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发信人: fudo (拨浪听涛，抚琴吹箫), 信区: CL
标 题: Re: [北大未名]如何发现中国人的法律？ZZ
发信站: 荔园晨风BBS站 (Fri Jul 2 18:46:15 2004), 站内信件
原来废除的伪法统也有很多闪光点。
可惜现在的法律届都是运用法律技术的工程师了，多的是浮躁和急功近利，少了很多
严谨的立法、治学态度。尤其是立法，完全不严谨。
像在立法中做社会调查好像闻所未闻。
【 在 fudo (拨浪听涛，抚琴吹箫) 的大作中提到: 】
: from 世纪中国
: 如何发现中国人的法律？——民国初年一次成功的普通法试验
: 超越本土资源论与移植论
：……
: 强调本土资源的众多学者已经指出了以大规模仿制立法为特征的法律移植，具
: 有严重的弊端。比如，法律中充满了一些好无用处的法条，因为，照搬自西方的这
: 些条文在现实中根本找不到对应的活动；另一方面，大量社会自发形成的关系，却
: 未进入立法者的视野，因为不能被承认为法律关系，也就不能得到强制执法力量的
: 支撑，甚至仅仅因为未被纳入立法中，就被当然地视同非法，强制的执法力量对其
: 频繁进行打击。
: ……
: 从这个角度看，所谓的本土资源论与法律移植论之争，其实是个伪命题。在我
: 们致力于中国人的法律之探索活动之前，我们并不知道我们最终螦发现的将是什么
: 。即使在我们发现了中国人的法律之后，我们也未必能够截然地辨析其为本土资源
: 还是外来资源。中国本土资源论者把经典的叙事或者某个地方的习俗作为本土资源
: ，然而，这样的本土资源是否即是当代中国人的普通法，论者却并未给出证明。然
: 而，这两者却完全不是一回事（详见下文）。
: 因此，欲解决法律规则体系的问题，首先需要讨论这套规则体系的发现程序问
: 题。也就是说，一个什么样的制度框架，能够最有利于动员最大量的人员去探索、
: 整合出一套适合于中国人的正当行为规则体系？
: 我倾向于相信，恰当的发现程序是普通法制度。
: 因为，这样的制度将使法官最大限度地探索、发掘蕴涵于中国人的民事、商事
: 行为中的习惯，借助于理性的反思，而将其提炼为具有广泛的约束力的法律规范。
: 近年来，有不少学者提出制订中国的民法典。然而，法学家忙于争论到底是采用德
: 国的体系，还是容纳美国的体系，但却似乎没有听说有谁决心对中国民间的习惯进
: 行一次全面深入的调查。而假如没有这样的调查，那么，这些雄心勃勃的法学家们
: 将根据什么材料（data）制订民法典呢？难道法学家们是全能的上帝，坐在书斋中
: 就可以洞察中国各地各群体的民事、商事习惯？
: 而普通法制度或许是另一种更有效率的“调查发现”机制。无数法官都是调查
: 人员，为了解决提交给他们的纠纷，他们必须探索当事人背后的民事、商事习惯，
: 考察这些习惯是否合乎理性和正义，根据这两个标准对其进行审查，并教化人民坚
: 持、发扬合乎理性而正义的习惯。
: 开放的中国不可能拒绝域外的规则，而普通法制度可能也是一种更为有效的学
: 习机制。它将整体的法律移植，分解为零碎的引入，因而，它留出了一个消化吸收
: 的时间，让人民在不知不觉中学习、理解、接受并且遵守源起于外部世界的规则。
: 它将使社会在接受新规则的同时，从而实现无缝对接。这样的学习过程是分散的，
: 个别的，因而也是平顺的。
: 在普通法制度下，法官将会面对各种各样的法源：社会的习惯，案例，成文法
: ，与大陆具有同一文化渊源的香港、台湾的法典、案例、法理，外国的法典，中外
: 法学家的论述，等等。法官们从各地所发现的各个群体的习惯，将会通过共同体内
: 部的交流，通过先例制度，通过最高级法院的权威解释，而整合出一套通行于中国
: 的、被各地法院普遍承认的、具有法律效力的习惯，此即普通法的真正含义。法官
: 们将为转型中的中国分散地、持续地制订出一整套理性的、恰当的、被人们信服的
: 法律规则体系。
: ……
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前路艰辛，我只有试探前行……
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