出一项或几项与事实不符乃至加重
了的控罪，而为了达成交易又随后撤销一些指控或减轻控诉罪行的严重程度。而被
告人要么合作接受交易，作出有罪答辩，放弃其所应得的获得法庭正式审判和无罪
宣告的权利，要么就要冒在审判中被判处较重刑罚的危险。这与“程序正当”的理
念不相符合。与之相关联的一点，就是作出有罪答辩的被告人和无罪答辩的被告人
往往受到不同的刑罚处罚，尤其在共同犯罪中比较明显，有的共犯被释放，有的被
判处终身监禁，这与罪刑一致的原则是相违背的。这是“辩诉交易”的固有弊端，
也是法学专家广为诟病的地方
关于前面的第一点，我认为应该从检察官的起诉裁量权开始着手完善辨诉交易制度
，这主要的问题就是出在检察官身上，与这个相关的一点就是怎么样保证检察官的
廉洁公正问题，“高薪养廉”的政策在中国还没有实行，我们寄希望于“高薪养廉
”的同时，是不是更加应该注意培养优秀的检察官，提高检察官的素质，逐步提高
检察官的资格认证的门槛等等，这些都能在刑事诉讼中检察官发挥更佳的作用。
回到检察官的起诉裁量权，这是国家赋予检察官最神圣的权利，检察官代表的是国
家，在提高检察官职业素质的时候，应该成立相应的机构对检察官的起诉裁量权予
以限制。即使我们没有采用辨诉交易制度的情况下，笔者仍然认为，应该给与检察
官的起诉裁量权相当的限制，这里确实需要一个机关来制约检察机关，这些就是后
话了。
关于第二点弊端，笔者认为可以建立一种新的制度，其理论依据是给于犯罪嫌疑人
罪人道最人性的判决，从而使得共犯中的没有答辩的，无期徒刑的获得其答辩了的
、无罪释放的共犯。当然需要两犯罪嫌疑人的情节相似，需要有严格的审查。
第三点，辨诉交易与罪刑法定相违背，报这种观点抨击辨诉交易的人大有人在，笔
者认为，传统的罪行法定原则的确神圣不可侵犯，但是我们仔细想一想，“缓刑制
度”、“假释制度”、“自首制度”等等这么多的制度，难道不也是一定程度上违
背了罪刑法定原则么？前面笔者也论述过，一种新的制度的建立，是必须要牺牲一
部分利益的，而这就是一个价值判断的问题了。从程序上和实体上，我们是无法继
续探究下去的。
3， 我国本身的现状，司法队伍的劣势
我国的司法现状的确让人觉得心寒，司法队伍也是鱼龙混杂，妓女都能做法官的，
谈何司法队伍的精锐化呢？前面已经论述到检察官的廉洁问题，他们非常有可能跟
一些败类律师同流合污，放纵犯罪嫌疑人。而辨诉交易就从某种程度上来说，更好
的提供了滋生腐败的温床，检察官利用他的起诉裁量权，律师们利用白花花的钱，
这种交易看上去是自然的很，容易的很。所以，笔者前面所论述的限制检察官的起
诉裁量权和制约检察机关本身都是势在必行的。
在这个问题中，笔者还想谈及一下司法考试的改革的问题。有传闻司法考试要实行
“一年两考”制度，难度明显增加，这对于我们学法律的人来说，绝对是一个好消
息，因为只有这样更加深刻的选拔才能挑选出真正的法律人才。司法考试是精英考
试，只有经过这种选拔的人任检察官才有可能避免上面的弊端出现。同时，不仅要
增加职业选拔的难度，还必须加强法律人才道德上的要求与教育，在各个高校法学
院中实行。
4，不利于保护被害人。
辨诉交易对于保护受害者的利益，的确是不够的，比如说一个犯罪嫌疑人致某人轻
伤，由于证据的难以搜集，公诉机关有可能会与犯罪嫌疑人交易，这时候结果往往
是犯罪嫌疑人，得到了非常轻微的惩罚。那么受害人的亲属这时候心里又是怎么想
的呢？这是否会激化社会矛盾呢？是否会导致私利救济、私刑的蔓延呢？笔者认为
，这种情况，应该给与受害人或者是受害人的家属适当的辨诉交易的参与权，使得
他们有权利交易的过程、结果，并且给与他们适当提出异议的权利，不过这种权利
是没有约束力的，如果有约束力的话，那么就不利于司法工作了。
并且给与受害人和受害人的家属一定的法律帮助，帮助他们认识该案件的利弊、认
识辨诉交易的必要性，使得他们能够从情感上接受该事实。这也是司法机关的工作
人员分内的工作。
5， 国家和社会的利益
怎么样保护国家和社会的利益，其实前面的四点中也零零散散的论及到了，这里再
谈一下辨诉交易制度的建立对国家和社会的利益的保护。
笔者认为，这里最好的办法，就是媒体的介入，媒体是公众、社会最有力的监督司
法的武器，通过媒体来监督司法活动，通过媒体来保证辨诉交易的顺利公正的实施
，是再恰当不过了。不过这里应该考虑到的问题就是，“媒体监督和司法独立”，
这也是老生常谈的话题了，怎么样在两者之间寻求一个平衡点呢？这还是有待专家
学者论证的，也是待社会、经济、司法发展才能逐渐成熟的。
七，结语
笔者在这里着重论述的是在我国实行辨诉交易制度的必要性、可行性，以及关于辨
诉交易的法理上的思考，笔者不能尽其所能涉及到辨诉交易的各个方面，只是就这
几个方面着重论述了一番。当然，笔者也认为，这几个方面也是辨诉交易制度在中
国实行的首要学理研究问题，也是任何一项新制度实行所要考虑的首要问题，尤其
是笔者在该文章中的第五部分“辨诉交易的法理思考”，只有我们解决了理论中的
种种问题之后，才能更好的实践，这也是笔者的一直以来所相信的真理。
笔者其实是支持“缓行说”的观点的，笔者文章中并没有体现我支持缓行说，而体
现出来的是笔者一味的支持辨诉交易在中国的移植，但是，这并不代表不是缓行。
笔者认为，现在中国的司法环境还并不适合实施辨诉交易制度，这与我国的国情、
司法环境以及公民的法律素养有密切的关系，这也都是我们将来要考虑到的问题，
不过，笔者仍然希望，在不久的将来，辨诉交易制度能真正的出现在华夏大地上，
笔者也相信，中华民族的智慧绝对能让这种优越的制度完整纯正的被移植、得以实
施，能够为中国的司法建设、为中国的法治建设雪中送炭，锦上添花。
八，笔者话
我其实在大一的时候就曾经思考过辨诉交易这个问题，因为那时候法学素养、法律
知识的极度贫乏，使得我对这个问题一知半解。到了大二的时候也与几个大四的师
兄探讨过这个问题，也没有实质性的突破，于是百般无奈之下，在刑法泰斗高明暄
教授来深大国际会议厅讲演之际，斗胆提出该问题“请问高教授怎么样看待辨诉交
易制度？”，得到的回答是“对不起，我不是搞刑诉的。”其实，我还想问个问题
的，就是“高教授，请问你怎么看待，中国刑法学界对于刑诉知识的脱节问题”。
更加令我苦闷的是在证据法大师何家弘教授来深大演讲提问之际，我没有获得提问
的机会，这也一直成为我心中的一个结。
不过，这次感谢老师彭老师布置了《论辨诉交易》这个刑诉期中论文的题目，使得
我真正拿出勇气拿出时间思考辨诉交易这个问题（如果不布置的话，懒惰的我不会
如此的去思考该问题） 。
同时，通过这次论文，再一次领悟到法律的博大精深，领悟到法律中各个部门法的
复杂与精致，我也希望通过这次论文，更好的学习刑事诉讼法，更好的学习法律。
最后引用屈原的一句话结尾，“路漫漫兮其修远兮，吾将上下而求索。”
完稿于
04.4.12 凌晨
--
志存高远，脚踏实地。
※ 来源:·荔园晨风BBS站 bbs.szu.edu.cn·[FROM: 61.144.235.39]
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