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发信人: quakefans (王伟是我偶像), 信区: CL
标 题: 二论贞操权
发信站: 荔园晨风BBS站 (Thu Dec 20 22:40:20 2001), 转信
二论贞操案
刘京华(北京市高级人民法院刑事审判第一庭副庭长)
贾小刚(最高人民检察院民事行政检察厅主诉检察官)
佟强(北京大学法学院副教授)
马强(北京市第二中级人民法院法官、法学博士)
周霁(新世达律师事务所律师)
一、贞操权是不是独立存在的民事权利
周霁：贞操权带有浓重的封建色彩，不宜单独提出。贞操，并不是一个有严格
法律意义的词。贞操是封建社会要求女性洁身自爱、不失身、不改嫁等等，是对女
性单方面的精神约束。所以我认为，贞操权在现代社会，不应该过分的提出来。
本案中，我认为实际上是公民的性权利受到侵害。这属于《民法通则》中规定
的公民的生命健康权的范围之内。而且对方的损害已经造成了对受害人身体权、名
誉权、自由权、健康权的损害，完全可以依照《民法》进行补偿，进行司法救济。
因此我认为完全可以适用现有法律，而不用单独提出贞操权。
马强：贞操权主要是一种精神性的人格尊严权，不应该包含在生命权和健康权
之内。德国民法典中明确规定了贞操权，台湾和日本也都有侵害贞操权的判例，我
国目前尚未对此做出明确的规定。
关于贞操权的定义，我个人认为是在法律允许的范围之内，自然人依照自己的
意志发生性关系，并得到精神上愉悦。它更主要是一种精神性的人格尊严权。所以
从生命权和健康权的定义来讲，它们无论如何不能涵盖贞操的内容。因为贞操是一
种操守、品行，是一种精神上的享受、心理上的愉悦。所以我主张贞操权应该作为
一种独立的权利而存在，不应该包含在生命权和健康权之内。
佟强：实际上这个概念如何叫，我们是否保持贞操权的概念，还是用一个更新
、更适合时代潮流的概念来替代它，这又是另外的一回事。但是作为实际存在的人
格权，它有独立的价值。就本案而言，应该说贞操权在这里更突出强调了是一种受
害人性行为或者是她的性权利不受侵害的一种权利。
二、如何界定贞操权
刘京华：这个案子里的贞操权包含两方面的内容：一是妇女性的不可侵犯权；
另一个是妇女第一次性交权。
我比照了最高法院新出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的
解释》第一条的规定，能够派生出贞操权的权利有：健康权、身体权、名誉权、人
格尊严权、人身自由权。第一健康权，主要是指侵害了被害人的心理健康权，强奸
将对被奸妇女的心理形成终生的阴影；第二是身体权，也就是妇女性的不可侵犯权
；第三是人格尊严权，违背女性的意愿强迫发生性关系，就是侵害了人格尊严权；
第四是人身自由权，受害妇女被禁锢在房间里四个小时并被强奸，这就是侵犯了人
身自由权；最后一个是名誉权。
贾小刚：关于贞操权的问题，实际上就是性的纯洁性。一个人对自己的性活动
享有纯洁性的权利，如果被他人强力破坏了，就构成了侵权。纯洁性包含的内容很
多，一个人不论男女，对自己性这方面的处理，不应该受到外力的干扰。如果说受
了别人的胁迫，自己对性的选择或者说支配不能自主，这就是侵犯了一个人对性的
纯洁性。
马强：我想应该这样理解贞操权：只要是不违背当事人的意志所发生的性行为
都是不侵害贞操权。如果违背了当事人的意志，不管是不是第一次发生性行为，就
是侵害贞操权。
三、原告名誉权是否受到侵害
周霁：如果她感觉这个侵害使她的社会评价降低了，她就可以说她自己的名誉
受到了损害。名誉实际上是社会、他人对一个单独个体的综合评价。
刘京华：如果仅仅是单独强奸，男的并没有张扬，是否构成名誉损害？如果强
奸行为的影响通过诉讼，或者是通过媒体披露，或者是司法机关在调查取证的时候
有的证人出去扩散了，都可能造成对该女子名誉权的损害。如果这种扩散是由于他
强奸必然造成的后果，那么，被告就要承担对该女子名誉权的损害的民事责任。我
觉得值得研究的是：具体到某一案件的被侵权人的名誉权是如何被侵害的？一般来
讲，侵害名誉权是要求行为人在一定的范围内扩散，并造成了影响被害人名誉的后
果。是否这种强奸行为必然导致影响的扩散？如果其行为必然导致侵害被侵权人的
名誉权，其将承担民事责任。
马强：是侵害名誉感还是名誉权？这个案件，不好说原告的名誉权受到了侵害
。关于名誉要明确两个问题：一个是侵害名誉感的问题，一个是侵害名誉权的问题
。名誉有两种，一种是内部的名誉，就是个人自身对自己名誉的评价，如果侵害了
这个的话，就构成了侵害名誉感的问题；名誉权是被害人受到了侵权人实施了不当
的侵权行为，并且这个行为被社会公众所知悉以后导致被害人社会评价的降低。这
个案件，不好说原告的名誉权受到了侵害。
佟强：按正常社会所推崇的伦理道德来说，被强奸不应造成名誉权损害。被别
人强奸，不应该对受害人产生任何意义上的社会评价的降低，也不应该使她个人名
誉感受到损害。因为这个事情，是一种外力的侵害。不能就此认为：被强奸了，就
在社会上抬不起头。如果按照正常的社会所推崇的伦理道德来说，大家更应该同情
她、理解她、支持她。
四、45万元的索赔要求是否过高
周霁：对精神损害赔偿规定一个上限，并不科学，我认为受害者的要求是合理
的。2001年3月10日颁布的高院的司法解释确定精神损害赔偿的原则，因此本案原
告提出精神损害赔偿，于法有据。
而45万元是不是过高？据我了解，一些地方的法院，有的规定了精神赔偿的最
高限，有的规定了最低限。我觉得规定一个上限我不赞成，因为精神损害赔偿实际
上要从侵权的事实、侵权行为给当事人带来的后果、侵害人的承担能力，以及法院
所在地的居民平均生活水平等方面综合考虑。原告方提出45万元的精神赔偿，根据
自身的身份，受到犯罪行为侵害的程度，以及她自己感觉到的后果如对婚姻的恐惧
等，也是参考侵害人的经济支付能力等提出的。我认为是合理的。当然，最终还要
由法院来决定。
马强：我个人认为，虽然贞操权男女都有，对于女子来讲，可能是更为敏感的
。对于未婚的女孩子，如果她的贞操受到损害的话，这种精神损害是永远的，跟断
胳膊腿是不同的。45万元是否过高，我不能妄加评论，不管裁量怎么样，这要符合
法律规定。
佟强：精神损害赔偿是一种抚慰金，不应与损失直接挂钩，要客观化。
精神损害在赔偿的时候，应该说，更多的是一种抚慰金，而不是真正意义的赔
偿，这和民法上的物质上的赔偿是不同的。如果按照民法的物质性赔偿，是受到多
少损害就赔偿多少，情节、社会影响、负担能力等都不用考虑。为什么要考虑这么
多的因素？因为实际上它就是抚慰金。
我个人认为，既然它的性质我们确定为抚慰金，就不完全和当事人的损失直接
挂钩。每个人的承受能力不一样，可能有的人被强奸了，就上吊自杀，而有的人生
活态度比较积极，比较坚强，碰到这个问题能够正确对待，因此对她的损害就没有
体现得这么明显。
我看过国外的一些材料，提出对所谓的精神损害抚慰金要客观化，也就是说确
定若干个等级，按照大致的一些状况、类型等做一些分类，然后确定若干等级和每
个等级的赔偿数额。今后凡是碰到这个情况的时候，法官就可以在某一个等级当中
，做一个自由的裁定，而不是在0到100万之间做自由裁定。
马强：精神损害赔偿金在法律上没有明确的划分的情况下，允许法官基于自己
的法律理念、案情来判定。衡量的尺度依据是高院司法解释中提到的几个因素，但
这不是绝对的。不同的法官对不同的贞操权受到损害的时候，理解不同，判决的赔
偿额也不一样。比如深圳这个案子一审判赔8万元，而佛山的案子判赔2万元，这都
是合理的。因此更多的还是佟强提到的，要把精神损害赔偿具体量化到近似于合理
的范围。
五、精神损害赔偿可否提起刑事附带民事诉讼
刘京华：由于犯罪引起的精神损害赔偿，不属于刑事案件附带民事诉讼范围。
因为我国《刑事诉讼法》第77条有明确规定：被害人由于被告人犯罪行为而遭受物
质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。对于精神损害的赔偿提起
刑事附带民事诉讼是没有法律依据的，所以深圳中院对于作为刑事附带民事诉讼提
出精神损害赔偿的起诉予以驳回，是符合法律规定的。
马强：高院的司法解释与《刑事诉讼法》关于这个问题的规定有不一致的地方
。原则上讲，精神损害赔偿不应该提起刑事附带民事诉讼。但是我查了一下有关司
法解释，我发现还是有一些问题：最高人民法院1993年做了关于审理名誉权的解释
，提出侵害名誉权如果构成犯罪，可以附带民事诉讼请求赔偿。它在这里没有明确
指出你只能提出物质损害赔偿。按《民法通则》的规定，名誉权肯定是要有精神权
的赔偿的。那么如何协调这个解释与《刑事诉讼法》之间的关系？这恐怕还不是法
官力所能及的问题，还需要由立法机关做出规定。
佟强：精神损害与物质损害没有本质区别，应该可以附带。《刑事诉讼法》规
定只有物质损害的时候，可以提出附带民事诉讼。《刑事诉讼法》和《民法》中关
于精神损害赔偿的方面，并不是十分接轨。在过去的很长时间，我们对精神损害赔
偿根本不予考虑，所以它不能提起附带民事诉讼。但是社会是不断发展的，我们的
法律也在不断的发展。按照我的理解，在物质损害的时候，可以附带民事诉讼，而
对于精神损害赔偿，在原理上没有本质的区别，当然也可以附带。当然目前，如果
作为另外的民事诉讼提出，也是可以考虑的。因为毕竟在刑庭和民庭审理案件时是
不一样的，刑事案件附带民事诉讼也许不如民庭在审理这个案件时，更精确、更好
。
六、最高人民法院关于精神损害赔偿的解释，明确了精神赔偿的范围和方式，
所以原告方完全有权利提起民事诉讼。但是被告方认为这一解释是在案发后才出台
，他们认为这是无效的。这个问题怎么看？
佟强：在高院的这个解释后面有一句：如果本解释公布实施之前，已经生效的
司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。原来关于精神损害赔偿的问
题，没有指出具体的哪些权利受到损害可以要求精神损害赔偿，现在把这个明确化
了。
马强：我觉得在民事法律中，不要过分受到罪行法定原则的限制。我们不可能
在《民法典》中把所有的人身权利全部罗列出来。法官不能以法律没有规定为由拒
绝作出判决，只要我们能够认定原告或者是受害人的合法权益受到侵害了，基于民
法的原则可以作出判决，不一定只对应某一条。《民法通则》是1986年制定的，也
不可能规定得那么详细。
刘京华：《民法通则》总则中有两个重要基本原则，一个是公平原则，另一个
就是不得违反公共利益原则。在审判某些新类型民事案件时，在缺少相应明确的法
律规定的情况下，民事法官可以灵活运用上述两个基本原则，在新的案件中确认和
依法保护一些派生的民事关系。本案就属于这种情况。
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