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发信人: kikue (小坏蛋), 信区: CL
标 题: 法学思维六则
发信站: 荔园晨风BBS站 (Mon Apr 9 11:00:23 2001), 转信
法学思维六则
性善与性恶
——一个也许无法科学验证但却有利于法律规则产生的假设
法律是一种文化，性善与性恶是其永恒的主题。
立法者在制定公法时认为人（官员）性恶，故要约束公共权力，
以控权（权力即POWER）；而在制定私法时又认为人（民众）性善，
故要求意思自治，以保权（权利即RIGHT）。法看来只是二者的统一。
西方宪法学认为，对人性和国家权力的不信任是制定宪法的出发
点。
西方法学家认为：宪法是人民发给政府的营业执照，人民拥有最
后进行武装起义的权力，如果一个政府超越宪法规定的“营业范围”，
违背了人民的意志和利益，人民就有权吊销其营业执照，人民有权武
装自己以抵抗敌人。
因此美国宪法规定人民有武装自己的持枪权，立法不能剥夺这种
权力。这种规定就是建立在对政府极端不信任的基础之上。孟德斯鸠
主张，权力应当提防，一旦立法、司法和行政不分，将会导致灾难。
贝卡利亚认为：罪由法定。这些启蒙学者均着眼于对公权的不信任、
着眼于对权力滥用、罪刑擅断的防止上。与此同时，西方的私法则强
调意思自治、契约自由，均是以私权神圣为原则的，前提自然是认为
人性是善的。
而在我国的传统则正好相反，在公法领域主张性善。尽管荀子认
为性本恶，但他同时认为人经过修炼，也可以弃恶从善。三字经：人
之初，性本善；性相近，习相连。毛泽东认为：春风杨柳万千条，六
亿神州尽舜尧。禅宗：满天皆圣人。这一切归因于国人不擅长形式逻
辑，不重推理。古人认为：当一小孩子落水时，旁人会在一瞬间不加
思索去救他；有人白天做了坏事情，到了晚上就辗转反侧，夜不能眠。
因而得出“人之初性本善”的结论来。这种论证是极不严密的。
国人认为性本善，于是把治国重担交给了圣人。治国的前提是修
身齐家，注重道德修养，以德治天下，半部论语治天下。西人认为，
无法律就无行政；国人认为，法律为盛世所不能无，也为盛世所不尚。
中国昌盛之时代往往以不用法律为标志，如贞观之治、文景之治。中
国本世纪初最专制最无耻的政客往往热衷于制定宪法（即为盛世所不
能无），如袁世凯等人即以立宪来标榜所谓的“盛世”。
建国以来，我国立法主张“宜粗不宜细”，与国人认为治国依靠
道德，法律只是一个原则有关；西人认为治国依靠规则而法律就是最
权威的规则。刘少奇《论共产党员的修养》强调执政党的成员应当如
何提高修养，囿于当时的条件，全书似无法律素养的要求；而尼克松
则认为，政治家必须掌握法哲学和私法。毛泽东提出“要斗私批修”，
文革中提出要“狠斗私字一闪念，灵魂深处搞革命”。古代之法官楷
模，往往是不依法办事，而是依人情办事的法官。中国的司法强调良
心发现和说教。这种法律意识认为，对官员不需要警惕，要高度信任；
而西方认为保留政府是没有办法的办法，没有政府不行，但政府官员
则可能做恶，故须提防，因此必须对权力进行制约。在我国法制重建
之初，人大代表听了政府的工作报告后在回答记者提问时总是说“深
受教育和鼓舞”，有些代表在北京开会时还往往发挥一技之长唱歌、
画画或者理发，甚至有些代表在回答记者提问时说“人在会场，心却
已经飞回了工作岗位”。这些反被媒介表扬为代表热爱工作，而忽视
了代表的工作是审查政府的工作报告和审议政府提出的议案或者法律
草案。这与代表或者媒介从业者的法律思维相关——政府是不需要监
督的，因此，代表来开会就是学习政府报告而不是履行权力机关对政
府的审查监督职权。
伯尔曼《法律与宗教》：法律必须成为信仰，必须引起人们的共
鸣、内心的认同。柏拉图《理想国》：治国靠人格，统治者应当是哲
学王，故其为性善论者；然而到了晚年，他在《法律篇》中说出了他
的发现──在世界上未能找到一个哲学王，看来对人的本性即贪婪、
欲望与自私是没有办法的，柏拉图从早年的性善论到晚年的性恶论表
明了他认识的深化。1989年动乱时龚祥瑞发文认为宪法应当考虑人性
问题，还招致了批判。亚里士多德认为，人性的本质即贪婪可恶决定
了法律的必要性；众人的智慧优于一人的智慧；众人之治优于一人之
治。以此奠定了西方的人性论基石。基督教认为人类的祖先即亚当与
夏娃是有罪的即原罪，被上帝定了罪而打到尘世来的，这就进一步巩
固了性恶论。犯罪是人的本性的表现，因此西方认为刑罚的目的是矫
治，不同于中国的改造，前者注重生理与自然，而后者注重社会与教
化。二者的差别源于对人性的不同判断。西方认为不能一人独大、一
权独大，而私法的契约自由、意思自治，就是旨在防范国家对私权的
侵犯，主张小政府大社会，主张罪刑法定、无罪推定。恩格斯在《家
庭私有制和国家的起源》中指出：恶劣的贪欲也是人类发展的第二个
杠杆。
法律也不能因为私法自治而完全将就现实，因为人们还有理想，
人类还要改造社会和人性。朱苏力在《秋菊打官司和山杠爷爷的悲剧》
（《法治及其本土资源》）一文中表现了政府应当无所作为、尊重民
间现实的思想，其意在防止公共权力过度干预社会生活，但忽略了法
律引人向上的理性作用。法，按照黑格尔的看法，不属于国家，也不
属于人民。
与东方主张性善、西方主张性恶并存的是佛教主张“性苦”。
中国在文明进化的历史进程中，保留了温情脉脉的家庭制度，使
人产生了宗法制度下人性本善的观念，性本善表明国人对人生的体验
是比较肤浅的。人们基于自然经济的生活方式，浅薄地认为人性是充
满友爱的，但是当一个人踏入社会发现了在家教和学校教育中未曾听
说过的恶行时，从大喜立即转为大悲，走向了恶的极端。西方在文明
发展过程中，较早走进了商品经济的社会，充满了竞争，你死我活，
导致人们产生人性本恶的观念。
模糊性与精确性
传统认为，法律应当是精确的；二十世纪后，出现了模糊性规定
如现代民法中的诚信原则、公序良俗原则等。
西方注重精确，中国注重模糊。西方认为主客体分离，中国认为
天人合一。中国人认为万物在我心中，不求对外在世界的客观求证，
心是不可求证的，只能凭顿悟，而顿悟又是相当模糊随意的。如只可
意会不可言传、心静自然凉等。精确更客观现实，模糊更合乎感情需
要。模糊源自农事，精确源自经商。
西方现在出现的模糊性立法是对经过了几百年精确的一种反思，
而我国的模糊性立法则长期如此。
立法应当模糊还是精确，要考虑：1，有无经过精确的阶段；2，
模糊的程度与司法队伍素质的制约关系。
我们不能无视西方的模糊是一种否定之否定，我们不能以模糊为
时髦，要从模糊到精确再到精确基础上的模糊。
（语言文字的）简约性与周延性
从一国的语言可见一国之思想。法律的表述应当既简约又周延。
西方认为只有通过语言文字才能表达思想，而中国人认为要听其言观
其行，通过行为看其思想。
国人经常有“书不尽言、言不尽意”，“只可意会、不可言传”
或者“词不达意”之说。孔子说：“巧言令色鲜矣仁。”西方人认为
应当表白，故有莎士比亚戏剧的大段表白。毛泽东给女儿起名字“李
纳”、“李敏”，即源于孔子的“纳于言而敏于行”。从中国的唐诗
宋词看，均十分简约，如一句“人比黄花瘦”，意味无穷。
这种简约在文学领域产生出独具特色的中国文学形式。但在法律
领域则不宜过于简约。如法国民法典有2281条，我国民法典只有156
条，难道中国的法官素质比法国的法官素质还要高所以才不需要详细
的立法吗？
杨震宁曾经说过：英文太冗长，不优美；中文太简约，但不适合
于立法。
总之，法律语言应当周延，不宜过简过粗。
内向思维与外向思维
良好的法律应当是内向思维的结果。表现为法官自由心证、独立
司法。
陈云说过，要不唯上，不唯书，只唯实。国民政府时代，法官受
理案件之后，不得与外界接触。这都体现了法律的内向思维特性。现
在经常有一审法院向上级法院请示的情况，导致两审变一审。这与法
律的内向思维不合。
但是，法律又应当是外向的即实体法应当受程序法的制约。
结论：只要在程序之内，法官应当苦炼内功，公正独立地司法。
西方人认为道理在上帝处，而国人认为道理在我心中：正心诚意，
格物致知，修身齐家，治国平天下。佛教传入中国形成禅宗，“我心
即佛，佛即我心”。国人把外界的事物引入内心，西人把内心的想法
付诸外在。导致国人不重视程序，审案采五听之法：辞、色、气、耳、
目。即费孝通所称的“看相式审案方式”。
中国人崇敬包公，但他有二样特权：一是他有尚方宝剑；二是他
有铡刀。前者可以先斩后奏，后者可以用于行刑。从立案到行刑集于
一身。这是十分危险的。西方人很怕这种制度，而在中国却实行了几
千年。
中国人偏重实体正义，西方人注重程序正义。罗尔斯《正义论》：
1， 纯粹的程序：只要程序公正，不论实体如何，如赌博就是纯粹的
程序； 2，完善程序：程序与结果均公正，如分蛋糕，规定持刀分的
人只能最后选他的一份，他为了不吃亏，只能作均等分； 3，不完善
的程序：程序是公正的，但无法永远避免实体的不公正，如刑事审判，
因此，法官只要程序合法了，不应当负错案责任。
西方法学家认为法官应当免责，他们认为法制就是程序，因为利
益多元，不能求得实体统一，只求程序共同即可。差别：人类的价值
源头在哪里？西人认为，人有原罪，性本恶，故价值在外；国人相反，
人性本善，故价值源于人内心。
道德的无限性与法律的有限性
道德与法律虽交叉但不完全重叠。
然而在古代中国，道德与法律不分；西方人认为，人定法不可能
达到与自然法完全相一致的程度，法与道德有差异。西方法制史是法
学家发现自然法并用于实践的历史；中国法制史是统治者意志的发展
史。西方政法分离，中国政法不分。
道德的无限性：道德无时不在、无处不在。有人类社会就有道德，
且永远存在，凡有人就有道德；法律有时空限制，原始社会无法律，
法律未来会消亡。具体的法只能存在于特定的地域。
道德与法律的关系：道德为立法、守法提供基础；法律有益于弘
扬道德。道德调整思想，法律规范行为；道德靠自律，内心忏悔；法
律是他律，国家强制。
道德建设与法制建设为什么要结合起来？为什么要同步前进？为
什么中共如此强调精神文明建设？
1， 工资外的收入大量增加。在计划时代，国家掌握着一个人的
物质生活条件，全部的收入均取决于国家与集体的分配（农民靠工分；
市民靠工资）。当时国家建设精神文明，可以通过对人的物质生活的
控制来控制其精神生活，唯物主义认为：物质生活条件决定人的思想，
谁掌握了人的物质生活条件，谁就容易掌握人的思想生活。故革命年
代、计划年代国家比较容易掌握人的思想，教育是最为有效的手段，
故过去往往强调教育：A，树立先进榜样；B，开会；C，办学习班；D，
谈心。当时一切都是国家给的，还用什么法律来规范呢？只有阶级敌
人才能用法来对付。在市场经济条件下，利益分配、资源配置市场化，
农民包产到户，工人收入取决于企业效益，甚至连干部，其收入也不
完全取决于财政，有相当一部分来自于地方、单位或者个人兼职，据
统计，现在工资外收入占总收的近一半。工资外收入的大量增加，使
国家再也不能完全控制人们的精神生活，人们也不完全依赖国家了。
总之国家对人的控制力减弱了。谁最依赖国家工资，谁最听国家的话。
在工资外收入大量增加的情况下，教育的作用日益减少。
2， 多种所有制共存、多种价值观念共存。市场经济是交换所有
权的经济，市场的前提是多种利益集团共存。单一所价值观的相对单
一；多种所有制产生了多种价值观念。如果再用过去单一的教育标准
去教育今天的多种利益集团，几乎是不现实的。
3， 道德观念与道德行为发生严重分离。从计划经济到市场经济
的转变使人的道德观念与道德行为的分离速度与程度加大了。贫富分
化、价值观念多元，使形成于计划经济年代的道德观念抵挡不住市场
时代的物质诱惑，从而实施不道德行为。市场经济的好处在于激发人
们的创造性与积极性；同时，市场经济也诱发了人们欲望的膨胀。理
性与欲望、灵与肉的冲突成了永恒的主题。过去，要求存天理灭人欲，
而市场经济恰恰诱发了人们的欲望。当欲望淹灭了理性，人就易于铤
而走险。一些官吏因贪污受贿入监，忏悔自己是法盲，实则不然，因
为任何一个干部都至少知道三大纪律八项注意，不是不懂法成了罪犯，
而因为意志力不能抵挡欲望的诱惑。人人赞成反腐败，同时却有半数
人认为对不当之利个人可以消受。
从以上三个情况看，今天进行道德建设，必须要两手抓：一手抓
思想政治教育，一手抓法制建设。在新加坡、瑞士、德国等东方或者
西方国家，均是借助于法律来培养人们的道德观念的。道德是下面进
行的，法律是侧面进行的。先规范行为，长期下去，就成为习惯；道
德是调整观念以正行为。对那些连法律约束都无法使之回心转意的人，
教育也往往是无济于事的，对于这样的拒绝社会化并危害社会的人，
只能依法律进行必要的强制。
关于道德与法律的结合：道德是圣人标准；法律是中间标准，不
高不低；人既不是天使，人也不是禽兽，但法律认为人的一半是天使
一半是禽兽。如果法律按照圣人标准去制定，则大多数人将成为罪犯。
罗尔斯《正义论》：“能够作的事情，法律才加以规定；法律既不能
按照小人的标准去规定，也不能按照圣人的标准去规定。”
过去，儒家的道德标准是圣人的，如“孝”：一，见了父母要微
笑（色难）；二，父母死了，要三年服丧，不能吃肉，不能笑，不能
过性生活，只能面带愁容；三，不孝有三，无后为大。普通人很难做
到。做不到的还要做，只能产生伪君子，满口仁义道德，一肚子男盗
女娼。
关于拾金不昧，我国规定，交给政府，招领启事，无人招领，收
归国家；而在西方，交给政府，无人招领，大部或者全部归拾得人。
此标准就是法律采中间标准。
法是权利优先，而道德是义务优先。法的最根本价值观念是权利；
义务的存在是为了满足权利的需要；而道德是义务优先，毫不利已，
专门利人。“不能随地便溺”是一项道德义务，而大小便则是人的一
项天生的权利；为了防止人们随地便溺，就必须给人们以充分方大便
的足够合适的场所。
另外，中国古代的泛道德主义与西方古代的泛法律主义形成鲜明
对照。到了二十世纪，西方开始纠正泛法律主义，而中国却一直未对
泛道德主义进行清算。
传统中国是一个由家族组成的社会，容易产生道德统治；西方商
品经济使个人有独立的人格，使法治有较好的基础。西方至今仍把法
律作为终极评判标准，合法与否是西人的评判态度；对与错是国人的
观点。中国古代的一切学问都是道德的附庸，如文以载道，诗言志，
仁义之师；这与西方古代神学至上形成对比。古代中国，德主刑辅。
与此同时，泛道德主义与泛刑主义相伴而生，原因在道德以义务为本，
刑罚以惩戒为本，故在泛道德主义下，不可能以民法（权利法）为本。
建国以来，我国计划经济具有与自然经济相似的特征，排斥市场
经济，故形成了德主刑辅。毛主席说：办学习班是好办法。每每政治
运动，都是企图以道德恢复人心的运动。泛道德主义必然导致泛刑主
义，在现实生活中，当有人是道德教化所无法征服的，则法治就力不
能及了，导致了统治者采用极端手段（杀人、镇压）办法对付死不改
悔者，封建时代或者法西斯时代的杀人如麻即为例证。
中国传统认为人分为君子和小人，大多数人不愿作小人，又无法
形成君子的品德，故出现了大批伪君子，出现了一批草寇；基督教则
认为人之一半是天使，一半是禽兽，人是中性的。既然国人认为有一
部分人是草寇禽兽，就不能施以人道，故大开杀戒，泛刑主义。这就
导致了传统中国注重刑法（大清刑律，袁世凯、蒋介石上台后首先搞
的立法往往是刑法），忽视民法（本位是权利）。而西方的近代法就
是罗马私法（即民法）的复兴。
逻辑思维与法律思维
形式逻辑与辩证逻辑的作用以法律是确定性与不确定性的统一为
切入口。
法是具有普遍性、确定性和稳定性的规范，法律规范的边缘又是
模糊的、不确定的，法律是确定与不确定的统一。而人治则完全是随
意的、喜怒无常的。法治是人在理性状态下的意志的产物，是稳定的。
形式逻辑研究事物处于静态时（量变）的思维规则，辩证逻辑则着眼
于事物处于动态（质变）时的思维规则。
法律的细胞是“法律规范”。假定、指示和制裁是以前归纳的规
范结构，后发现，这仅仅是刑法规范的结构，在民事法律中不能适用。
经总结，才发现“行为模式与法律后果”是法律规范的共同结构，少
一不可。如只有行为模式，则成了道德规范；如只有法律后果（刑罚）
，而无行为模式（罪状），则系专制、人治。法律规范必须遵守形式
逻辑：前提、中项和后果。传统中国立法中忽视了形式逻辑的运用，
甚至曾经对形式逻辑加以批判，连语法也加以批判，同时只看重辩证
逻辑。然而，法言法语涉及权利义务，不能随意，必须严谨细密。如
某些关于农民负担的法规，只有“不准”“禁止”而无相应后果，执
行中效果就不能保证。
法律适用必须严格遵守规则主义。这就要求重视形式逻辑。在文
学领域、军事领域，辩证逻辑用的更多；而在法学领域，最重要的只
能是形式逻辑。因为法律不容夸张，不容随意，因为法是稳定的，形
式逻辑着眼的是静态的事物。
法律只能是社会关系的记录（马克思），这是从宏观上理解的。
但不能排除在某时某地某部门法超前于当时当地的社会生活。法律是
一种主观对客观的认识，是一种意志，法总是落后于社会现实的，因
为社会关系是时刻变化的，而法律是稳定的。立法时为了避免过于滞
后，而留下一些必要空白，以便司法有一定余地；人对事物的认识总
是有局限的，是有限与无限的统一。
当法滞后于现实、当法不周全时，怎么办？这是形式逻辑所无法
解决的。 （1）新的社会关系在法中无相应规范时，如何办？这时就
要由辩证逻辑加以解决。 （2）不同法条都适用于解决某一社会关系
时，如何适用法律？即法条竞合如何办？只能依辩证逻辑进行思维。
（3） 当由于社会发展迅速，实定法成为恶法时，是否恶法非法？或
者相反？形式逻辑认为恶法是法；辩证逻辑认为恶法非法。梁慧星教
授认为在民法中由于有帝王条款“诚信原则”的存在，故可以自动排
除已经成为恶法的条款的适用；然而在刑法中如何办？办法只能是进
行辩证逻辑思维。
由此可见，形式逻辑为法律思维之一般，而辩证逻辑为法律思维
之特殊。现在，法官的形式逻辑思维成了正统，却忽视了辩证逻辑思
维，大家都强调依法办事就是不容法官有丝毫融通。二者各有所归，
不同场合各有侧重，但不能极端。
作者说明：
有网友提出讨论法律思维问题，很有意义。本人天性欠聪慧，但
尚不敢懒惰，故对先生的讲义认真地记录，于是就有了以下的法律思
维系列（分五贴完成）。也许您认为这些都是您已经知道的常识，那
就请您深入地说些比常识更深的道理；也许您认为这些都是令您耳目
一新的知识，那就请您说说读后感。
讨论这个话题，不仅是因为网友的提议，而且是因为：法律思维，
本身是一个有意义的话题；对于法治而言，更重要的是支撑一个法律
模式的法律观念，而不是法律条文本身；普法的目标，多认为是把法
律（知识）交给人民，实际上，应当培养的是人民的法律意识和价值
观念（即正确的法律思维）。
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