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发信人: kikue (圈圈非轩轩), 信区: CL
标 题: 特别法优于普通法”的法律适用
发信站: BBS 荔园晨风站 (Sun Apr 1 19:24:07 2001), 转信
规则：在审判中的适用
民事审判适用法律，有一定的规则可循。首先，立法法对法的适用规则作了专门规
定，主要包括：上位法的效力高于下位法；特别法优于普通法；新法优于旧法；原
则上不溯及既往。其次，最高法院一贯强调要重视法律规范的适用原则，并通过正
式文件如全国经济审判工作座谈会纪要等对一些具体问题予以明确。再次，民法的
适用是民法学的基础，故民法理论对于民法的适用也多有研究，已形成共识的“强
行法优于任意法”“例外规定排除一般规定”，即来源于此。
在这些规则中，与民事审判联系最为密切，且被运用最为广泛的系“特别法优于普
通法”规则。但怎样理解、施行这一规则，观点不一，实践中的差异也较大。本文
拟以《立法法》的有关规定为依据，结合民事审判中的实务问题，谈一些个人看法
。
条件之一：适用于同位法中
何谓同位法?指同一机关制定的规范性文件之间，没有效力级别的高低之分。同位
法之间如何适用?一般情况下，同一机关制定的规范性文件应当有机统一、相互协
调，但由于法律规范竞合的现象难以避免，故《立法法》第八十三条规定：同一机
关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与
一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定
。该条前半段所规定的内容，即为特别法优于普通法的规则，这也是该规则第一次
被法律明文界定。
在立法法颁布前，常有观点认为：当效力较低的规范性文件为贯彻执行效力较高的
规范性文件，因而就同一问题或尚未涉及的领域规定得更具体、更详细，应优先适
用效力较低的规范性文件，这在法学理论上称为“特别法优于普通法”，其前提是
特别规定不与普通规定相抵触。依据立法法第八十三条，这种观点需要修正。
其实，早在1993年的全国经济审判工作座谈会纪要已经指出：行政法规为了贯彻执
行法律，地方性法规为了贯彻执行法律、行政法规，就同一问题作出更具体、更详
细规定的，应当优先适用。该纪要又另外指出：特别法与普通法对同一问题作了不
同规定的，优先适用特别法的规定。可见，行政法规、地方性法规优先适用的基础
并不在于其是特别法，而是由于其与上位法相比，在不与上位法抵触的前提下，就
同一问题规定得更具体、更详细，或者说对上位法的规定进行了必要的补充或完善
，适用下位法可以更直接、便利地裁判民事案件。
条件之二：适用于同一性质法律规范中
近来，有学者指出：仅在同种性质的法律规范之间，才发生特别法与普通法的关系
问题，也才有所谓特别法优先适用的原则。换言之，只有在民法规范之间，才构成
普通民法与特别民法的关系，才应适用特别民法优先的原则。民法规范与行政法规
范之间，民法规范与刑法规范之间，不发生竞合问题。因此，当同一行为既符合民
法关于侵权行为的规定，也符合行政法关于行政违法行为的规定，甚至符合刑法关
于犯罪行为的规定时，适用民法规范追究行为人的侵权责任，并不妨碍适用行政法
规范追究行为人的行政责任或者适用刑法规范追究行为人的刑事责任。
这种观点因为具有新颖性、合理性、可操作性，正逐渐被认可。
医疗纠纷包括因医疗事故引发的损害赔偿案件以及因医疗差错等造成的医疗过失损
害赔偿案件。其焦点主要集中在如何认识医疗事故处理办法与民法通则的关系。曾
经有观点认为，该办法是民法通则的特别法，审理医疗纠纷时，应优先于民法通则
适用。若照此，则只有构成医疗事故才能提起民事诉讼，医疗单位对于医疗差错等
医疗过失造成的损害可以免责；是否构成医疗事故，必须经过医疗事故技术鉴定委
员会的鉴定，只有该鉴定是处理医疗事故的依据；即使构成医疗事故，受害者只享
有一次性经济补偿，这种补偿最高只有数千元。以上种种现象，与民法权利在民、
权利为本的精神以及平等、公平的原则相背离。
现在以特别法优于普通法的规则衡量这类案件的法律适用，可以得出以下结论：首
先，由于该规则适用于同位法中，故医疗事故处理办法不是民法通则的特别法；其
次，由于该办法并不具有民法规范的性质，故其也不是对民法通则的补充和完善；
再次，该办法是民事审判的依据之一，但不能代替民法通则，也不能代替民诉法，
不能优先适用，故是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件
。民事审判应区分医疗事故责任与医疗过失损害赔偿责任的界限，在审理医疗纠纷
案件时，对于是否承担医疗过失损害赔偿责任，应当根据民法通则的规定，按照一
般侵权损害赔偿的构成要件判断。构成医疗事故，就要追究责任人的行政责任甚至
刑事责任，同时发生民事赔偿的问题；不构成医疗事故，虽然不被追究行政责任或
刑事责任，但同样可能发生民事赔偿的问题。
区分：特别法与普通法的辩证法
在区分特别法和普通法时，需注意两点：
第一，不仅在不同的法律规范之间存在特别法与普通法之分，即使在同一法律规范
中，总则与分则之间、章节与章节之间，甚至条文与条文之间也可能存在特别规定
与一般规定的关系。如合同法总则违约责任的归责原则为严格责任，而分则中的部
分合同采用过错责任或过错推定责任，二者相较，后者为特别规定。再如合同法分
则规定的十五类合同，系按照合同性质分类，在同类合同中再按普通规定与特别规
定的关系排列顺序，如承揽合同与建设工程合同、保管合同与仓储合同、委托合同
与行纪合同，相互间均有此关系。
第二，特别法与普通法的划分是相对的。如民法通则是调整民事关系的普通法，合
同法调整民事关系中的合同关系，故合同法是民法通则的特别法；同时，合同法又
是调整民事合同关系的普通法，海商法、保险法、担保法、著作权法等法律，对海
上运输、保险、保证、著作权许可使用等合同的特殊性问题作了规定，这些法律就
是合同法的特别法。
作为一项古老的司法原则，特别法优于普通法的适用得到了普遍认同。
透视：民法通则与其他法律辨析
民事审判中，经常为民法通则与其他法律之间的关系发生争议。如根据民法通则第
一百二十三条，从事高度危险作业造成他人损害，免责条件是“能够证明损害是由
受害人故意造成的”，火车运行系高速运输工具从事的高度危险作业，受该条规定
调整；但根据铁路法第五十八条，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤
亡的，如果人身伤亡是由于受害人违章通过平交道口或人行过道，或在铁路线上行
走、坐卧等自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。该条规定的免责事由
的范围要宽于民法通则。对此，有的观点认为，从法律适用上看，民法通则是普通
法，铁路法是特别法，特别法优先于普通法，应适用铁路法；有的观点认为，从法
律效力上看，民法通则是基本法，铁路法是单行法，基本法的效力高于单行法，应
以民法通则规定为准。
根据立法法的规定，民法通则是全国人民代表大会制定的基本法律，铁路法是全国
人大常委会制定的其他法律。立法法同时规定，全国人大和全国人大常委会行使国
家立法权。基本法律和其他法律在立法法关于法律体系中的分类统称为“法律”，
系“同一机关制定的法律”。根据该法第八十三条，同一机关制定的法律之间，发
生特别法与普通法的关系。从立法理论上说，同一立法机关所制定的法律不应有效
力高低之分。从现实情况看，认为民法通则的效力高于其他法律，而排斥其他法律
的适用也是不切实际的。
民法通则不仅与行政法中的民法规范发生特别法与普通法的关系，劳动法中有关劳
动合同的规定与民法通则和合同法也发生同样的关系。劳动法是调整劳动关系和由劳动关系
产生的劳动保险、劳动福利等社
会关系的法律规则的总称，劳动关系的基础是劳动合同关系，就此而言，与民法有
密切联系，如当事人法律地位平等、公平等。而且，劳动法起源于民法，后因劳动
政策特别着重劳动者就业、选择职业、取得报酬、休息、享受保险、福利等权利，
使劳动合同关系区别于民法合同关系，使劳动法区别于民法。当劳动合同关系发生
纠纷时，应首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，应适用民法
通则及合同法关于合同关系的规定。可见，劳动法中关于劳动合同关系的法律，具
有民法特别法的性质。
最后需要说明的是，立法法不仅建立了法的适用规则，还建立了裁决机制。由于特
别法优于普通法的规则与新法优于旧法的规则并列，没有先后关系，当这两项规则
的适用出现竞合，不能确定如何适用时，根据立法法第八十五条、第八十六条的规
定，由有关机关裁决。
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