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发信人: yuxiaozhen (旅途艰难，我正欲振翅高飞！), 信区: CL
标 题: 法律的道路
发信站: 荔园晨风BBS站 (Tue Feb 17 19:53:32 2004), 站内信件
发信人: fyly (风鹣沧月), 信区: Laws
标 题: 霍姆斯：法律的道路
发信站: 一塌糊涂 BBS (Fri Jul 25 10:23:06 2003), 本站(ytht.net)
作者：霍姆斯
译者：汪庆华**，校者：王笑红
我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。我们研究的
是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。
为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的
社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力
量来保证他们的判决和裁定得到执行。人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上
，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。于是，辨别何时危险会真正
降临就成为一桩买卖。所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假
手于法院。
我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到
六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。过去案件中各种零乱的预言被收罗
在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。它们就是法律的宣示，这一称谓
是恰当的。至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简
洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。以律师对某一案件的描述为例，这个过
程是这样的：删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保留那些对法理学理
论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。律师不提他的委托人在签订合同时
头戴白帽，而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒杯、海煤火和行李，其原因
在于律师知道不管他的委托人头戴什么，公共力量的行使都是一样的。过去判例的
教导被总结成一般命题并被收罗进教科书，法规的制定采取通常的形式，这些都使
得预测更易于记忆和理解。法理学中充斥着的基本权利义务概念其实质仍是预测，
而非别的。我会在后面的演讲中仔细论述法律概念和道德概念的混淆引起的种种恶
果，在这我先指出一点，这种理论易于舍本逐末，即认为权利和义务可以和违法的
后果相分离并独立于后者，而特定的制裁则是后来增加的。但是，我将尽力证明，
所谓法律义务无非是这样一种预测，如果有人做了或未做某事，他将因法院的判决
而承当这种或那种不利后果——法律权利与此类似。
如果把我们的预测概括、简化成一个体系，它的数量还没有达到无法控制的地
步。它们是作为人们能够在合理时间内掌握的一定量的原则出现的，被报告数量的
不断增长所吓倒是极其错误的。在一代人的生活历程中，某一特定司法管辖领域里
的司法报告几乎占据了法律主体的全部，它们还不断以现在的眼光对法律加以重述
。即使此前的资料全被焚毁，我们仍然能够根据这些报告重建资料库。这些早期报
告的作用主要是历史方面的。在结束演讲前，我会提到它的作用。
我希望我能够为如何研究我们称为法律的这套教义和系统化的预测提出一些首
要的原则，使得想以法律作为他们商业活动的工具的人们能够反过来利用它进行预
测。至于法律研究问题，我想指出我们的法律直到现在仍未实现的理想。
对这个问题务实的理解所要求的第一件事就是去了解它的界限。所以，我认为
有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。它有时会上升到意识理论（
conscious theory）这一高度，但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的
问题却已经在细节上引起了麻烦。显然，坏人和好人一样，具有同样的理性，希望
避免遭遇公共力量，因此区分法律和道德有着现实的重要性。一个毫不在意他的邻
人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律，以免自己破财和遭受牢狱之灾。
我认为我的听众不会误解我的话，把它看成是言语上的的冷嘲热讽。法律是我
们道德生活的见证和外部沉淀物。法律的历史就是人类道德演进的历史。道德的实
践倾向于造就良民和善人，尽管许多人对此不以为然。我强调法律和道德的差别只
有一个目的，那就是为了研究和理解法律。为此，你们须掌握法律的具体特征，我
要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因
也在于此。
我并没有否认存在一个更广阔的视角，从它出发，法律和道德的区别是第二位
的，乃至于是微不足道的，就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样
。但我要指出的是，就我们考虑的目标来说，区别是最重要的。我们的目标是对法
律的恰当的研究和很好的掌握，这种法律是一项具有可理解之限度的事务，是一套
特定领域里的信条。我已经提出了这样做的实践上的理由。如果你想了解法律而不
是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人
的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果，
而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种
理由是在法律之中还是在法律之外。即使你对你的问题的推理是不正确的，这种区
分的理论重要性也不会减弱。法律中充斥着道德方面的辞藻，而语言连贯性的力量
使我们意识不到谈论的问题已从一个领域转向另一个领域，除非我们的头脑中经常
有各领域界限的意识。法律论及权利、义务、恶意、故意、过失，如此等等。在争
论的某些时候，在法律推理中易于或者说常常在道德意义上使用这些词，因而陷入
错误。例如，当我们在道德意义上说某人的权利时，我们所标出的是有我们的良心
和理念确定的对个人自由可予以干预的界限，而不论这一界限是如何判定的。但是
，可以肯定地说，许多过去一直有效的法律，它们中的一些现在还有效，虽然它们
受到了现在的最明智通达的人士的谴责，或者说无论怎样它们都逾越了大多数人的
良心给出的限度。所以，显而易见，认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只
会带来思想的混乱。毫无疑问，简单的和极端的案子都可能会超出法律的想象力之
外，因为即使在没有成文宪法禁止的情况下，立法者也不敢去制定相关的法律，否
则公众会揭竿而起。而这就为这样的观点，法律即使不是道德的一部分，也要受道
德的束缚的观点提供了可信度。但是对立法权力的这种限制并不是和对道德体系的
限制一样宽泛的。法律的大部分落在了相应道德体系的界限之内，而在某些案件中
会越出这些界限，因为特定时期特定人们的习惯会成为越界的原因。我有次听到刚
去世的阿加西（Agassiz）教授提起，如果每杯啤酒加假两分，德国人民就会起来
造反。在这种境况下的法律只是一纸空文，不是因为它是恶法，而是因为它无法实
施。尽管我们对什么是恶法不能取得一致的意见，但没有人会否认恶法也能够实施
而且现在正在实行。
我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。先考察一个基本的问题，什么是
法律？你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的
东西，它是理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一
致性。如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，它对任何公
理与演绎都毫不在乎，他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些
什么。我很同意他的观点。我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言，而绝不
是空话。
再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念，也就是我前面提到过的
法律责任的概念。我们可以用所有源于道德的内容来填充它，但是对坏人来说它意
味着什么呢？首先和主要地，它是一种预测，即如果一个人做了法律禁止的事情，
他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。而从他的角度看，他因做某事被罚款
和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢？坏人的观点是对法律原则的考验，这
已经通过法庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。对这个问题
的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。撇开刑法不论，依
据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财
产而且无法获得救济所引起的责任又有什么差别？在这两种情况中，取得财产的一
方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格，在法律上将一个行
为标示为正确，另一个行为标示为错误又有什么重要性？只要结果——被强制付款
——既定，该行为所引用的条款是赞许还是反对，以及法律的目的是禁止还是鼓励
这种行为都无关紧要。仍然从坏人的视角出发，如果说有什么值得一提的话，那就
一定是在某种情形下而不是在其他情形下，某些不利因素，至少是不利的后果是和
法律的规定相关联的。我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不
是那么重要的法律原则，这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。这两项原则
是：1、违反法律强制性规定的契约无效；2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有
的损失，他不能从其他侵权人那里得到补偿。这是我所能够想出的例子。如果我们
用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不
相干的部分时，我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。
在契约法领域中，法律和道德观念的混乱是最明显的。这儿又出现了具有神秘
色彩的，我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。普通法上的履约义务意
味着一项预测，如果你违约，你就要赔偿损失——仅此而已。如果你侵权，你有义
务给付一笔损害赔偿金。如果你订立了契约，除非允诺得以实现，否则你要付违约
金。所有的差别在于允诺是否实现。那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准
则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。科克勋爵在以下以及其他诸多
的案件中的表现都很优秀，我十分乐意追随他的道路。在Bromage v. Genning一案
中1，原告试图在王座法院获得一项禁令，来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件，
以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。而科克认为如果授予禁令，那
就违背了当事人的意思，因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。
支持原告的哈里斯（Harris）警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心，原
告获得了禁令。这超出了我们目前讨论的范围，但它表明了我从一开始试图论说的
都是普通法的观点，虽然卑下以为哈里曼（Harriman）先生在他关于契约的雄辩的
小册子里误入歧途，以至得出了截然不同的结论。
我仅仅提及普通法，因为在一些案件中，逻辑论证能够作为民事责任是一种可
理解的强加义务的论点的证据而出现。这些案件属于相对较少的，即那些能够依据
衡平法发布禁令，并且除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚
的案件。但是，我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。我认为，不再受
基本权利和强制等概念的困扰总比用那些不适宜的术语去描述通常是由法律强加的
有关责任的预测要好些。
我提到过恶意、故意和过失，把它们作为源于道德领域却被法律借用的例子。
考虑在违法行为民事法律责任的法律——也就是律师所说的侵权法中，恶意的用法
就足以表明他在法律上意义和在道德上的意义是不同的，它还表明了这种差别由于
赋予彼此很少或几乎没有任何联系的原则以相同的称谓而变得模糊了。三百年前，
有一个牧师在传道中，本于福克斯的《殉道者书》讲了个故事，有个人曾是折磨圣
人的帮凶，他在内心的不断折磨中死去。恰好福克斯先生的叙述是错误的，那个人
还活着并碰巧听到了该布道，他因此起诉了这位牧师。大法官雷伊（Wray）指示陪
审团，被告不应该负责任，因为他讲这个故事时毫无恶意。雷伊是在道德的意义上
解释恶意，即表现出不良的动机，而今天不会有人怀疑，即使加害人没有不良的动
机，如果错误的话语明显会带来现实的损害时，他也要负责任。即使为此案辩护，
我们仍然认定被告的行为是恶意的，因为至少在我看来，恶意一词和动机毫无瓜葛
，甚至与被告面向未来的态度也没有关系，它只是指出了在已知情形下其行为明显
会导致原告遭受现实损害。2契约法中，道德术语的运用导致了同样的混乱，就象
我已经部分指出的那样，但仅仅是部分。道德涉及个人心智的确切的内在状态，即
他所意欲的是什么。从罗马时代迄今为止，这种模式的处理影响了诸如契约法等法
律的语言，这种语言的运用又影响着思想。我们说契约是双方的合意，因此推断出
，在没有合意的情况下，就没有契约；这是因为他们意指不同的事情或者一方不知
道另一方强调的重点是什么。但是，双方意思表示不一致或一方不知另一方强调的
重点，双方却要受到契约的约束，这种情况是屡见不鲜的。比如说，有一份关于授
课的正式书面契约没有订立时间条款，一方认为该契约被解释为应在立即在一周之
内履行，另一方认为解释为在他准备完备时，而法院则认为它应被解释为在合理的
时间内。双方当事人受法院对契约解释的约束，但双方的意思都与法院宣称他们已
经表示过的意思无关。在我看来，没有人能够理解契约的真正理论，甚至也没有人
能够明智地讨论一些基本性的问题，除非他已经理解所有的契约都是形式主义的，
契约的订立并非依赖于双方意思的一致，而是对于两套外部符号的认同——不取决
于双方意味着同样的事，而是取决于它们说过同样的事情。而且，这种符号会以不
同的方式表现出来——视觉或听觉形象——什么时候契约成立取决于符号的性质，
如果符号是实在的，比如说一封信，契约成立的时间就是承诺信件发出的时间。但
如果合意是必须的，那么直到要约人阅读到承诺人的承诺时，才会有契约的成立—
—如果契约被第三人从承诺人手中抢走，契约就没有成立。
现在还不是建立一套细致的理论或者去回答这些通行观点所蕴涵的许多明显的
疑问和问题的时候。我认为没有一个问题是难以回答的，但我现在正在试图做的只
是通过一系列的提示来照亮法律原则的狭窄的道路，以及在我看来是在道路附近的
两个具有毁灭性的陷阱。关于第一个陷阱，我已经说得够多，我希望我的描述能够
揭示出混同法律和道德对于思考和实践都具有的危险，法律语言在法律的道路上就
为我们布下了陷阱。就我自己而言，我常常觉得，假如我们把所有具有道德意味的
词都从法律中删去，而采用那些能够表达未受其它领域污染的法律概念的词，结果
会比现在好些。我们会失去大量的历史记录，会失去因为与伦理的联系而获得的崇
高性，但通过去除不必要的混乱，我们获得了思想上的巨大明晰性。
对法律边界的讨论至此为止。我要说的下一个问题是决定法律内容和法律成长
的力量是什么。和霍布斯、边沁和奥斯丁一样，你可能会认为所有的法律出于主权
者的命令，即使最先解释法律的人是法官；你也可能会认为法律是Zeitgeist的声
音或者是你所认可的其他什么东西。即使这些论述各个不同，但就其对我的论点而
言，它们都是一样的。即使每个判决都需要专断无常的君主的同意，我们对发现他
制定的规则里的某种秩序，某种理性的解释以及发展原理怀有的兴趣丝毫不减。在
每个制度中，这样的解释和原则都有待发现。与它们有关的是第二个陷阱的出现，
指出它是重要的。
我们所说的第二个陷阱是这样一种观念，它认为法律发展的唯一有效动力是逻
辑。在最宽泛的意义上，这种观念是正确的。我们对宇宙的假定是，在每一现象和
它的起源及其未来之间都存在着确定的关系。若某样事物与其他事物不存在固定的
关系，我们便认为这是一个奇迹。它超越了因果律，并超出了我们的想象力。或者
至少可以说我们无法对它进行推理或演绎。我们对宇宙认识的前提是它是能够被理
性地思考的。换言之，宇宙的每一部分和我们熟悉的那些部分在同样的意义上都是
因和果。所以在最广泛的意义上说，法律和万事万物一样是一个逻辑的发展过程，
我所要指出的危险与其说在于承认统治其他现象界的原则同时统治了法律，不如说
在于这样的观念，即认为一套特定的制度，譬如我们的法律制度，能够像数学依据
一般公理的指导一样来设计。这种错误是经院派的天性，但不限于他们。我曾听一
位著名的法官说，除非他能确定判决是正确的否则他不会作出裁决。因此，法官中
反对意见常受到谴责，好象这意味着一方或另一方没有把数学题做对，假如他们更
努力些，正确答案就会产生。
这种思维模式非常自然。律师所受的训练是逻辑方面的训练。分析、区别和演
绎的过程是他们的拿手好戏。司法判决的语言也大多是逻辑的语言。逻辑的方法和
形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。但是，确定性常常是一个幻想
，而和谐也并非人类的命运，在逻辑形式的背后存在一相互竞争的各种立法理由的
相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断，这千真万确。它是
整个诉讼的基础。你可以赋予任何结论以逻辑形式。你总是能够在契约中暗示某一
条件，为什么要暗示它呢？因为你有对某一共同体或阶级实践的信仰，或者因为你
对政策所持的观点，简言之，是因为你对不能用数量确切衡量的，因而无法找到逻
辑结论的事物所持的的态度。这些事物实际上是一个战场，在这儿不存在一劳永逸
地解决问题的定论，这里的决定只是表明特定机构在特定时间特定地点下的偏好。
我们没有意识到法律的很大一部分都易于在公众思维习惯的细微变化的影响下进行
反思。没有任何具体的说法是不证自明的，无论我们怎样乐意接受它，即使象赫伯
特·斯宾塞的观点——每个人都有权利做他想做的事情，只要他不侵犯别人的类似
权利——也是这样。
为什么当一个人诚实地说出一位仆人的情况，即使他的论述是错误和不公的他
也不承担诽谤罪？因为言论自由比一个人免于受到在其他情形下可能是错误行为的
侵犯更为重要。为什么人们能够自由地开办企业，尽管他知道这会毁了别人的事业
？因为据称自由竞争最有利于公众的利益。显然，这种对重要性的判断因时因地而
异。为什么法官指示陪审团，雇主无须对雇员在其受雇期间所受伤害负责，除非雇
主有过失，而当案件移送到陪审团处时，他们通常总是作出有利于原告的裁定？因
为我们法律的传统政策是将责任限定在一个谨慎的人本来能够预见伤害或者至少预
见到这种危险的存在的范围内，并且大部分公众倾向于认为，某类人应当保证与他
们打交道的另一些人的安全。写下这段话时，我已经看到了对这种保证的要求在一
个著名的劳工组织的计划书中被提了出来，其中隐藏着一场半清不楚的关于立法政
策问题的争论。如果有人认为他能够通过演绎推理的方法一劳永逸地解决这个问题
。我肯定地说，他在理论上是错误的，而且他的理论在实践上也不会被接受。（
semper unique et ab omnibus）
的确，我认为就是现在我们关于这个问题的理论仍有待反思，但如果有人真提
议反思，我并不准备说我将如何决定。我们的侵权法来自古老的四分五裂的非道德
、骚扰以及诽谤的观念，依据法律判决，哪儿遭受损害，哪儿得到补偿。而今天我
们的法院忙于处理的侵权问题则主要是一些公用事业的事故。它们是铁路、工厂等
对个人人身或财产造成的损害，它们所负的责任被估价，并且迟早会摊入成本由公
众来负担，实际上是公众对此进行赔偿。再进一步，这个问题实际上就是公众在多
大程度上保证那些他们享受其服务的人的安全是值得的。可以说，在这种案件中，
陪审团支持被告的可能性微乎其微，偶尔地它会十分武断地打断常规的补偿程序，
特别是在原告非常有良心的案件中更是如此，结果是这样的案件就能够很好地被打
发。另一方面，甚至一个生命对共同体的经济价值也是可以估测的，可以说，任何
补偿都不应超过那个数量。可以想象，某一天在一些特定的案件中，我们会在很大
程度上模仿我们在（Leges Barbarorum）中所见的那样对生命和肢体征税。
我认为法官自身没有充分认识到他们在估量社会利益诸方面的责任，这个责任
是无法逃避的。公开表现出来的对这些因素的司法逃避的结果是，它常常使得判决
的依据和理由含糊不清和无意识，这一点我前面已经提及。当社会主义第一次被提
及时，社会中的有闲阶级非常害怕。我认为这种恐惧对英美的司法行为都产生了影
响。但可以肯定的是，这种影响在我所提到的那些判决中仍是一种无意识的因素。
我认为，类似的事情导致不再指望控制立法机关的人们期盼法院成为宪法的解释者
，而某些法院则采用了宪法文本之外的一些新原则。它们可以被归纳成为对五十年
前就已流行的经济原则的认可和对法庭上的律师认为不正确的事物的大量禁令。我
不得不说如果律师的训练能导致他们习惯性地对社会利益（而他们制定的规则的正
当性正是基于社会利益）加以更准确具体地考虑，他们就会对目前他们自信的事情
感到怀疑，并且注意到他们确实是在偏袒那些有争议以及常常是引起激烈争辩的问
题。
关于逻辑形式缺陷的论述就此打住。现在让我们来思考作为一门课程来研究的
法律以及它所追求的理想。我们离我所希望的观点仍然很遥远。无人已经企及也无
人企及。我们刚开始哲学上的反动和对原则价值的反省，大部分的原则都被认为是
理所当然的，并没有对它们的依据加以细致的、有意识的和系统的质疑。我们的法
律至少已经走过了近千年，象一株植物的成长一样，每一代人都要迈出他的无法逃
避的一步。理智也和事物一样只须遵守自然成长的法则。它本应如此，这是极为自
然和正确的，模仿是人类必需的本性，有如伟大的法国作家塔尔德先生（M.
Tarde）在他的令人击节赞赏的《模仿的法则》中描述的那样。我们做大多数事情
时，我们的理由无非是我们的父辈和邻居就是这样做的。这一点也适用于更广泛的
范围，其广泛的程度甚至超出了我们的想象。理由是充分的，因为我们短暂的生命
使得我们没有时间去追求一个更好的结果，但这并不是最好的理由。我们不得不对
二手传承的规则（这些规则是我们思考和行动的基础）心怀崇敬，但这并不意味着
我们就不能在理性的秩序里建立自己的天地，也不意味着不能集中地将理性运用到
它本来就能涉及的所有领域。至于法律，毫无疑问，进化论者对他的社会理念或者
他认为应当在立法中体现出来的原则的普遍有效性表示怀疑是正确的。如果他能够
证明他们在此时此刻是最好的，他就满意了。他会毫不犹豫地承认他不会认为宇宙
中有绝对的善，并进而宣称他也不认为对人类来说有永恒的善。下面这种说法也是
正确的：如果一个法律体系所包含的每一条款都清楚明确地表明它们所服务的目标
，而且追求该目标的理由已经或正在由言词表示出来，那么该法律体系是比较理性
和文明的。
现在，在许多案件中，如果我们想知道一个法律规则为什么采取了其独特的形
式，或者我们对它为什么存在有些怀疑，我们就会转向传统。我们跟随它回到年鉴
，或者走得更远些，回到古法兰克的习惯；我们会回到过去的某个地方，德国森林
、诺曼国王的需要、某个统治阶级的观念、缺乏概括性观念的地方，这样我们就发
现了我们现在以它被人们接受和人们对它已经习惯了这一事实加以正当化的规则的
实践动力。理性地研究法律在很大程度上仍然是对历史的研究。历史必须成为法律
研究的一部分，非此我们不能了解法律规则的精确范围。你把一条龙拖出山洞，把
它放在光天化日之下，你才可能数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力量所在。但
是把它拖出山洞只是第一步，下一步则是杀了它或者把它驯服，使它成为有用的动
物。现在的人物是不吉利的家伙（black-letter man），而将来有身份的人则是统
计学家和经济学家。在亨利五世时期，法治原则已经确立，现在没有比那时更多的
理由坚持这一点是令人反感的；假如确立这一原则的根据早已消失，这一原则仅仅
是出于对过去盲目的模仿，那就更是让人反感的。我想到了一条关于非法侵扰（
trespass ab initio）的技术性规则，我最近将要在一个马萨诸塞州的案件中对它
进行解释。3
让我用几句话来描绘一幅图画，以表明由于下述的事实法治所追求的目的是如
何模糊不清和被部分实现的，即规则形式的变迁是一个渐进的历史过程，而不是在
有意识的明晰可见目的指引下的整体变化。我们认为有必要防止一个人非法占有另
一个人的财产，因而我们将盗窃确认为犯罪。无论是所有者交给罪犯还是罪犯非法
取走的，它们都是一样的，都是非法占有。但原初的法律其缺点在于它只是防止暴
力的发生，从而自然地把违法行为（wrongful doing）和非法侵扰视作犯罪定义的
一部分。在现代，法官们扩大了盗窃罪的内涵，他们认为如果违法者通过诡计或欺
骗而取得财产的行为也构成盗窃罪。这就放弃了对非法侵扰的要求，而且他如果完
全放弃这一要求，法律就会更有逻辑，而且对法律现在追求的目标而言更为真切。
但是，这样做看来太胆大了，因而，这一难题留给了立法。已通过的法律规定挪用
将会构成犯罪。但是，传统的力量使得人们直到今天仍然认为挪用罪和盗窃罪之间
有很大的差别，至少在某些司法管辖中，有一个窃贼们的避风港，当他们受控为盗
窃时，他们会抗辩自己应受挪用罪的指控；当他们受控为挪用时，他们会抗辩自己
应受盗窃罪的指控。他们以此为根据得以逃脱法网。
有一些更为基本的问题需要我们作出更好的回答，而不仅仅是模仿我们父辈所
做的。目前这种形式的刑法利大于弊的说法比瞎猜好不到那去。我并不想插说它带
来的后果，剥夺罪犯的尊严并趋使他们在犯罪的道路上走得更远；也不想论及罚款
和监禁对罪犯妻小的影响是否比对他本人更大。我所想的是更为深远的问题。惩罚
具有抑制作用吗？我们处理罪犯依据的原则是合适的吗？据说盖尔（Gall）最先提
出了我们应当考察的是罪犯而不是罪行的原则，有个现代大陆犯罪学派把他们的理
论建立在这种原则之上。它的用处有限，但是它所引起的探究第一次有望根据科学
对我的问题作出回答，如果典型犯罪是一种退化，诈骗和谋杀是命定的，它是深藏
的机体需求，这种需求和使得响尾蛇必定会咬人的需求是一样的，那么谈论传统的
以监禁抑制犯罪人的说法就是胡说八道。他必须被干掉，因为机体的构造他无法改
变，他也不会感到恐惧。相反地，如果犯罪和人的正常行为一样，主要是一个模仿
的问题，惩罚就有望使得犯罪不至于成为风靡之事。许多著名科学家已经进行的犯
罪人研究支持前一假说。像大城市这种人口密集区，榜样的力量是最大的，犯罪指
数上升相对较快；而在人口较少的地方，犯罪恶疾的传播速度较慢，这一统计学的
结果已被用来作为支持后一观点的有力证据。但是不管怎样，下面的确信包含很大
的权威性，那就是“不是犯罪的性质，而是犯罪人的人身危险性形成了引导对犯罪
不可避免的社会反应唯一合理的法律标准。”4
我经由盗窃罪描绘出的理性概括的障碍在其他法律部门中和在刑法中一样有所
表现。除了契约法以及和它相似的法律部门外，我们可以考察一下侵权和民事责任
有关损害赔偿的规定。存在有关这类责任的一般理论？是否存在这样的情况，理论
在其中能够简单地根据具体的理由加以列举和解释，且这类责任就象对非法侵入和
诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为存在一种有待发现的一般理论，
虽然它可能还未建立或被接受但存在这样的趋势。如果在当事人依据其一般或者独
特的经验知道他行为危险性是很明显的时候，除非在那些基于特别的政策拒绝保护
原告而授予被告特权的案件中，我认为法律认定有责任能力的行为人造成了实际损
害是适当可行的。5
我认为普通的恶意、故意和过失的概念仅仅意味着在行为人所知的情形下或多
或少是明白无误的，虽然在一些免责案件中，恶意要求有实际的恶意动机，而这种
动机的存在就会剥夺侵权行为人的以各种压倒性的公众利益为基础的豁免权。但是
，我前天向一位杰出的英国法官提到我的观点时，他说：“你讨论的是，法律应当
是什么？实际的法律是，你须表明你有权利。一个人无须为他的过失负责，除非他
负有法律义务。”如果我们的分歧不只是言词不同，也不只是对规则及其例外的比
例怎样的异议，那么，实质上，他认为行为的责任不能以某一行为明显的在一般情
况下现实损害趋向作为充足的解释，而应当考察损害的特殊性质或者源于行为趋向
之外的特定情况，他认为不存在对这种行为的概括性揭示。我认为这种观点是错误
的，但是它很流行，我敢说它在英国有很大的市场。
无论在哪，原则的基础都是传统，以致于到了这样的地步，我们面临过分夸大
历史实际作用的危险。前些日子，亚穆斯教授（Ames）写了篇有见地文章，在文中
他认为，普通法不认可以特殊性为理由对欺诈行为进行抗辩，而进行抗辩的个人品
格的道德力量应归源于衡平法。但是，象我上面所说的那样，如果契约都是正式的
，那么，契约形式的缺陷导致契约不成立和任何我们称作理性的法律制度都不会考
虑的意思误解之间的不同就不只是历史意义上的，还是理论意义上的，在后一种情
况下，只有利害关系人才会反对这种制度。但它并不限于特例，而是具有普遍适用
性。我还认为亚穆斯教授不会不同意我的意见。
但是，当我们考察契约法时，我们发现它充满了历史。债、契约、允诺的区别
仅仅只具有历史意义。由法律加诸准契约的这种和任何交易无关的付款义务的分类
也只具有历史意义。约因原则更是如此。对印章效力的解释就是历史的。对价只是
一种形式。它是一种有用的形式吗？如果是的，为什么不在所有的契约中都要求这
一形式呢？印章也只是一种形式。它在古卷中逐渐消失，而在实践中只要存在对价
，有无印章都没有关系。为什么要以只具有历史意义的区别来影响商人们的权利义
务呢？
在写这篇演说词时，我遇到了一个很好的例子，它说明了传统不仅逾越了理性
政策，而且是在它一旦被误解，被赋予一个新的和比它原有意义有更广泛的内涵时
就逾越了。英国制定法规定，书面合同的实质性变更不得不利于主张变更的一方。
这种原则与法律发展的一般趋势背道而驰。我们不会指示陪审团，如果某人曾在特
定时候撒过谎，他就会在所有的事情上撒谎。即使一个人曾经试图欺诈，这也并不
能妨碍他证明事实真相的权利。本性等问题不会作为证据被认可，它们只是作为参
考。而且，这条规则和欺诈无关，也不限于证据方面。它意味着你不但不能利用该
变更，而且合同已经无效，这是什么意思？书面合同的成立依赖于要约人和承诺人
以书面形式交换过他们的意思表示，而不是依赖于该意思表示的持续存在。但是，
在债券的约据中，最初的概念是与此相异的。契约和羊皮纸是不能分离的，如果第
三人撕掉羊皮纸，毁去印章，或者改变条款，原告即使没有过错，也没有恢复请求
权，因为被告受拘于其已签章的契约无法再次以拘束他的原有形式再现。大约一百
年前凯尼恩(Kenyon)勋爵开始以这种传统为依据在案件中加以运用。和他通常对法
律的损害一样，他也误解了这一规则。他说既然对于约据是适用的规则，怎么就不
能适用于其他契约呢？他的判决恰巧是正确的。因为该案所涉及的是一张票据。在
普通法中，票据权利以文书所载为准，但他的推理是宽泛的，这个原则很快被扩展
到其他书面契约中去，而且为说明这一被扩大解释的规则各种荒谬和虚假的使用理
由被编造出来。
我相信没有人会因为我这样毫无顾忌地批评法律而认为我在亵渎它。实际上，
我非常尊崇法律，尤其是我们的法律体系，它是人类思想的伟大创造，没有人比我
更清楚，无数伟大的智者终其一生来完善和改进它，尽管和法律的巨大魅力相比，
他们的工作不过是沧海一粟。尊重它有一个终极理由，这不是出于黑格尔式的梦想
，而是因为法律是人类生活的一部分。但是一个人对于自己尊重的事物也可以批评
。法律是我一生孜孜不倦所致力的事业。当我没有完成内心驱使我去完善它的使命
，当我预见了它的未来，而我却犹疑着未能指出它或尽我的全力推进它时，我所具
有的诚心也不会减损分毫。
目前，历史研究在法律知识研究中的必然具有的重要性，我说的已经够多了。
在我们的法学院以及剑桥大学的教学中，人们不会低估比格洛（Bigelow）和亚穆
斯的功劳。在英国，弗里德里克·波洛克爵士（Ferederick Pollock）和梅特兰（
Maitland）所撰的早期英国法律的晚近历史使这一门学科显出迷人魅力。但我们要
意识到复古主义布下的陷阱，并牢记我们对历史兴趣的目的在于凭借历史烛照现实
。我盼望出现这样的时代，历史在对原则的解释问题上起很小的作用，而代之以真
正的研究。我们花费大量精力探求我们渴望达到的目标以及追求这些目标的理由。
作为达到这一理想的步骤，我认为每个律师都要懂经济学，我认为政治经济学和法
学的分离是哲学研究的许多地方有待提升的明证。在目前的政治经济学里，我们又
遇到了大量的历史，但在这里我们就考虑和估量立法目的，达致它的方法和成本，
我们得知，要得一物必舍一物，要得一利必失一利，并且知道我们在作出选择时我
们正在做什么。
我想对另一项许多实践家常常不屑一顾的研究多说几句。我想说的是法理学的
研究，虽然不少垃圾被归在它的名下，我所指的法理学是法律中最具有概括性的那
部分。虽然法理学的这一名称被用来指称最普通的规则和最基本的概念，但我认为
从一个案件中得出一个原则的每一步努力都具有法理学的意义。伟大律师的一个标
志就是他知道怎样运用那些最普遍的规则。有一个关于佛蒙特州治安法官的故事。
这位治安法官受理了一个案子，其中一位农民状告另一位农民打破了他的搅乳桶。
这位法官考虑之后在判决中说，他查遍了法律法规，都没有找到和搅乳桶有关的法
条，所以他作出了有利于被告的判决。同样的思维方式在案件摘要和法律教科书中
屡见不鲜。对契约或侵权的基本规则的运用被置于铁路、电报的台头下，或者被归
于象商法这类对那些实践者有吸引力的名目下，或者进入了已经象运输法或者衡平
法这类只有历史意义的分类中，进入法律领域的人只有对它们烂熟于胸才能挣到大
钱，而要烂熟于胸就必须穿透那些具有戏剧性的事件，识别作为预测真正基础的东
西。因此，对于你所说的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权以及占有
等等概念的确切含义你都要有相当的了解。在我的记忆中，我认为最高法院在几个
案件中作出了错误的判决，因为他们对这些概念没有搞清，我已经说明这些概念的
重要性。但是，如果还有问题有待明确，那么他可以阅读詹姆斯·斯蒂芬（
James Stephen）有关占有方面刑法的附注以及波洛克和赖特（Wright）的富有启
发性的著述。詹姆斯·斯蒂芬分析法律理想的努力已经被寻求所有法律制度的本质
（而不是去精确地剖析某个法律制度）这样的毫无意义的追求搅得乱七八糟，不只
是他这样。而奥斯丁的麻烦则在于他所知的的英国法不多。但是，理解奥斯丁及他
的先辈霍布斯、边沁还有它的重要继承者霍兰(Holland)和波洛克在实践上仍然大
有裨益。波洛克爵士的近著语言恰切、论述精到，十分具有代表性，而且它还没有
受到会带来颠覆性后果的罗马法的影响。
老人对年轻人的劝告易于象开一张书单列出最好的一百本书那样不可行。但至
少我在年轻时，听到的确实就是这样的劝告。而且可能比那更不切和实际的是，我
建议大家学习罗马法。我必须说明我的这一建议不是让大家去拾几句拉丁文来装点
演讲的门面——那是科克爵士向布来克顿爵士提出的同类建议所抱有的目的。假如
那就是目的，《De Regulis Juris Antiqui》能在一个小时读完。我的意思是，要
把罗马法学好就要把它当做一个体系来学，那意味着要去掌握一套更为复杂，更难
理解的技术，去研究另一条用以解释罗马法而非英美法历史进程的路径。如果有人
怀疑我，那么他可以读读凯勒（Keller）所写的《罗马民事诉讼法和诉讼》，一篇
关于裁判官裁判的论文；以及缪尔黑德（Muirhead）的非常有趣的《罗马私法历史
导论》。如果有可能，也不要让他失掉读索姆（Sohm）的令人叫绝的《
Institutes》的机会。不。获得对你关注问题的广博认知不是去读其他无关的书，
而是要抓住问题的根本。要做到这一点：首先要在法理学的引导下，依据现存的原
则体系进行高度概括。其次，从历史中寻找它之所以成为现存状况的原因。最后，
如果可能，探求这些规则试图实现的目的，为什么那样的目的值得追求，我们为得
到它们又失去了什么，以及这一代价是否值得。
我们在法律研究方面理论太少，而非太多，特别是在法理学方面。当我说历史
时，我以犯罪为例来说明，法律因为缺乏以清楚的形式来表述能够实现它的明确目
的规则而遭难。在那个例子中，麻烦源于早期的那些形式得以存留到现在，当时它
们的目的狭隘，但被人们接受了。现在我举例说明理解法律的理由对解决具体案件
具有的实践意义。我所举的例子据我所知还没有人对它作出过充分的阐释和探讨，
我所指的是指法规时限和法律时效。这种规则的目的是清楚明显的，但是剥夺个人
权利的正当性在哪？随着时间的流逝，权利就成了罪恶吗？有时，证据的消失是条
理由，但它是个次要问题。有时，维护秩序是个借口，但为什么二十年后秩序就比
以前更值得捍卫了呢？在立法机关没有援之以手的时候，这些问题就出现了。当不
行使权利没有法律的支持时，原所有的权利消失的情形更可能发生。有时，人们认
为假如一个人在相当长的时间内怠于行使自己的权利。那么，法律就会萧规曹随，
他没有什么可以抱怨的。现在假定这些就是时效规定的所有理由，你就会在我所举
的下面这个例子中赞成作出有利于原告的判决；但是如果你采纳我将要提出的观点
，你就会转向为被告辩护。某人被诉非法侵入他人土地，但他却说他的侵入是有合
法权利保证的。他证明他公开地对抗性地通过这块土地已有二十年之久。但调查结
果显示原告曾授权给第三人，他原以为第三人是被告的代理人，虽然第三人实际上
并不是被告的代理人。因此原告以为被告的使用是经过许可的，所以被告不能获得
任何权利。被告是否获得了一种权利呢？如果被告权利的获得是建立在一般意义上
土地所有者的错误和疏忽的基础上的，那么在不存在疏忽的情况下，通行权就没有
产生。但是，如果我是被告的律师，我就会说依时间流逝而产生的权利是站在权利
获得者的角度而非权利丧失者的位置来看待的。亨利·梅因爵士使得把财产的古老
观念和时效相联系变得很流行。但这种联系的渊源比任何有记载的历史都要久远。
他植根于人类思想的本性之中。无论是财产还是观念，在很长一段时间里，你把他
人的事物作为自己的所有物而对其心爱有加，并进行利用。这样的行为扎根于你自
身，当外力试图将它拔连根拔起时，你必然会对这种行为加以反抗并为自己辩护，
而不管你是怎样获得它的。法律的最大正当化在于他契合了人类最深刻的本能。通
过对上述问题的回答，你一定使前业主非常失望，因为你的话意味着由于他的疏忽
导致他自己和他主张的权利之间的联系在逐渐的淡化，而被告和原业主原有的权利
之间的联系在逐渐加强。假如（注：原文此处为乱码）
我谈到了法律研究，但我没有接着说明与之相联系的经常被谈到的教科书问题
、案例体系以及学生们几乎很快就会接触的所有的机制。我也不打算去谈论它们。
理论而非实践中的细节是我演讲的主题。毫无疑问，从我做学生时起到现在，教学
方式有了很大的改变。但在任何模式下，能力和勤奋都是掌握材料必不可少的要素
，理论是法律原则中最重要的部分，就象建筑师是建房子的所有的人中最重要的一
样。过去二十五年中，最大的进步是理论的进步。没有必要担心它是不切实际的，
因为从好的方面讲，它抓住了问题的根本。而从不好的方面来说，就象有人已经指
出的那样，对于一般概念的兴趣意味着具体知识的缺乏。我记得我从军时读到了一
本书，其中有个年轻人，上司检查他为什么考了倒数第一，问了他一个有关中队训
练的问题，他回答说他从未考虑过少于一万人时如何训练的问题。谁爱当笨蛋就当
去吧！危险在于能干而务实的人由于理论和他们的事业相距甚远而漠视和怀疑理论
。前些天，我听说了一个故事，有位富翁雇了一个仆人，他向他支付高工资，但要
克扣掉因其过错导致的损失。其中的一条是“缺乏想象力，扣去五元。”不只是仆
人缺乏想象力，雄心、权力等目标现在总是以金钱的形式表现出来。金钱是最直截
的形式，而且它也是人们追求的目标。雷恰尔（Rachal）说过“财富是人的智力的
标尺。”这句话有利于把人们从蠢人乐园中唤醒。但是，黑格尔说过6“必须得到
满足的，终于不再是需要而是意见了。”不论想象力的大小，最具影响力不是金钱
，而是对思想的掌握。如果你想要充分的例证，可以读读莱斯利·斯蒂芬（Leslie
Stephen）的《十八世纪的英国思想》，就能够看到在笛卡儿死后一百年，他的抽
象假说已经成了控制人们行为的实际力量。你还可以读读德国伟大法理学家的著述
，就能知道我们今天的世界更多地受康德而不是拿破仑的影响，我们不可能都成为
笛卡儿或康德，但我们都渴望幸福。我在对诸多成功之士的了解基础上确信这一点
，即仅仅成为大公司的法律顾问并拥有5万美元的薪水，并不能获得幸福。伟大到
足以赢得赞誉的有识之士，除了成功以外尚需别的食粮。法律的更遥远和更一般的
方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅成为自己行业的才俊
，而且还把你的问题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣，洞见它的深
不可测的变化过程，领悟到普遍性的规律。
*这是1897年1月8霍姆斯法官在纪念波士顿大学法学院新讲堂落成大会上的讲
演，其时霍姆斯是马萨诸塞州最高法院法官。
**我的朋友陈若英看过本文的最初译稿，提出了很有价值的修改意见，在此表
示感谢。但译文中可能有的错误由我和校者承担。
1 Roll. Rep. 368.
2 参见Hanson v. Globe Newspaper Co. 159 Mass293.302.
3 Commonwealth v. Robin, 165 Mass. 453.
4 Havelock Ellis,《犯罪人》，引用了加罗法洛的观点，还可参见菲利《社
会犯罪人》，passim.请比较塔尔德《刑罚的哲学》。
5 可以举个法律拒绝保护原告的例子。其时，他在其有价值的利用中，被一
个陌生人所打断了。他的不利于对方当事人的穿行持续的时间只比法律规定的时效
短一个星期。一周以后他就会获得权利，但是现在他只是一个非法侵入者。我已经
给出了豁免权的例子。最后的例子是商业中的竞争。
6 《法哲学原理》§190。
http://www.china-judge.com/fnsx2/fnsx1704.htm
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我没钱了！！！
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