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发信人: perry (有酒须醉直须醉 莫待无酒空看杯), 信区: Jobs_Career
标 题: 关于劳动关系的常见问题解答zz
发信站: 荔园晨风BBS站 (Wed Dec 12 13:29:50 2007), 站内
2006-12-18 09:50:58来自：大象律师 新建目录...
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最近我们所的三位律师去一客户处座谈，我们是的法律顾问，所以他们提的问题既
直接又关乎实际，回来后整理了书面的版本准备给他们。在整理的过程中我觉得有
些问题可能有实际意义，所以贴出来供大家批评。
一、 解除劳动合同提前通知期
1、 解除劳动合同的提前通知期是否只能是30天？
a) 根据《中华人民共和国劳动法》（“劳动法”）第二十六条和第三十一
条的规定，提前通知解除合同的条款规定的均是当事人的必需履行的义务，因此，
当事人一般不能突破法律规定的30天。
b) 但如果职位或工作职能特殊，劳动合同双方当事人可在劳动合同中约定超
过法律规定的更长的离职提前通知时间。
c) 《北京市劳动合同规定》第三十四条规定，劳动者解除劳动合同，应当
提前30日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。但该规
定第十八条规定，对于需要保守用人单位商业秘密的劳动者，双方可以协商约定解
除劳动合同的提前通知期，最长不能超过六个月。
2、 如果单位和员工约定60天的提前通知期是否违法？
根据上述分析，劳动合同双方当事人可在劳动合同中约定员工解除合同的60天提前
通知期，但劳动合同是否可以协商约定“单位60天的提前通知期”法律没有明确规
定，经咨询相关部门，答复为可以约定，因为对此法律没有做出禁止性规定，但必
须双方均同意相关约定。
3、 如果员工单方解除劳动合同的提前通知期为60天，那么单位的提前通知期可
否为30天？
用人单位解除合同的提前通知期是否可以短于劳动者的提前通知期，法律对此没有
明确规定，经咨询相关部门，答复为可以的，因为对此法律没有做出禁止性规定，
但必须双方均同意相关预定。
二、 针对销售人员的特别约定条款是否符合法律规定
1、 合同约定的修改
贵司的劳动合同约定“乙方不能达成当期考核指标，甲方可以解除劳动合同，但应
提前15天以书面形式通知乙方。甲方不承担经济补偿。”
双方可以约定乙方不能达成当期考核指标，甲方可以解除劳动合同。但甲方解除合
同提前通知期不能少于法律规定的最低期限30天，15天的约定是无效的。
2、 有了这样的约定，甲方解除劳动合同时是否还需要支付经济补偿？
根据《劳动法》第二十八条规定，“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、
第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。因乙
方不能达成当期考核指标，甲方解除劳动合同时还需要依照国家有关规定给予经济
补偿。关于“甲方不承担”经济补偿的约定无效。
三、 工作通知书（Offer信）的法律效力
1、 公司与员工在入职前或入职当天签署的“工作通知书”是否具有约束双方的
法律效力？
“工作通知书”可以约束双方当事人。“工作通知书”不是劳动合同，其约定的主
要事项是如果双方当事人同意该通知书的约定，则双方应按照“工作通知书”的约
定签订劳动合同”。
2、 如个人签署“工作通知书”后不愿签订劳动合同（“毁约”），公司是否可
以要求其赔偿损失？
如个人签署“工作通知书”后未按照“工作通知书”的约定与公司签订劳动合同，
公司可以要求个人赔偿损失，但赔偿损失的范围主要是公司为与该个人签订劳动合
同的花费以及公司再次就该岗位与第三人签订劳动合同的花费等合理支出。
3、 入职后，Offer信中的约定是否还对劳动合同双方有约束力？
入职后，双方应签订劳动合同，如果劳动合同及其它双方签订的文件对“工作通知
书”内容有替代或变更的，“工作通知书”相关内容不再有效；如果劳动合同及其
它双方签订文件没有另行约定的，“工作通知书”中的相关约定对双方继续有效。
四、 关于第13个月工资与年终奖
1、 劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第53条中明确规定：“
工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本
单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长
工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”
2、 根据该规定并经咨询相关部门，第13个月工资与奖金属于劳动报酬，是劳动
者工资的组成部分。
3、 实践中，劳动仲裁部门和司法部门对提前解除劳动合同的员工如何处理第13
个月工资与年终奖金问题一般依据两个原则：一是争议双方的劳动合同及用人单位
的规章制度；二是同工同酬的法律原则。因此应该对于第13个月工资与年终奖的发
放条件明确规定或约定，可以通过协商以劳动合同条款的形式体现，也可以通过民
主程序制定相应的管理制度体现。
五、 劳动合同中的违约金条款
1、 违约金条款可以写入劳动合同，那违约金的最高限额是怎么规定的？
a) 《北京市劳动合同规定》第十九条规定，“ 订立劳动合同可以约定劳动
者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本
人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同
的除外”。
b) 因此，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前
12个月的工资总额。
2、 如果员工签了工作通知书以后，因员工不同意劳动合同里的违约金条款而拒
绝签署劳动合同，但是表示愿意在公司工作。这种情况在解除劳动合同的时候应如
何办理？
a) 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号） 第一
条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动
关系成立： (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单
位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从
事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部
分。
b) 因此，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但员工仍然入职工作的
，劳动关系成立。
c) 该通知第三条规定，用人单位招用劳动者符合该通知第一条规定的情形
的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不
一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件
的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单
位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工
资的经济补偿金。
对于劳动者提出解除终止劳动关系的，经咨询有关部门，其无需承担任何补偿。
六、 关于劳动合同变更
1、 如果员工与单位就劳动合同变更事宜不能达成一致而单位要求解除劳动合同
，单位是否需要赔偿经济损失。
如果员工与单位就劳动合同变更事宜不能达成一致，单位可以解除劳动合同，但应
提前30天书面通知员工，并按照有关规定予以经济补偿。
2、 如果续签劳动合同时，双方不能就合同变更达成一致，致使旧的劳动合同终
止时，员工并未与单位签订新的劳动合同，从而形成事实劳动关系。在新形成的事
实劳动关系存续期间，单位是否还可以因为旧的劳动合同到期而要求与员工解除新
形成的事实劳动关系，并不需给员工经济补偿吗？
a) 《北京市劳动合同规定》第四十五条规定， 劳动合同期限届满，因用人
单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为
续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商
不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年；劳动者在用人单位连
续工作满10年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续
订无固定期限劳动合同。用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向
劳动者支付经济补偿金；劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单
位可以不支付经济补偿金。
b) 因此，劳动合同到期员工并未与单位签订新的劳动合同，但形成事实劳动
关系的，按照劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳
动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续
订劳动合同。如果用人单位提出终止劳动关系的话，用人单位需要按照劳动者实际
工作年限（即合同期和事实劳动关系存续期）支付经济补偿金。
七、 劳动者不能胜任工作岗位
1、 因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位。如果调整后仍不能适应
工作岗位，可以解除劳动关系。用人单位是否需要支付经济赔偿？
《劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十
七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。因此，用人单
位解除劳动合同时还需要依照国家有关规定给予经济补偿。
八、 短期劳动合同
1、 短期劳动合同的最短期限有规定吗？如果签订短期劳动合同还应遵循提前30
天通知的原则吗？
a) 《劳动法》只将劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一
定的工作为期限，并没有规定最短期限。
b) 《北京市劳动合同规定》对劳动合同的最短期限也没有设定下限，但在该
规定的第十九条，承认了“劳动合同期限在6个月以内的”情形，因此，期限为6个
月以内的合同是认可的。
c) 根据《劳动法》第二十六条和第三十一条的规定，劳动合同当事人应提
前30天通知解除合同，因此，短期劳动合同也应遵循提前30天通知的原则，最少要
多于30天。
九、 关于接收应届毕业生
1、 三方协议、派遣与北京户口之间的法律效力
三方协议一旦签署，对三方都具法律效力，任何一方违反都需承担违约责任。但由
于三方协议在前，劳动合同在后，因此，应届毕业生户口问题可以在劳动合同中对
三方协议中的相关内容作适当的变更，当然这种变更只能对合同双方有效，对第三
方（学校）是无效的。
2、 一年内公司解雇大学生，退回学校的法律保障
如果公司按规定提前解除劳动合同的，劳动合同中的权利义务全部终止，公司承担
违约责任后与劳动者之间的劳动关系也随即终止。
3、 对于公司解决了户口的大学生，劳动合同补充条款与违约金之间的不对等关
系是否属于霸王条款？
根据我们咨询北京市劳动和社会保障局，他们认为公司为应届毕业生解决户口问题
不属于“劳动关系”问题，因此，劳动合同补充条款与劳动合同规定的违约金之间
没有必然联系，只要两个约定都不违反法律的强制性规定，这样的条款应没有法律
上的障碍。
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