荔园在线
荔园之美，在春之萌芽，在夏之绽放，在秋之收获，在冬之沉淀
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发信人: coolfire (俺是农村人，不要欺负俺), 信区: CL
标 题: 轻轻松松学刑法总则3
发信站: 荔园晨风BBS站 (Sat Oct 12 13:43:13 2002), 站内信件
--
我自横刀向天笑，去留肝胆两昆仑。
发信人: linbing (limi), 信区: LawCol
标 题: 轻轻松松学刑法总则3
发信站: BBS汕头大学郁金香站 (Sat Oct 12 13:02:28 2002), 转信
整理10：
(判断犯罪的历程)
下面所提示的，只是一种思考顺序的排列形式。真正的犯罪考察，端视实际的案情
或
案例所显示的情节而定。
1.构成要件该当性
a)行为是否符合刑法的意义？
b)客观构成要件要素(在结果犯，包括因果关系)。
c)主观构成要件要素(例如，窃盗的不法所有意
图)，如果为法律(于分则中)所明示。
2.违法性
若存在正当化事由，则行为的违法性被阻却。
3.有责性
a)责任能力(小孩和精神病患无责任能力)。
b)涵盖所有客观构成要件要素的故意(若发生构
成要件错误，则故意不成立)或过失：
(1)客观的义务违反性(＝未履行人际互动时在
客观上被要求的注意)。
(2)客观的可预见性(除对结果外，尚包括对因
果进程)。
(3)主观的义务违反性(＝行为人未履行他在主
观上可做到的注意)。
(4)主观的可预见性(除对结果外，尚包括对因
果进程；但是是基于行为人的能力)。
c)不法意识(若发生不可避免的禁止错误，则欠缺
不法意识)。
d)不存在其他的阻却责任事由(例如，防卫过当和
阻却责任的紧急避难)。
4.个人的阻却刑罚事由，如果法律对此有所规定的
话。——有时候，在这个地方，尚要考察后面才
会谈到的刑罚解除事由(例如，行为因自愿中止而
未遂)。
5.告诉，若法律对此有所规定的话。
第八讲 不作为犯
现行刑法第十五条的规定和罪刑法定主义的保障精神并不相侔！
请您回想一下，小时候如果不写功课，会有怎么样的下场？会被爸妈罚不准看电视
吗？会挨老师打吗？记住：您可是「没有做」而被处罚的！
如果，您小时候常因不写功课而受到处罚，一定很容易懂什么叫不作为犯。
纯正的不作为犯
案例63：志明听说女友春娇背著他和武雄往来，于是气冲冲去武雄家理论。起初，武雄
待志明以礼，敬烟奉茶；并表示愿与志明相约从事君子之争，由春娇自行选择。但志明
坚持要武雄无条件退出，并口出秽言骂遍武雄祖宗八代。武雄见其无可理喻，即以天晚
为由送客。但志明表示，若武雄不以书面保证不继续与春娇往来，绝不离去。武雄继而
多次要求志明即刻离去，但他仍赖坐不动。
请您翻到§ 306 II！当屋主要求访客离开时，访客就有义务离开。若不离开，即以
「留滞」的不作为行为构成侵入住宅。
§ 306 II内所规定的「不离开」罪，是种典型的纯正不作为犯。它应与常见许多的
作为犯相区别：在作为犯，法律明文规定某种身体运动要受到刑事制裁；对行为人发出
「不准做」的命令；反之，在纯正的不作为犯，法律明文规定某种身体的不运动要受到
刑事制裁；对行为人发出「去做」的命令。(回忆一下小时候常听见的一句话：「不想挨
揍，就去做功课！(＝不做功课，就会挨揍！)」，就不太难理浮鮂！)
结论：志明的行为构成消极侵入住宅罪。
不纯正的不作为犯
案例63a：有一个莫名其妙的刑法老师乱爱「当」人，一个在「爱心游泳池」兼差当救生
员的学生(S)莫名其妙被「当」掉。一日，碰巧在他值班时，这个老师来了！不会游泳又
爱现，这个老师保持其一贯的莫名其妙风格，一跃跳入水中挣扎呼救。S兴趣盎然地站在
池边看，未伸出援手。结果这个老师溺毙。
请您把手边的刑法典翻到§ 15 I，并慢慢读一遍。猛看之下，这个条文并不好理解
，
大意是——用通俗的话来说：如果一个人应该(＝有义务)采取行动去防止某种特定结果
的
发生，但却按兵不动或袖手旁观(＝不作为)，就像他采取行动(＝积极行为或作为)而造
成
结果出现一样来处罚。
现在，我们回到法律用字：「(行为人)对于一定结果之发生，法律上有防止之义务
」
——从主观面来看，我们确定：S认识他的义务，而且知道，如果没有他的援助，他的刑
法
老师会淹死。因此，他的行为是一种故意的不作为。
结论：S可依§§ 271, 15 I处罚之。因为，受雇担任救生员的他，在值班期间，对
行将
溺毙的泳客有义务提供必要的协助。请注意，「受雇」和「值班时」表示存在一个(雇佣
)
契约和实际进入准备随时拯救陷入危险(泳客生命)法益的状态。这种存在才使S的防止
义
务是法律的，而非道德的。如果，S也同样是 具□A冷眼旁观，任这个令他反感的刑法老
师
淹死，从纯粹道德面来看，未免过分；但他并无法律上的救助义务。同理，S在轮休日，
以
泳客的身分出现在泳池，当值班的救生员坐在池边打瞌睡，而未听见呼救时，S袖手旁观
，
任其淹毙，亦不能以刑法相责。
对陷于危险的法益，不为的行为人有提供救助义务的状态，学说上称他处于保证
人
地位。这种保证人地位(＝防止结果发生的义务)在所谓的「不纯正不作为犯」(＝「以不
作
为完成的作为犯」)中，扮演关键性的角色。
现在，我们思考一下，何时人会有防止结果发生的义务(＝何时人会处于「保证人地
位」)。或许，我们凭法感觉冷静思考一下，就已能浮现出大致的轮廓。我们区分成两种
基
本类型：(1)只要法益陷入危险，就有设法保全它的义务，不管危险来自何方何人(保全
型
的保证人)；(2)仅就特定的危险源致法益陷入危险时，才有设法保全它的义务(监督型的
保
证人)。
我们先来看保全型的保证人：
案例64：25岁的志明和21岁的春娇情投意合，论及婚嫁。但春娇的父亲武雄极力反对。
春
娇夹在情人和父亲间，不知如何是好，一时想不开，就在家中客厅的窗棂上吊。这时，
武
雄刚好回家，发现只要马上解下就会立即苏醒的春娇。但武雄却想：与其拧糑娇气死，
不
如让她去死。于是，从冰箱拿了瓶啤酒，坐下来看电视。等到春娇气绝后，才打电话向
１１９「求助」。
武雄对春娇应扮演「保全型保证人」的角色，因为——依刑法学者的流行见解——
，
最近亲属如配偶、父母与子女、兄弟姊妹间，对于生命和身体法益，互﹡保证人地位。
如
果，春娇未成年的话，武雄的保证人地位则更明确，因为民法§ 1084明文规定父母对未
成
年子女有保护的义务。
结论：依§§ 271, 15 I，武雄以不作为触犯杀人罪。
案例65：为从事攀岩探险，吹牛大王G招雇沈默寡言的登山向导B。由于G在一路上大吹大
尽魽始终不听B的专业意见，B遂在半途离G而去。G自行继续攀爬而摔断脖子。B是否具有
一种保证人地位？
有。因为依契约，B有带领G通过危险地区的义务。而且B也实际承担了这个义务。(
本
案结论如同案例63a)
案例66：如前例。但这回则是在契约成立后，B发现G的话实在太多，令人难以忍受。在
出
发那天，B避不见面，G则独自出发，堕崖而死。B是否应负刑责？
否。契约本身尚不足以建立保证人地位。保证人义务被实际承担才是决定性的关键
，
就本案来说，即指共同登山的事实。
案例67：如前例。但这回则是契约无效，因为G有外观上看不出来的严重精神疾病，是无
行为能力人(民法§§ 14, 15, 75)。在出发后，B不告而别，G堕崖而死。问：B是否触
犯杀
人罪(§ 271)，即使该契约依民法是无效的？怎样处理能符合一般人的法感觉呢？
行为人的保证人地位并不取决于契约的效力，毋宁取决于实际承担义务的事实。可
以
有一个契约存在，但不必要有一个契约存在。例如，一名夜间在急诊室值班的医生，开
始
对一名因车祸受伤的病患进行急救，就处于保证人地位——就算该病患(例如，本来就不
想活了，而)拒绝其治疗，这时并未有有效的契约存在。
结论：B要负杀人罪责。
案例68：志 〖M武雄结伴攀登山。途中武雄不慎跌断颈骨致全身不能动弹，但志明不愿
放
弃攻顶的机会，弃武雄于不顾，继续前进。夜间，气温骤降，武雄虽带有御寒衣物，但
无
法自己取出穿上， 於潮小Ｖ 明是否应对武雄的死负杀人之责？
在学说上，有谓特别的信赖关系可建立保证人地Α魿例如，基于情侣、同性伴侣、
未
婚夫妻关系(亲密的生活关系)；登山队、探险队、潜水队队员关系(危险共同体关系)。
诉
诸一般人的法感觉，这种主张的确可以令人接受。但是，就现行法，似无直接或间接的
法
律基础。或许这是个应透过立法途径解决的问题。
结论：就目前荄法规定暨罪刑法定主义的考虑，似宜否定志明的可罚性。
接著，我们来看看监督型的保证人：
案例69：在一个大转弯的地方，有一桶油从L的货车上掉落， 傲 油溅，形成一大滩油。
L注
意到这种情况会对行经的人造成一定的生命危险。但还是继续前进。后来，来了一部汽
就因这一滩油而打滑，撞向路边的大树，驾驶者K伤重死亡。对L，可以杀人罪相绳吗？
可！因为，L由于他的前行为使他负有作为的法义务(保证义务)。他造成一种事实的
危
险状态。问题不在他对该前行为有没有责任的问题，而在他是否是违反义务的。显然，
危
险源是由L笻法所造成，他应该尽其所能去排除危险(例如，放置警告用的三角牌、清除
积
油或寻求协助)。死亡的结果为他所预见，且为他所容忍(或然性故意)。
看来有道理，但法律依据在那里呢？请您把§ 15 II念一遍！
结论：依§§ 271, 15 II，L以不作为触犯杀人罪。
案例70如前例。但这回，L是听到油桶掉落所发出的声音，但L不知声音来自何方，在
不
知情的情况下，驾车继续前进。
如前例，L的保证人地位是可以确定的。但在本案，未为必要的防止结果作为，并不
是出于(或然性)故意，而是因为过失。
结论：依§§ 276, 15 II，L以不作为触犯过失致人于死罪。
案例71：在怪物博物馆的偏僻角落，小痴浑然忘我凝视著一只以黄金塑成的垃圾桶。博
物
馆管理员大傻准时六点关门，没注意到小痴，把他关在里头。这时小痴回魂，呼叫开门
。
大傻看了看表：六点零三分。他可没兴致加班，不管小痴的哀号，回家去也！小痴心不
甘
情不愿地和一只垃圾桶共渡了一夜。大傻的行为是否构成剥夺他人行动自由罪？
我们看看§ 302，且可以确定：关闭的这个行为并不能处罚，因为大傻不是故意的(
§ 12)。
没有所谓过失的剥夺他人行动自由。
不过，大傻还是应依§ 302处罚。因为小痴呼救后，并未启闭。他必须启闭，因
为
他的前行为(关闭)已造成一种危险的状态(限制小痴的行动自由)，而使他对小痴负有保
证人义务。
同理，撞人倒地的汽车驾驶人、让在其处饮酒过度的人开车上路的酒廊老板、挖了
地
基坑而未做好防护措施的建筑商，以及让一条恶犬脱逃的饲主，敞誡其前行为而负有保
证
人义务。
案例72：一名房屋所有人不去修坏掉的屋顶。结果一块屋瓦掉落，砸伤了一名行经路人
的
脑袋。
本案的事实细节并不清础。如果这名房屋所有人预见到损害的发生，却仍置之不理
(或然性故意)，则依§ 277论处；不然，则依§ 284。——硂种保证人义务是从所谓的
对
物管理中导出。
整理11：
(不作为犯)
1.纯正不作为犯为法律所明文规定；其构成要件和
刑度均由法律直接规定。
2.a)于不纯正不作为犯，未防止结果发生的不作为
者，一如以作为促成该结果者，加以处罚。例
如，母亲不对婴儿哺乳，致ā鮦死，§§ 271,15I。
b)处罚的前提是「对于一定结果之发生，法律上
有防止之义务」(§ 15 I)，亦即行为人必须有
一种结果防止的法律义务。在学说上，称之为
基于行为人的保证人地位所生的「保证人义务」。
c)保证人地位的种类如下：
——基于法律的规定，例如民法§ 1084规定父
母对未成年子女有保护的义务，
——基于事实的义务承担，例如基于契约，
——基于最近的亲属关系，例如配偶、父母子
女、兄弟姊妹间，
——基于特别的信赖关系(？)，
——基于造成危险状态的前行为(§ 15 II)，
——基于对物管瞶。
d)过失不作为犯有其可能。
3.纯正的不作为犯，人人可为；不纯正的不作为犯，
只有「保证人」才有资格。
追加说明：有时候，保全型的保证人义务和监督型的保证人义务会同时发生。例如，顽
皮的小孩玩火，一方面对自己构成危险，也同时对别人构成危险。这小鬼的 □壑ㄕ〖n
保护他不被火烧到，也要防止他所玩的火不要烧到别人。所以会发生保证人义务的竞合
。
就保全这小鬼而言，是不要让这个世界伤害他，就监督这个小鬼来说，是不要让他伤害
这个世界。这两句话也可以分别当成保全型的保证人义务和监督型的保证人义务的关键
语。
整瞶12：
(判断不纯正不作为的历程)
对不纯正不作为犯进行判断，循下列的问题顺序：
1.是否有结果的出现？
2.行为人是否是在有救助可能性的情况下，放弃作
为，而不加以救助？
3.不作为是否是结果的原因？(若有所作为的话，结
果是否照样出现？)就不作为犯「不能想像其不
存在」的公式做以下的修正：若能想像不作为的
不存在(＝有所作为)，几乎可以肯定结果不会出
现，则该不作为是结果的原因。
4.行为人是否依§ 15，处于一种有义务防止结果发
生的地位(保证人地位)？
5.作为责任要素的故意，必须涵盖：
a)客观构成要件要素，
b)对结果的避免可能性有所认识，
c)决定以不作为取代作为，
d)建立保证人地位的客观状态。
6.如同就在一般的作为犯：
正当化事由和阻却责任事由。
说明：以上的整理，只是方便初学者形成大概的认识；严格来看，自有过于简化之嫌。
注意：在学说上，尚有将(作为和不作为间的)等价条款视为不成文的构成要件要素，但
只
就行为方式有所规定的犯罪的判断始具意义；因此，若有判断的必要时，应行之于判断
构
成要件阶段的最后。
第二部分 未遂和共犯
第九讲 未遂
未遂犯必定是个 "失望的" 人！
未遂 图人?
事前，先来个头脑体操：请您想一下，在§ 320窃盗中所谓的「窃取」该怎么理解
，
——尤其，依该条文的立法意旨，窃取何时完成呢？窃取被定义为破坏他人的持有而建
立
新的持有。请您把它记住！
案例73：一夜，怪盗亚森 罗苹攀梯进入神射手罗宾的住处楼(窗子敞开著！)，想要盗
取
其□集的珍贵银箭头。因为，近日盛传吸血鬼又再度出没。当罗苹正想带著那些银箭头
离开
时，猛然发现罗宾在其身后，正以金箭瞄准他。——我们来考察§§ 320, 321 (1),
25。
依前面提到的窃取定义，则一种新的持有关系尚未建立，旧的持有关系也尚未破坏
。因
为，罗苹还没把东西带离罗宾的「势力范围」。所以，没有 人斓 窃盗！
当然，罗苹的故意是指向既遂的；他的故意涵盖所有的构成要件要素。
依§§ 320, 321 I(1), 25，可以未遂的夜间侵入窃盗为由惩处罗苹。因为，罗苹
不只「
已著手于犯罪行为之实行」，而且已满足一部分的构成要件。
结论：因欠缺正当化事由和阻却违法事由，罗苹的夜间侵入窃盗未遂行为，依§§
320,
321 I(1), 25而具可罚性。
注释：未遂时，并没结果发生(有结果出现，就既遂了！)；所以，在判断未遂的犯
罪行为
时，不得不从行为人的故意开始。因此，未遂行为的判断历程有其特殊性。
案例74：罗宾获赠一把镶钻的新弓，爱不释手，搭配他的金箭在手中把玩。在皮厚从旁
经过
时，罗宾不慎将箭射出。所幸皮厚皮厚，只伤到皮。若是肉薄经过的话，早就一箭被射
穿，
准死无疑。罗宾的行为构成「未遂的过失致人于死」吗？
请您再回忆一下，前面的注释中说了什么！对！有结果，就不会有未遂；有未遂，
就一
定有故意(＝有过失，就不会有未遂)。现在，我们再补充一下：虽然，未遂犯和过失犯
都一
定是结果犯，但不可能同时既是未遂犯，又是过失犯。简言之：没有过失的未遂犯。
现在，我们先翻到§ 276。您瞧！没有处罚未遂的规定！请再翻到§ 284！瞧！还
是没有
处罚未遂的规定！再看看§ 271！这下子有处罚未遂的规定了！请耐住性子再看看§§
277, 278！
有一条有处罚未遂的规定，另一条则无。为什么？请您好好想一想！
这儿有两首不算诗的诗，让 □怜□@下：
未遂不生结果瓜， 过失不离结果枷，
它与过失分两家， 有别故意非减差，
未遂一定有故意， 过失当然不注意，
只是未必能处罚 》赏獠糯Ψ！?
『美 的诗，但对我们的解答刑法的问题，应该有点帮助。
回到我们的案子。罗秽笳恰踮戗詉能构成「未遂的过失致人于死」，因为「未遂、
过失
分两家」，两者并无交集。根据案例中所言，「罗宾不慎将箭射出」，则应属过失犯的
问
题。由于「过失不离结果枷」，结果对过失(犯)如影随形；没有结果，那来过失(犯)。
但
在本案有结果发生：「皮厚…伤到皮」。Α糦使有结果发生，也未必能处罚，因为「法
律
同意才处罚」(请您再看一次§ 12 II)。就本案，我们可以找到这个「同意」：§ 284
！这
就是我们的答案。(请您想一想，「若是肉薄经过的话，早就一箭被射穿，准死无疑。」
这
一句话，为什么对本案的判断是多馀的？)
案例75：硂回亚森 罗苹还是以同样的方式光顾罗宾家，也还是被逮住。但这回他没事先
想
好要偷什么，只打算「参观」一下，届时若真发现「值得」拿的东西再偷。
从法律的观点来看，本案和案例73间唯一的不同，乃在本案中罗苹的故意，不是确
定性
故意，而是或然性故意。
结论：如案例73。
案例76：一夜，怪盗亚森 罗苹攀梯进入神射手罗宾的住处二楼，因为他听说罗宾的住宅
设
计特殊，他想「参观」一下，然后依样画葫芦来装潢自己的住处。
虽然，罗苹常偷东西，但这回他只是想「参观」一下。所以，只构成无故侵入住宅
罪
(§ 306)，和窃盗竜毫无牵扯。请您和前例区别清楚！——在前例，罗苹出于窃盗的意
思侵
入；本案则纯粹是为侵入而侵入。
一个理解的问题：在「参观」的过程中，罗苹突然看到罗宾所□集的珍贵银箭头，
觉得
和自己的檀木弓很配。于是，临时起意，要把它们带回家。这下子，罗苹的行为是涉及
丛苢
窃盗(§ 320)，还是夜间侵入窃盗§ 321 I(1)呢？
由于罗苹是以「参观」的意思攀梯进入，而非窃盗，至此尚未「已著手于(窃盗这个
)犯
罪行为之实行」。换言之，——不同于前例——，其窃盗行为的著手直到他伸手去拿银
箭头
时才开始。因此，本案只能论以普通窃盗(§ 320)。
未遂和预备行为
案例77：亚森 罗苹这回又要在夜间攀梯进入罗宾的住处二楼偷窃，但刚要踏上梯子的第
一
级时，就被逮著。已经构成未遂了吗？
§ 25 I中规定：「已著手于犯罪行为而不遂…」。由此可知，未遂始于著手。但究
竟是
何种行为的未遂，则取决于行为人的计划所该当的构成要件。至于，著手何时开始，则
以其
行为是否对所要保护的法益构成直接危险定之。这就是本案的情形。
结论：依§§ 320, 321 I(1), 25，罗苹的行为具夜间侵入窃盗未遂的可罚性。
案例78：亚森 罗苹这回还是想在夜间攀梯进入罗宾的住处二楼 蹬恁C工欲善其事，必先
利
其器。他先购买了绳梯和手电筒，然后带著配备在罗宾家附近观察「地形地物」。这时
罗苹
的老对手刑警沈卜路过，认得他的「老主顾」，将罗苹逮捕。
由于罗苹尚未在「工作场所」就定位，其行为尚到达§ 25 I中规定的「已著手于犯
罪行
为之实行」的程度。因此，我们只看到一个不罚的预备行为。
预备行为和未遂的阶段界定，常会让我们伤透脑筋。请您好好把下列的例子想一想
！并
且，不要先偷看答案！
案例79：
a)怪盗亚森罗苹为进屋窃宝，在玻璃窗上 糠 皂，
以避免在弄碎时发出声音。
b)怪盗亚森罗苹为了偷狗屋，毒杀该屋「屋主」吉
娃娃，这条狗立即死翘翘。
c)怪盗亚森罗苹在夜间把银行的后门门锁破坏，以
便次日在银行行窃后顺利逃逸。
d)怪盗亚森罗苹在来来大饭店订了一个房间，以便
潜入邻 偷窃。
e)怪盗亚森罗苹想给好甜食的沈卜一个教训，在邮
寄出一盒加了泻药的巧克力糖。
f)怪盗亚森罗苹在吧台拿了杯下了迷药的鸡尾酒，
走向十只手指戴了二十只钻戒的大亨夫人。
g)怪盗亚森罗苹身怀神秘武器，于幽僻的巷道等待
运钞员的到来行抢。
——依案例所说，怪盗亚森罗苹的行为至何种阶段？预备？或未遂？乃至于既遂？——
解答：
a)毁 角缘廖此?(§ 321 I(2))。
b)普通 盗未遂(§ 320)。
c)就窃盗来看，仍是不可罚的准备行为，因为被保
护的法益仍未陷入直接的危险(行窃是明天的
事)。不过，破坏门锁已构成毁损既遂(§ 354)。
d)不可罚的窃盗准备行为。
e)不可罚的普通伤害未遂(§ 277)。(请想想看为什么不能处罚？)
f)普通强盗未遂(§ 328)。
g)携带凶器强盗未遂(§ 330)。
不由自主地，令人想到德国大文豪歌德的诗句(浮士德，2038, 2039)：
亲爱的朋友！——所有的理论是灰色的，
而珍贵的生活之树是绿色的。
从抽象的理论原则到正确的解答案例，不可能蹴即至。只有靠持续的实例演习，
您才能真正掌握判断的能力。
不能未遂和幻觉犯
案例80：父母双亡的法律学系学生J偷了他唯一的哥哥B的一部珍版六法全书——数年前
，
B以第一名成绩毕业于台北市立守法国民小学时，由当时台北市市长李 辉亲笔签名所赠
。
J后来得知在他行窃的当天，他已是未婚无子的B唯一的合法继承人(理由请参见民法§
§
1147, 1138)。因为，就在前一天，B因当选青年守法楷模，获总统李登辉召见，在回家
途中，B一直回想李总统的「预言」：「您将会是我国有史以来最年轻的法务部长」，愈
想愈兴奋，竟致先天性心脏病祇作，一命呜呼。
请您仔细考察本案的事实：
1.J的行为根本不可能构成§ 320的 良人欤蛭?
李 辉亲笔签名所赠的六法全书不是「他人之动
产」，其所有权已属于J(没有结果的发生！)。
2.依§ 320 III，对 盗未遂可以处罚。
3.因为J不知继承已开始，所以其行为仍是出于窃
取他人之动产的故意；也就是说，他有实行窃盗
的决意(§§ 320, 25)。
4.由于他窃取该六法全书，行为已著手。(这必须说
明：严格来说，条文使用「窃取」二字并不恰当，
因为它只是客观指称「取走」这样的行为，并无
价值断的意思。)
5.在客观上，J╃韕划的行为无法满足§ 320的构成
要件(没有他人之动产！)。因客体不能而形成不
能未遂。
结论：J的行为依§§ 320, 25具可罚性。
将犯罪的意思付诸行动为法秩序所不容忍，就算在具体情况下该行为并无危险性。
这可从§ 26看出：不能未遂只是减轻或免刑事由， 祷D阻却犯罪事由。
追加说明：对于客体不能加以处罚，严格来说，是对纯粹的犯意加以处罚。因为，根本
没有任何法益陷入危险。因此，即使行为人在客观上有所「行为」，但根本就看不出来
有什么不对。除非我们能「透视」他的内心，但这怎可能呢？尤其和不纯正不作为犯合
ā鮗察，更会出现更奇怪的现象。例如，游泳健将阿水在河边散步，听到有人落水呼救
，他误认是自己的儿子阿烦。想到阿烦一直很烦，阿水就快步离开，而未加以救援。回
到家，却看到阿烦在家看电视，淹死的是不认识的别人小孩。但阿水还是构成杀人的不
能未遂！可见，现行刑法相当程度上背离了行为刑法原则，带有很深的主观刑法色彩
，这是很危险的。因为，「错误的思想」也成为处罚的对象。
案例81：请您回忆一下我们在第二讲内提到的下毒案，然后想想下面的情形，该如何处
理：如果行为人所下的毒分量过轻，以致不能依其计划把被害人送上西天
解答：方法不能的杀人不能未遂，依§§ 271, 25具可罚性。
案例82：英俊和潇洒情投意合，想终身相守，于是联合同道向内政部提出组党的申请，
想藉参选加入立法院推动婚姻法的修正。不料，内政部部长竟公开向媒体表示：「不准
同性恋政党的成立，以维公共秩序、当靰风俗」；并诉诸民法§ 72。当然，这是该部长
对法律滥加解释，暴露其无知与对人性尊严的藐视。但也使英俊和潇洒以为彼此的亲密
行为是刑法所禁止的，而令他们终日惴惴不安。
不能未遂的可罚性并非建立在客观的危险性上，而是基于法秩序对于将犯罪意思付
诸实行不容忍。——但在本案，则是行为人对于刑法规范的存在或其效力范围有错误，
可罚性的规定根本不存在或其效力根本不及于行为人。因此，英俊和潇洒根本没有和现
行刑法相抵触的行为，而只是所谓的幻觉犯。
本案和案例48(禁止错误)的情形恰好形成对比(用我们在读小学时常用 漪□□〖?
号来表示：幻觉犯←→禁止错误)：在后者，行为人把自己为法律所禁止的行为，误为
法律所许可；而在前者，行为人把自己未为法律所禁止的行为，误为法律所禁止。
结论：英俊和潇洒只是幻觉犯，其行为无可罚性可言。§ 25根本无适用馀地，因为
行为人的行为计沽把保tㄞA及任何的法定构成要件。
整理13：
(未遂)
1.未遂的可罚性，以法律明文规定为限(§ 25 II；
「法律同意才处罚」！)。
2.预备行为原则上不处罚。如果行为人依其计划著
手于对被保护的法益构成直接危险的行为，则成
立未遂(§ 25 I)。
3.对于客体不能或方法不能的事实不认识而致未
遂，即使如此，该行为仍为刑法所重视。但将一
种无构成要件规定的行为误为可罚，或将一种刑
法规范的效力范围错误扩及不处罚的领域，在学
说上称为幻觉犯，其无可罚性。
第十讲 中止未遂
普通未遂犯是：我要，但我不能！ 中止未遂犯是：我能，但我不要！
自愿中止
案例83：一名小混混突然性欲大发，而在公园内偷袭一名妇女。当他已将她压倒在地，
想强奸时，突然良心发现而放弃。现在，请您先看看§§ 221, 25ff.
本案未发生性交行为(＝「奸淫」)(我国刑法上有些用语实在很奇怪！)，因
§ 221的强奸行为并未完成。但同条的第三项规定，未遂犯罚之：由于行为已经达到
对所要保护的法益构成直接危险的著手阶段；而且，不存在正当化事由和阻却责任事
由，这个小混混的未遂强奸行为仍具有责性。
尽管如此，仍能因§ 27的个人解除刑罚事由界入，而减轻或免除其刑罚。
如果行为人告诉自己说：「我能(完成)，但我不要」，则§ 27中所谓的「因己意
中止」就成立。至于行为人的动机为何，在所不论。
结论：这个小混混可因自愿中止(法条用语「己意中止」)，而减轻——乃至于免
除刑罚。
注释：本案的行为，从强奸的角 □茯□A固然是未遂；但在此同时，从强制(§
304)
的来看，显然已既遂。就强制既遂的部分，并无自愿中止的问题，仍具可罚性。这种现
象，在学说上称为情节严重的未遂。
案例84：这个小混球又把一名妇女压倒在地，想强奸她。但非基于良知或其他任何心理
因素，而是因当时Α鮲的生理状态，无法进行性交行为，最后只好放弃，让该名妇女离
去。请您还是再看看§§ 221, 25ff.
就本案，这个小混混虽然中止，但并非自愿。这个力不从心的色狼告诉自己说：
「我要(完成)，但我不能」。
结论：其行为仍属普通强奸未遂。
自愿防果
以下的几个案例，基于进阶学习的理由，暂时仅就与§ 27相关部分详加研究，至于
涉及刑法分则规定的部分，不拟详细说明。请见谅！
案例85：一名政治激进分子(L)对某立法委员(F)的政治立场十分不爽，于是探明F的行
程，并利用其在服役时所学到的知识，在F的办公室装置自籹的定时炸弹。但在爆炸前
不久，L觉得为了这种政治败类犯下杀人罪，并不值得；于是打电话给F，告知炸弹的所
在位置和爆炸时间。该炸弹的引线因此及时被拆除。——请您首先把§ 27详细读一遍，
然后用铅笔把您认为对本案具关键性的字眼画线。
和前二例所不同者，乃在行为人相信他已完成了导致结果发生的必要行为后，采取
行动防止该结果的发生(所谓的既了未遂；而在前二例，则是未了未遂)。准此以观，条
文中「防止其结果之发生」很显然是关键之所在：L在完成行为后，采取了防止结果发
生的必要行为，且因此有效防止结果的发生。
侏□A请注意：行为人必须是自愿防止结果的发生。
结论：L可因自愿防止结果之发生(法条用语「己意 」)，而减轻——乃至于免除刑
罚。
案例86：如前例，但这回是F突然变更行程；因此，炸弹爆炸只造成桌椅损坏。如果L事
先获知此事，他会放弃谋杀计划。
如果因果尽粄如行为人所计划般的进行，却未能达到他所致力的结果，则仍属障碍
未遂(＝普通未遂)——请您不要把它和不能未遂弄混了：后者是关于对构成要件认识有
错误的问题；前者则纯属意外。如案例84，本案全不涉及行为人的自愿问题。
结论：本案无关§ 27，L的行为构成普通的保tH未遂——而且是情节严重的未遂，
尚
构成毁损既遂等。
案例86a：春娇和武雄有染，其夫志明不甘心戴绿帽子，于是于武雄车内装置炸弹，一旦
发动引擎，自动引爆。但在装好后，志明想到其父的遗言：「男子汉大丈夫要忍人所不
能忍，方成大事」。因而在武雄发动引擎前的一刹那，加以阻止。但他不知道，他所装
置的炸弹，因接触不良，根本不可能引爆。
志明相信他已完成引起结果的必要行为，且自愿防止结果的发生，即满足§ 27中防
果未遂的要求，而可减轻——乃至于免除其刑。至于是否知道障碍(在本案，炸弹装置
接触不良)的存在，对防狦未遂毫不重要。
案例87：同上例，但炸弹可引爆。
结论：构成自愿防果未遂——有效防止结果的发生。
案例88：如案例87，但志明未能及时制止武雄发动引擎。
因为志明并未防止结果的发生，§ 27自无适用的馀地。志明的行为仍应论以杀人既
遂。
最后，我们将§ 27所包含的基本思想做个整理：
整理15：
(中止未遂)
1.§ 27的中止未遂构成一种个人的解除刑罚事
由，但行为的构成要件该当性、违法性和有责性
完全不受影响。
2.发生自愿中止，如果行为人对自己说：「我能(完
成)，但我不要」。反之，如果行为人对自己说：「我
要(完成)，但我不能」，则非自愿中止。——中止
的动机是否高尚，在非所问。
3.只要行为人认为其行为有既遂的可能，他就有自
愿中止的可能，就算在事实上并无或不再有既遂
的可能。
4.如果，行为人相信他已将促使结果发生的必要行
为完成(所谓的既了未笶)，则必须有效防止结果
的发生，才能构成防果中止。
5.如果在自愿未遂中已包含其他的既遂(情节严重
的未遂)，在既遂范围内，其可罚性不受影响。
整理16：
(判断未遂行为的历程)
前置问题：
1.欠缺结果(未遂不生结果瓜)。
2.法律明文规定未遂的可罚性(未遂未必能处
罚)。
一.构成要件该当性
1.行为决意，包括：
a)涵盖所有客观构成要件要素的故意(可能会
涉及关于构成要件要素错误的问题)。
b)其他主观构成要件的存在(如果法律有所规
定的话)。
2.已著手于客观构成要件要素的实行(界定可罚
的未遂和不可罚预备行为)。
二.违法性
欠缺正当化事由。
三.有责性
在此，只考察责任能力、不法意识和阻却责任事由；而不再考察行为故意，因为在
构成要件该当性时已考察过了。
四.未了未遂或既了未遂的自愿未遂，§ 27。
至此，仅涉及一个人的犯罪行为问题前已略做了介绍。在我们继续接触新的东
西，想再提醒您一次使用本教材所应注意的事项：
整理17：
(学习技巧的再提醒)
1.对本教材所提出的问题，一定要自已先思考过，
才再往下读。
2.对所有的整理和图表的内容要有印象。
3.在接触新一讲的内容前，花点时间把前 悸琐□z
和图表再看一遍。
4.在阅读时，不只要仔细，也要彻底理解。(如因本
教材的文笔太差或内容有误，而难以理解的话，
除预请见谅外，并请不吝提供修正的建议出或指
出错误的部分。)
5.所有提到的§§，要不厌其烦，一再翻阅。
6.在不违反考试规定的情况下，在法典上将重要
的字句标示出来(例如，划线或使用萤光笔)。
此外，您永远享有怀疑的权利，有权利去批评您所不能接受的见解——唯一的
条件： 眸椰P时提出充分的理由。
第十一讲 正犯
个别的共同正犯，客观构成要件未必完全该当，但其主观构成要件却必须完全该当！
到前面，我们谈的都只是一个人完成的一个犯罪，但在现实生活中，却常有两个或
两个以上的人共同完成一个犯罪．也就因此产生了 □□@犯的问题。以下，我们就慢慢
来谈这方面的问题。事先要提醒您：在一般教科书上，使用「共犯」这个术语时，其涵
意往往不是很统一，不过，一个犯罪不只涉及一个人，亦即多数人涉及一个犯罪，则是
共犯的必要前提。
间接正犯
案例89：坐在升火待发的火车中，怪 □□□酗@只皮箱置于月台上，而皮箱的所有人正
专心在看时刻表。在火车启动的一刹那，怪招突然向窗外大叫：「要命，我忘了我的箱
子！」月台上，这时有名正要送独子上车到台北读大学的慈父(P)，在不知情的情况下，
迅速将皮箱从车窗递给怪招。火车愈来愈快，奔向台北。
善用怪招的怪招使用「他人的手」来窃取。他自己躲在幕后操纵，而把P这个人当成
工具——当成完成自己行为的延长的手。怪招是车站窃盗罪(§ 321 I(6))的间接正犯。
就扮演所谓「行为中间人」的P，则欠缺不法所有意图和故意两种主观构成要件要素：他
既无意使动产脱离原 □酗H的支配，也不具有不法取得的意图。
我国刑法对间接正犯并无明文规定，但为学说和实务所承认。它与所谓的直接正犯
的
区别，不在主观的或客观的构成要件，而在具体实行时，假手他人为之。换言之，一定
至
少存在一个有意或无意受其操纵而扮演其行为工具的人。在本案こ驛P是怪招的无故意的
行为工具。
结论：怪招为车站窃盗的间接正犯，依§ 321 I(6)论处。P的行为，则因窃盗的主
观
构成要件要素未被满足(欠缺构成要件该当性)，不成立犯罪。
案例90：如前例，但在P把皮箱递给怪招的一刹那间，皮箱所有人一个箭步向前夺回，而
保住自己的皮箱。
除了存在行为工具外，间接正犯和直接正犯并无不同。怪招未能如愿建立新的持有
关系，因此其车站窃盗行为未遂。而§ 321 II明文规定这种未遂行为的可罚性。对怪招
应依§§ 320, 321 I(6), 25, 321 II处罚。
案例91：在一家啤酒屋中，A想戏弄头脑简 璁□□□慷。他向B说：邻桌的C正在对同桌
的客人描述B的白痴行径，所以整桌的人现正狂笑不已。于是，B立即七窍生烟，疯狂地
扑向C。C则是轻易就将B摆平放在地上，因为他是全国空手道比赛的冠军。这一切都在A
的预料之中。请想想各个相关人的可罚性？
A计划了整个丁鮜B的行为进程，并以不真实的话来刺激B而著手实行。C则是对B的攻
击进行防卫；其行为可正当化，因为其行为是正当防卫，§ 23。
结论：A是伤害罪的间接正犯，C则是其利用为行为工具的合法行为人。(在本案中，
B的行为不具可罚性，为什么？请不要说他是被戏弄的！为什么？）
案例92：陆军连长志明笃信摩西十诫，尤其对武雄违犯「不可奸淫」的诫律极为痛恨，
因为其妻春娇因而怀孕。武雄入营服役，恰好分发到其连上。全连弟兄老在背后嘲笑志
明，令他愤恨不已，恨不得立刻举刻枪射杀武雄。但他自幼发誓绝不犯诫——当然就「
不可杀人」。于是，他利用「合理的要求叫训练，不合理的要求叫磨练」的带兵原则来
痛整武雄，要让武雄自己走上绝路。志明相信这样就不算违背「不可杀人」的宗教诫命
。
武雄也真的得到犯诫的「报应」，不堪志明的「磨练」，用S腰带上吊死亡。志明的行
为具可罚性吗？
固然志明不是Α鮲下手杀死武雄，但他有意要武雄去死。他以各种手段来摧残武雄
的生存意志。他预期武雄的自杀，也有效促成武首嬲 蛘〖C志明以被害人自己为其行为
工具，来完成杀人的计划。
结论：志明是杀人罪的间接正犯。
案例93：在一次银行抢劫中，抢犯(T)持枪对准该行出纳(K)，强迫他以绳索将已遭困绑
的经理勒死。本案如何处理？
K是故意杀死经理的；当然，他是在惟恐拒绝T的要―，会让自己小命不保的情况下
，
把经理杀掉。因此，K的行为不具有责性(请您花点时间复习本教材中有关紧急避难的部
分！)。K是T的有故意，但无责任的工具。
结论：T是杀人罪的间接正犯。
此外，小孩和精神病患也可以是有故意，但无责任的工具。
案例94:「台 墩 炝□v教父大哥大为控制全国的司法，乃雇用有钱好办事的冷血杀手
不要命的小方去干掉绰号「包青天」的法官十豆三。不要命的小方将十豆三砍成肉酱。
整个杀人行为全在大哥大的掌控下进行，不要命的小方是其工具，因此大哥大是间
接正犯。但不要命的小方的行为也是构ι韓件该当、违法且有责的独立掌控杀人行为，
他是直接正犯。这种现象在学说上叫正犯背后的正犯。
结论：大哥大和不要命的小方都是杀人罪的正犯：前者是间接正犯，后者是直接正
犯。
共同正犯
案例95：三人共同草拟了一个「清洁」银行金库的计划，并付诸行动： □中@人坐在停
于银行门口的汽车内把风，另二人剪断铁窗进入银行；进入后，一人焊穿金柜，另一人
则破坏警报系统；随后，二人携带「所得」坐上把风者早已发动引擎等著的汽车逃逸。
回家后，三人分赃。三人行为的可罚性为何？
首先，我们确定发生了加重窃盗(§§ 320, 321)；再来，我们看一下§ 28。依其
规
定，共同参与犯罪的行为人，一律为(直接)正犯。
就本案，这个犯罪团体依其共同所草拟的计划分工进行；三个家伙均故意
参与。从
§ 28的文义来看，本案是典型的共同正犯案例。就算不是每一个人都有窃取的行为，但
每一个人都对结果的发生有一部分必要的「贡献」；而且因此，每一个人都(部分)掌控
著行为的进程。
掌控说是比较合理的实质的客观论的根本内容——我们用实质客观论来作为区分正
犯和从属犯(教唆犯和帮助犯)的标准。依之，参与行为的掌控者为正犯；换言之，只要
是以为自己完成犯罪的意思，对因果进程有所部分掌控者即为正犯。因此，共同正犯中
的任一个，通常是参与行为的决意，并且分担了一部分的行为实施。因结果的发生而「
获利」可用来推定行为人为共同正犯(当然，这种推定是暂时的，未必不能推翻)。
结论：三个人为加重窃盗的共同正犯，依§§ 320, 321, 28论处。
把风行为算不算一种掌控行为，是一个非常难判断的问题。无论是学界或实务界，
在此问题上一直摇摆不定。就窃盗把风或强盗把风，为使行为进程更顺利，——在「人
手充足」的情况下——「依惯例」有之，且把风者在事前即预期或讲明要分赃「获利」
和其 丹□马銎□u同意」的话，似可肯定其为掌控行为。但是，——例如——强盗集团
的「新进小弟」，其把风行为固然有利犯罪进行，但他既无事前的犯罪决意「与会权」
，
事中亦无自由进退的「选择权」，事后也没有「分红权」；很难将其把风行为算是一种
掌控行为。本教材建议，依 □楫□b行为人中「决策参与权」、「选角自主权」和「结
果受益权」作为判断把风行为算不算一种掌控行为的重要参考。
案例96：在期未考前的最后一堂课上，性格诡异的刑法老师说他已将题目出好且印好锁
在研究室中，并预言将有2/3的人会写不出来而被「当掉」。邢发抱著我不入地狱谁入
地狱的心情，准备盗取试题(一份)，「普渡众生」。为使事情顺利完满，邢发以一千元
的代价请一名流浪汉(L)为其在研究室附近把风，如有「闲杂人等」靠近，立即吹口哨
示警。L同意了；「任务」也圆满完成。二人的可罚性为何？
在本案中，邢发和L是§ 28中所谓的「共同实施犯罪」呢？或L是§ 30中所谓的「
帮
助他人犯罪」呢？——L的角色显然是被动的；而且，行为的结果对他也没有特殊的利益
：他是想得到邢发的那一千元而行为。
L既未参与行为的决意(「决策」！)，也无意参与行为进程的掌控。他并非一个犯罪
「小组」的成员，只是配角。
结论：依实质的客观论，邢发是毁 角缘 的正犯，而L只是帮助犯；因为邢发掌控行
为进程，而L没有。邢发的行为依§§ 320, 321 I(2)论处；L则为其帮助犯(法条用语：
「
从犯」)，并依§ 30论处。
案例97：您能想出其他判断标准来区分正犯和从属犯吗？
事实上，在法学中，有形形色色的正犯和从属犯区别理论。例如，所谓的形式的客
观
理论：只有实施构成要件内的行为(的一部分)者，才是正犯；其馀的人，从事准备行为
者
或于犯罪实施时从事构成要件以外的支持行为者，均为从属犯。——批评：若采这种理
论
的话，真正主控一个犯罪行为的犯罪团体的首脑，若未己手实施构成要件内的行为(的一
部
分)，不得以共同正犯论处。
此外，尚有所谓的主观意思论：如果行为人是基于正犯的意思，就是正犯；基于从
属
犯的意思，那就是从属犯(教唆犯或帮助犯)。——批评：若采此理论，则一名满足所有
构
成要件要素的行为人，也未必能以正犯论处，如果他并非基于正犯的意思。
因此，本教材倾向采实质的客观论：就共同正犯，在行为人必须具有共同行为意思
的
同时，行为人也必须对行为的掌控有所参与。共同正犯固然必须对共同有意的行为参与
掌
控，但对其完成是否有实际的「贡献」，在非所问。
案例98：四名流氓共同计划「教训」一名强力主张「扫黑」的「金牛」，且付诸实行。
突
然，其中一名做出超出行动计划范围的事，抽出扁钻猛刺该「牛」胸部，致其当场毙命
。
其馀三人应依§§ 271, 28以杀人共同正犯论处吗？
否！共同正犯中一人的逾越(行为计划)，其他人并不对该部分负责。每个人仅就其
意
思所及(＝「同意」)的范围，负其责任。
为了把这个问题弄清楚些，我们再看一个例子：
案例99：如前例，但这回是其中一名因饮酒过度或未满十四岁而无责任能力。这项事实
会
对其他人的可罚性有所影响吗？
原则上不会，因为每个人本来就只对，也必须对自己的行为负责(责任原则)。该名
无责任能力人的行为固然不具有责性，但对其他三人的责任判断不生影响。
案例100：大条和小尾从黄金银楼偷了数只钻戒。如其二人事先所协议的：大条设法转移
银楼老板的注意力，小尾则乘机迅速把钻戒收入手提袋内。——至此我们已可确定大
条
和小尾是窃盗的共同正犯。但是，如果大条是以窃盗为他的「职业」，而小尾只是「喜
好
冒险」而第一次尝试，怎么办？
我们来看看§ 322的所谓常业窃盗！在性质上这和前条一样，是一种加重窃盗的规
定。
常业窃盗犯，大致上和日常生活所说的「惯窃」種思差不多。不过，只是常常偷东西，
而非
以偷东西为其「职业」或「谋生工具」的话，不算常业窃盗。但在本案，大条显然应依
§ 322的常业窃盗规定论处。——这对小尾有影响吗？
现在，我们再看看§ 31 II：「因身分或其他特定关系致刑有(加)重…者，其无特
定
关系之人科以通常之刑」。因此，因常业窃盗这种个人特别要素而加重处罚大条的规
定，
并不能适用到小尾身上。
结论：大条和小尾是常业窃盗的共同正犯(§§ 320, 322, 28)，但依§ 31 II，小
尾应
依普通窃盗(§ 320)论处。
案例101：大条和小尾打破玻璃门，进入一间运动 七施捧j刮。这时，中头恰好经过，就
入
内问他的「兄弟」们，是否需要一名「老手」。大条和小尾很高兴有「生力军」的加入
，
因为他们就能搬走更重的哑呤，于是三人一起来。中头后来分得重达5000磅 难七省Ｖ?
头
能算是共同正犯吗？
能！因为：大条和小尾的行为尚未 人欤□分Y对其行为又有所「贡献」。
在学理上，称中头为承受的共同正犯。——他能不费吹灰之力就通过玻璃门。但他
只
能依§ 320处罚吗？
不！他利用了大条和小尾的打破玻璃门行为，因此他也必须对之负责；他是加重窃
盗
的共同正犯，依§§ 320, 321, 28论处。
如果您回想案例76的结论的话，或许您会注意到两个案例的解答存在矛盾。德国实
务
界以行为人具有不同的心理状态为由，例外地否定案例76中的行为承受性。
案例102：两名职棒的狂热球迷，对该场球赛的裁判极不满意，在彼此不知情的情况下，
想
干掉这名 门行狗摺５闭 名裁判准场酢鮹球场返家时，在停车场同时为两颗子弹击中而
毙
命。这两名行为人是共同正犯吗？
不是！他们并没有共同实施，而且也不存在合作的意思。两人都是单独正犯。
关于重叠性因果关系的问题，我们在案例11已讨论过了，在这儿就不再重覆。
案例103：在一次诉讼中，有三名证人在具结后，当庭说谎(法条用语：「虚伪陈述」)。
三
人是否为共同正犯？
否！就所谓的己手犯，不可能出现共同正犯。§ 168的伪证就是一种己手犯，它只
能由
行为人自己亲身完成。
整理18：
(正犯)
1.依实质的客观论，以为自己完成犯罪的意思单独
掌控或与他人共同掌控因果进程者，为正犯。
2.间接正犯是利用他人为行为工具。不存在这种行
为工具，间接正犯无由出现。
利用他人为行为工具的可能情形：
a)利用被害人自己的行为；例如，逼迫被害人自
杀。
b)利用他人的合法行为；例如，正当防卫行为。
c)利用他人有故意，但无责任的行为；例如，善
意的帮助行为。
d)利用他人的无责任行为；例如，小孩或精神病
患。
e)利用甘为其利用而又独立掌控者的行为 正犯
背后的正犯。
就己手犯，不可能出现间接正犯。
3.共同正犯(§ 28)是指二人以上，彼此有意以分工
的方式共同实施，且对行为均有所掌控。共同正
犯的推定：参与行为的决意，分担了一部分的行
为实施，且因结果的发生而「获利」。
——关键语：协同工作。
如果在另外的正犯行为既遂前，在彼此同意的情
况下，中途参与该行为的掌控，则为承受性的共
同正犯。承受性的共同正犯，对在参与前已出现
的加重刑罚事实，也必须负起责任。
对于共同正犯中一人的逾越行为，其他人不必负
责。
共同正犯中个人的责任，就其本身定之。对刑罚
轻重有影响的个人特别要素，仅就相关人有其效
力，不及于他人(§30 II)。
4.同时犯是指二个以上的行为人， 甩嘀W立实施犯
罪行为。所有行为人均为单独正犯。
第十二讲 教唆和帮助
现行刑法第二十九条，就教唆犯的罪实和罪名，并不采名实相符的原则！
教唆
案例104：一日，小尾在街上碰到神偷大条。「惊动武林的大条！」小尾说：「你沈寂太
久了，应该再现江湖罗！」大条并没把这话放在心上。数日后，大条行经总统官邸，见
警备松散，于是破坏警报系统，入内将总统御用的马桶盖偷走；更在厕所墙上题诗表明
身分，「以示负责」。次日，各报头条：「神偷再现江湖，总统痛失马桶盖！」
毫无疑问，大条的行为构成加重窃盗(§§ 320, 321)。但这不是我们在这儿要讨论
的
重点。现在，我们要问：小尾是否是§ 29意义下的教唆犯？
要以教唆犯来处罚行为人，必须他使他人就特定行为萌生犯意。当然，他不必把所
有
的细节都讲一遍；但是，至少要将犯罪行为的大致内容让对方有充分的理解。
结论：小尾的行为，不构成教唆；因此也不具可罚性。
案例105：在一家服饰店担任售货员的春娇，发挥时代女性主动积极的精神，狂热追求貌
似
忠厚的志明。每次见面，她都没话找话讲，想到什么就讲什么，以便把爱「谈」出来。
一
回，在言谈中，她提及：老板娘是个懒婆，不愿多走两步浮酢鮷金存到银行里去，把它
们
都藏在米缸里；而且，屋后的铁窗已坏了半年，懒都懒得打个电话叫人来修。言者无心
，
听者有意；当天深夜志明即潜入店内，将整个米缸搬走。春娇是否应负起教唆加重窃盗
的
责任？
依我们的直觉，就可否定春娇有所教唆。§ 29所指的教唆行为，一定要是行为人出
于
故意所为。因此，也没有过失的教唆。
案例106：张家和王家毗邻而居二十年，但张太太和王太太始终不睦。一日，又为了鸡毛
蒜皮的事发生争执。苗条的张太太竟很不道德地骂丰满的王太太「 碛屯啊 。王太太于
是
向惧内的王先生哭诉，并要他去甩张太ぁ魼个耳光为她消火，否则就罚他不可以看电视
的
布袋戏。王先生敬奉阃命，在张太太脸上留下五指印痕。王太太是否可罚？
王先生的行为是有责的伤害。
王太太是出于故意，使王先生就特定的行为(打耳光)萌生犯意；符合§ 29的教唆犯
要
件(以何种方式进行教唆都无所俊鮂不论是劝是诱是讥或其他，都一样)。
结论：王太太因教唆伤害而可罚(§§ 277, 29)。
案例107：如上例，但这回惧内的王先生，坚拒王太太的要求，选择不看布袋戏。王太太
仍有可罚性吗？
没有正犯，就没有 □□□F因为教唆犯是从属犯的一种。所以，教唆犯依正犯(被教
唆人)所犯之罪处罚之(§ 29 II，法条内使用「所教唆之罪」一语，令人时生误解)：正
犯既遂，教唆犯论以既遂；正犯未遂，教唆犯也论以既遂。这种现象，在学说上叫：从
属性原则。因此，教唆行为未遂(＝没有正犯出现)，原则上并无可罚性。
结论：王太太没事。
重要例外：若犯罪有处罚未遂的规定，即使正犯不出现，教唆者仍依该罪的未遂规定处
罚(§ 29 III)。例如，王太太叫王先生去杀掉张太太，但王先生连蟑螂都不敢踩死；王
太太仍论以教唆杀人未遂，因为§ 271 II规定未遂犯籃之。
案例108：阿母在阿秀刚生下私生子时，就积极劝阿秀把婴儿弄死，免得以后难嫁人。阿
秀随即用枕头把婴儿闷死。阿秀的行为无疑触犯§ 274的生母杀婴罪。但她的阿母呢？
首先，我们要知道§ 274是§ 271的减轻规定。我们再看看§ 31 II：「因身分或
其
他特定关系致刑有…(减)轻…者，其无特定关系之人，科以通常之刑」。因此，基于个
人特别要素的考虑而对阿秀有利的§ 274，不适用于她的阿母。
结论：阿秀的阿母因教唆杀人，依§§ 271, 29, 31 II处罚之。
案例109：B和S是已成年的同胞兄妹。A千方百计劝诱B去和S发生那种关玒。终于在一个
晚上，B和S…。这三个人该怎么处罚？
请先看一下§ 230有关血亲和奸的规定。B和S是二亲等的旁系血亲，因此§ 230的
构
成要件被满足。A唤起B的犯意，因此A是这个行为的教唆者，§ 29。——我们就本案的
考察结束了吗？
§ 230的对B刑罚所以事由，是基于B的身分，因他是S的哥哥而具有「三等亲内旁系
血亲」的身分。如果B无此身分，则他和S的那种行为并无可罚性。
同理，教唆B去做那件事的A并不具有三等亲内旁系血亲的身分，除非别有规定，当
然不得以§ 230相绳。不过，的确「别有规定」：§ 31 I。依之，「因身分 □□L特定
关系成立之罪，其…教唆…者，虽无特定关系，仍以共犯论」。
结论：B和S迳依§ 230论处。A则依§§ 230, 29, 31 I论处。
案例110：从刑法第四章的标题和§§ 31 I, 31 II的规定，您体会出什么？
现在您应该反覆把它们念上数遍，然后把想到的东西写来，再加以整理。请务必
在完成这一道「手续」后，再往下看！
§ 31 I是纯正身分犯和共犯间的问题：所谓纯正的身分犯是以个人特别要素为刑罚
所以事由，因此§ 31 I是就共犯问题，扩大纯正身分犯规定的适用范围。
§ 31 II是不纯正身分犯和共犯间的问题：所谓的え揄虽铄 □□O以个人特别要
素为刑罚轻重事由，因此§ 31 II是就共犯问题，限制不纯正身分犯规定的适用范围。
因此，若不涉及身分犯的问题，则从属犯的罪名在原则上以正犯的行为为准(从属
性原则)；例外：§ 29 III。
案例111：警方追踪冷血杀手不要命的小方久矣但一直苦无证据，不能将之逮捕。最
后，警政署长决定派出爱将刑警小精灵到小方处「卧底」。小精灵一再劝诱小方：「干
掉考试院长，对我国宪政发展有所贡献！」此说深深打动笃信三权宪法的小方，决定下
手除掉考试院长。小精灵将小方的行动计划通知警方。在小方扣扳机前的刹那，被警
方逮捕。考试院长毫发无伤地出席「舍命捍卫五权宪法誓师大会」。卧底者是否有可罚
性？
本案的情形，在学理上叫陷害教唆，其可罚性一直有争议。但从教唆犯必须有意使
正犯就特定犯罪既遂的角度来看，若欠缺这种故意，教唆犯不能成立。因此，——至少
现行法的情况下——卧底的小精灵并无可罚性。
虽然依现行法陷害教唆尚乏可罚性，但其应罚性仍宜深入讨论。毕竟，教唆人并无
百分之百的把握结果不发生，例如，考试院长真的「舍命捍卫五权宪法」去了，怎么
办？在本案中，小精灵的动机固然还算「善良」，但国家是否有 □尹□H民犯罪的义
务？如果出于不良动机的陷害教唆，又该如何？例如，为使情敌入狱，免去心腹之患，
而劝诱他去偷东西，但又报警或以现行犯将他逮捕。事实上，这个问题是法律漏洞的问
题，应以立法的方式解决；否则，有违罪刑法定主义。
案例112：我们回到案例106，王 □□□O叫王先生去甩张太太一个耳光，但王先生却把
张太太给杀了。王先生应依§ 271的杀人罪论处，至为明显，但王太太呢？
结论：王太太仍因教唆伤害，依§§ 277, 29论处。她只就自己故意所及的范围负
责，
对正犯所逾越者则否。
案例113：如案例106，王先生还是レ苅太太一个耳光，但早在王太太叫他这么做前，他
就已打算这么做。因为，前一天张太太骂他是「 碛屯暗男「 班」，令他气愤不已。怎
么处罚王太太？
王太太已没有机会再唤起王先生的犯意，因为他早有了。在学理上，称这种早有行
为决意的正犯叫迟早有所行动者——大產都懂这是什么意思！
既已无教唆的可能，§ 29 I对王太太已无用武之地；遑论§ 29 III(没有教唆的可
能，那来被教唆人)。
结论：王太太仅能因对王先生的伤害行为提供心理上的「赞助」，依帮助伤害论
处(§§ 277, 30)。
案例114：如案例106，但这回王太太要其王小明去鼓动王先生去甩张太太一个耳光。
而王小明早就对张妈妈的饶舌有所不满，就加 添醋把? 情讲给王先生听，并建议王先
生给张太太一个嘴巴的「教训」。这样的话，要怎么处罚王太太？
本案是个一个人(王太太)教唆另外一个人(王小明)去教唆再另外一个人(王先生)
案件。我们称这种情形叫教唆教唆。教唆教唆行为是对主行为的间接教唆行为，其处罚
一如直接教唆行为。
案例115：一日，王太太受了王小明一肚子气，就把气出到王先生身上。王先生被她在
街上追打。邻居张先生恰好看到，觉得实在太不像话，就对王先生喊道：「老兄！你没
有容忍的义务，反击吧！」出乎意料，惧内的王先生真的鼓起勇气反击！王先生和张先
生有无可罚性？
王先生是对王太太的现在不法攻击进行防卫，其行为依§ 23是合法的。——我们再
看看§ 29 I，教唆的内容必须是「犯罪」。既然张先生是鼓励王先生合法反击，自无所
谓犯罪的问题，也因此不生教唆的问题。
结论：王先生和张先生均不可罚。
附带一提：自杀并非犯罪行为，因此教唆或帮助自杀者不可能以从属犯的身分而成
立可罚性，盖§§ 29, 30均以正犯的存在(或至少可能存在，§ 29 III)为前提。所以
，若
无特别规定，教唆或帮助自杀者就不可罚。我国刑法则有此特别规定：§ 275的加工自
杀
罪。注意：依§275的加工自杀罪所处罚的教唆或帮助自杀者，是正犯，而非从属犯。另
外，如案例64，不对自杀者及时伸出援手，而因保证人地位构成不作为杀人者，亦为
§ 271的正犯，而非消极帮助犯，自然也非从属ァ魿
以下，我们再看些案例，来厘清正犯和教唆犯的关系：
案例116：在一次船难中，两名不会游泳者争相爬上一片浮板。但板子过小，只能承戴一
人的重量，于是其中一人将另一人踹入水中，致该人因而溺毙。
您应该很容易就能解答：踹人入水者的行为，固然是构成要件该当且违法的杀人行
为，但可依§ 24阻却其行为的有责性(阻却责任的紧急避难)。
案例117：如上例，但这回是救生艇距离太远，还来不及救援，于是救生员从远方的救
生艇上，呼叫其中一人将另一人踹入水中，以免两人同时溺毙！
既然踹人入水者的杀人行为不成立犯罪(阻却责任的紧急避难！)，则该救生员也不
成立教唆杀人(无正犯，就无从属犯！)。
此外，该救生员对两名因船难而陷入危险的生命法益应负保证人义务，即使如此，
也不成立不作为杀人罪。(请您想想为什么？)
案例118：如上例，但这回是该名救生员能及时救助。不过，发现其中一人是他早就想
干掉的仇人，于是向另外一人大喊：「你不把这家伙踹下去，就和他一起去死！」
踹人入水者的杀人行为还是? 成立犯罪(阻却责任的紧急避难！)。同时，这名救生
员也不是教唆犯，因为不存在正犯，也没有存在教唆犯的可能。——但是，这名救生员
是以利用踹人入水者的有故意，但无责任的行为来杀人，因此他是杀人罪的间接正犯。
此外，依§§ 271, 15 I，他也犯了不作为杀人罪。当一行为，从作为和不作为的角度
来
观察，均可成立犯罪时，则应优先论以作为犯。
帮助
案例119：武雄向文雄说：「把你那把削铁如泥的童军刀借给我，我要把我岳母那付铁
石心肠挖出来。」文雄把那把刀给了武雄。乘他岳母正专心在吃「阿婆铁蛋」，武雄
从背后一刀刺穿她的心脏(§ 271)。文雄的可罚性为何？
请看§ 30 I：「帮助他人犯罪者，为从犯(＝帮助犯)… 」。因此，文雄因帮助杀
人而有可罚性。
如果，武雄向文雄说：「我在地下室找到把削铁如泥的童军刀，我要用它把我那个
有付铁石心肠的岳母干掉。你想怎么进行比较好？」文雄回答说：「乘她专心吃『阿婆
铁蛋』的时候，从背后一刀刺穿她的心脏。」结论会不一样吗？
不会！口头的帮助和行动的帮助都是帮助！
案例120：如上例，但这回是文雄为表现其「为兄弟两肋插刀的义气」，自己提刀去杀掉
武雄的岳母。应如何处罚文雄？
这下子文雄可不是帮助犯罗！他是正犯！因为他自己已把§ 271的所有主客观构
成
要件要素都满足了。依照实质的客观论，文雄完全掌控行为的进程，因此是正犯。即使
他
是出于为武雄而做的意思，还是一样。所以，我们可以给帮助下个定义：对他人的犯罪
行
为未构成掌控的支持。
祭□G文雄犯了杀人罪。武雄或许能构成教唆杀人(这是事实问题)。
案例121：文雄把他那把削铁如泥的童军刀借给武雄。他知道武雄的脾气极暴躁，而且和
岳母的关系到了水火不容的地步。但文雄相信武雄不致于用这把刀干掉岳母。——不久
，
武雄和岳母发生激烈的口角，顺手将童军刀刺进她的心脏。您认为法官会怎么看文雄的
行为？
在解释上，§ 30中的帮助有两个前提：
1.帮助必须针对特定的行为；帮助者必须对主行为
的基本要素有所认识。就本案，文雄根本不知道
武雄是否会伤害或杀人，更不要问，谁是行为的
被害人。
2.帮助必须出于珿意。过失帮助虽非不能想像，但
依§ 30并无由产生可罚性。就本案且就§ 30，文
雄充其量只是不具可罚性的过失帮助。(至于是否
成立独立的可罚过失行为，又是另一件事。)
结论：不得以帮助杀人为由而处罚文雄。但是否可依§ 276过失致人于死处罚文雄
，
从本案例所川足睢酢踯颉魽无法确定。
案例122：武雄向文雄借那把削铁如泥的童军刀来杀岳母。但他不用「削」的，却用射的
。
结果没射准不打紧，被他岳母用「阿婆铁蛋」打得抱头鼠窜。武雄应依§§ 271, 25论
以杀
人未遂。那文雄呢？
我们再回想一下从属性原则。因此对应于正犯武雄的杀人未遂，文雄应论以帮助杀
人
未遂。
结论：文雄因帮助杀人未遂，依§§ 271, 30, 25处罚之。
案例123：武雄想把他铁石心肠的岳母送上西天，于是缠著在化学工厂工作的好友文雄要
含
有钜毒的无色无嗅无味的液状化学原料。文雄实在让武雄烦不过，为了摆脱他鴋劳轰
炸，
就给了他瓶水，并伪称是三秒内就可让其岳母无病无痛升天的「安乐水」。武雄将那瓶
水
偷偷加入其岳母整天喝的保养茶中。——当然，什么事也没发生。
武雄的行为是涉及方法不能的杀人未遂(请参考案例81)。他应依杀人未遂论处。文
雄
也触犯同样的法条吗？
不！虽然有个未遂的主行为存在，但帮助行为不成立。因为，文雄根本不想帮助武
雄
完成他的犯罪行为，而欠缺故意。再者，其行为毫无危险性可言，这不是想帮忙而是否
帮
上忙的问题，而是根本就无所谓帮助的问题。——请您务必花点时间将本案和陷害教唆
案(案例111)做个比较！
结论：文雄的行为并无可罚性可言。
案例124：武雄想把他铁石心肠的岳母送上西天，文雄因此把他那把削铁如泥的童军刀借
给武雄。但武雄有洁癖，怕血会弄脏他的地毡，于是未使用该刀，而把他岳母从住处的
十
楼阳台丢下去。您如何判断文雄的行为？
依照通 ″漕ㄧ恁A帮助是否有效，在非所问。因此文雄的行为还是构成帮助杀人。
但我们再仔细想想，这好像和我国刑法的本旨有出入。行为所以应加处罚，必其对
法
益有所侵害或——至少——构成危险；这从不罚预备行为之原则可以看出。若帮助行为
无
益于犯罪且不造增法益之险境，癦有以刑法相绳之理。若无效之帮助可罚，则所有预备
行
为莫不可罚。况且，所谓从属性原则，乃在同一构成要件内，从属犯之罪名从属于正犯
之
罪名，而非从属犯之罪名必同于正犯之罪名。无效的帮助实亦帮助行为本身未遂(请把它
和对未遂行为有所帮助分清楚)，其所实现者为并非兰⒓U 遂之构成要件。处罚未遂以法
律有明文规定者为限(§ 25 II)，法律既未若§ 29 III有处罚教唆行为的未遂，对帮助
行
为的未遂有所处罚，法律依据何在？置罪刑法定主义于何地？
就本案来看，文雄的借刀行为既无益于武雄的杀人行为，也未造增武雄岳母生命法
益
的险境，要难科文雄以帮助杀人之责。但其行为也非无可罚性，只是非基于无效的帮助
杀
人行为，而是基于有效的帮助预备杀人行为(武雄接受了那把刀！)。因为，§ 271 III
独
立处罚预备行为。故文雄的行为仍是帮助预备杀人既遂，依§§ 271 III, 30论处。
案例125：一名邋遢粗鲁的伙子(R)和一名向往爱情的老处女(M)打得火热。但M的老祖
母
怎么样都看不惯R耳朵上所戴的耳环和膝盖破了两个大洞的牛仔裤，于是竭力阻挠M和R往
来
。这下子惹恼了R，他叫M去弄把她祖母的钥匙，好方便他去「拜访老人家，顺便告诉她
坏
人美事的下场」。R拿 砍 闯入M祖母的家，ùg访痛 这个八十岁的老妇? 数日之后，老
祖
母伤重不治，驾返瑶池。
本案涉及所谓结果加重犯的问题。结果加重犯，其基本行为一定是故意行为，而且
行
为人对(相对于基本行为固有结果的)加重结果的出现有过失。
R只想(故意！)打伤老妇，并无杀她之意，因此§ 277 I的构成要件被满足了；在此
同
时，R应可预见对高龄老妇饱以拳头，有致命的的可能，因此他就老妇的死亡加重结果出
现有过失，§ 277 II的构成要件也该当了。其行为构成伤害而致人于死的加重结果犯。
M
知道R要揍她的老祖母(§ 277 I)，而以取得钥匙的行为来支持(§ 30)，因此M已构成帮
助
伤害。M是否对加重的死亡结果负责，端视就其发生有否过失。照本案事实来看，M应知R
是个粗鲁的家伙。所以，她对加重结果的出现是可预见的。
结论：R依伤害而致人于死论处(§§ 277 I, 277 II)；M则依帮助伤害而致人于死
论
处(§§ 277 I, 277 II, 30)。
请您注意：一旦适用§ 277 II，就不再适用§ 276(过失致人于死)。这种现象在学
理
上叫法律竞合下的特别关系(详见第三部分)。
案例126：胡须在一家百货公司偷了一把刮胡刀，其女友倩影助其一臂之力。当：
a)在胡须窃取时，倩影故意以身体挡住售货员的视
线。
b)一名百货公司的保全人员在街上追捕腉须时，她
故意绊了这个保全人员一脚。
c)事后，她替胡须保管偷来的刮胡刀若干时间。
以上三种情形，倩影的可罚性是否有所不同？
分别讨论如下：
就a)的情形：帮助窃盗，§§ 320, 30。
就b)的情形：结论如情形a)。虽然胡须的窃盗行为已经既遂(已建立新的持有关系)
；
但在事实上，行为并未终结，因为新的持有关系尚未安定下来。换言之，窃盗行为仍在
进
行中，予以帮助仍有可能。所以，于胡须窃盗行为既遂后、未终结前，倩影以绊人予以
支
持，仍应论以帮助窃盗。
就c)的情形：因为窃盗行为已整个结束，不再有帮助的可能。鄓只能依收受赃物
(§ 349)论处(正犯！)。
案例127：神手想杀掉怪手，请巧手将玩具手枪改造成有杀伤力的枪械，巧手的朋友妙手
传授巧手改装的知识，并借给巧手一把改造用的锉刀。最后，神手持该把经改造的玩具
手枪枪杀怪手。妙手的可罚性为何？
巧手是正犯神手的帮助犯。
妙手是帮助犯巧手的帮助犯。对帮助加以帮助(＝帮助帮助)应视为间接帮助。
结论：妙手应以帮助杀人(§§ 271, 30)处罚之。
藉这个机会，我们想提出两个公式：
“镏趟簦垡园镏?
教唆帮助，论以帮助。
或者，我们更简单地这样记：
A＝教唆，B＝帮助
只当组合的成分全是A，才论以A；
其他均论以B。
(也就是：教唆教唆教唆教唆教唆…，而不出现任何「帮助」字眼时，才论以教唆＝只要
出现一次「帮助」字眼，就论以帮助。)
如果，有人同时是教唆犯和帮助犯，则仅论以教唆犯；因 偶。揪涨@犯形式为较重
者
所吸收。
整理19：
(教唆和帮助)
1.教唆犯和帮助犯所以别于正犯，在于它们对行为
的实施欠缺掌控。
2.对早已有行为决意者不可能教唆；对已终结的行
为不可能帮助。
3.教唆犯和帮助犯所共同者：
a)它们均必须针对特定而具体的 □陛C
b)它们均必须有故意，且希望他人的行为既遂。
c)未遂犯的教唆犯和帮助犯均可罚；帮助行为本
身未遂，该帮助行为不可罚；教唆行为本身未
遂，该教唆行为原则上不可罚，除非所教唆之
罪有处罚未遂的规定，而以未遂罚之。
d)对正犯的逾越，不负责任。
e)请般 ㄝ□?110。
第三部分 罪数和罪名
第十三讲 竞合
竞合问题的核心，乃在刑随罪(名)转的问题上！
自然的行为单一
案例128：于录影带大 嗦 颖岱全家到? 极避冬时，神偷大条于夜间潜入其华宅偷珍贵的
录影带，总共偷了9876支录影带，装满了他的小车，载回家。问：只有一个窃盗呢？
还是9876个呢？您觉得怎样才合理？
依照普遍被接受的「自然的行为单一」论，本案只有一个窃盗，如果以下四个问题
的答案是肯定的：
1.只有单一的意思决定吗？是！(「我要 德接 岱家的录影? ！」)
2.在空间的关系上是紧密的吗？琌！(就是这栋房子！)
3.在时间的关系上是紧凑的吗？是！(就在今夜！)
4.对大条的夜间工作，从第三人的朴素眼光(＝「日常生活的通常理解」)来看，是否可
视为「单一的行为」？是！(如果说这是9876个窃盗，恐怕一般人会觉得莫名其妙！)
结论：大条应依§§ 320, 321 I论处。
附注：类似地，例如，杀人杀到一半，刀却断了，于是改用双手将人勒毙(实施方法
的改变)；又例如，正在超级市场内偷活鱼的时候，有另外的顾客走近，于是先到牛肉部
去逛逛，过了一刻钟，等那名客人走远了，再回去继续捞鱼。这都算是自然的行为单一
。
连续行为
案例129：在大学图书馆工读的大智猛追若愚，并预邀若愚于期未考前到他家里 温书准
备
，若愚也欣然同意这个三个月后的约会。为了让若愚对自己留下博学的印象，大智想把
自
己的房间用书塞满。但书价实在太高，不是一名普通的学生所能负担的，于是大智准备
利
用在图书馆工读的机会窃取一套共计543册的「世界无聊故事大全」。但册数太多，不可
能一次偷齐，于是计划分三十次完成此「雅贼行动」。终于在若愚来访的前三天，整套
的「世界无聊故事大全」整齐排列在大智房间的书架上。该怎么处罚大智？
我们必须先问：是一个窃盗呢？还是三十鮋？
现在，我们看看§ 56：「连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论…」。这条看来
应
该可以派上用场。但是，再仔细想想，好像又有些不对劲。您想问出在那里？
问题出在条文规定太简略而不明确。何谓「连续」？何谓「同一之罪名」？何谓「
以
一罪论」？您望文能生义吗？每个人对这些抽象字眼的解释，或多或少都会有些出入。
至
少有很长一段时间，在解释的宽严尺度上，曾引发强烈争议；直到近几年，见解上才渐
趋
于一致。
大致上，我们将此条文理解为：如果一个人基于一个事先所作成的决意，以数个彼
此
独立却又形式一贯的行为，逐步来实现一个可罚的结果，则理解为只有一个行为。而且
，
该行为决意必须在一开始的时候，就对行为的地点、时间、行为客体和行为方式加以必
要
的计划。
结论：大智的罪名是连续窃盗，依§ 56视为只有一个行为（因为以一罪论）。
提示：这种在一开始对连续行为所 高漕M意叫整体故意。若欠缺这 □漪G意，例如
，
只是空泛地想：「逮到机会，我就见机行事，伸出我的第三只手，好好捞它一票」，就
无
成立连续行为的馀地。
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