□应该辩证地看到,洗钱犯罪经过演变与发展,具有很强的独立法律属性,从危害性层面看已经“成人化”,在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”,不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。
□从“明知”的程度看,“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”,据此就应指导和要求司法人员不能将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准,也可以适用“可能知道”的概率性标准。
鉴于洗钱犯罪时有发生,1997年修订刑法时,在第191条首次专门设置了洗钱罪。对于洗钱罪的上游犯罪,该条确立了由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪组成的“三罪”鼎立格局。为了惩治恐怖活动犯罪,刑法修正案(三)第7条对洗钱罪进行以下两处修改:第一,在洗钱罪的上游犯罪范围中,增加了恐怖活动犯罪;第二,对于单位犯,在法定刑上增加“情节严重”的档次。后来,在2006年6月通过的刑法修正案(六)中,再次对洗钱罪予以修订,这表现为继续扩张上游犯罪的类型,增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种类型的犯罪,由此形成了目前洗钱罪的七种上游犯罪框架,成为我国打击洗钱犯罪的核心罪名。2009年,最高法颁布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),对司法实践起到了有力指导作用。
在我国已建立比较完备的反洗钱刑事法律体系的基础上,对洗钱犯罪的打击力度也在不断加大,但是,面对洗钱犯罪危害性不断扩大的趋势,仍然需要进一步强化对打击洗钱犯罪的重要性之认识,在司法实践中更好地落在实处,提升司法实践效果。
进一步强化打击洗钱犯罪的司法理念。司法理念是无形的,却是司法实践的灵魂,指引着司法操作。在司法实践中,有的司法人员认为洗钱是下游犯罪,完全依附于上游犯罪,由此产生“重上游犯罪,轻下游犯罪”的落后司法理念。2020年7月,最高检颁布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》,明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度,切实转变“重上游犯罪,轻洗钱犯罪”的做法,办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。具体而言,在观念上强化司法人员对打击洗钱犯罪重要性的认识,首先需要司法人员辩证地理解洗钱与上游犯罪之间的关系,在肯定两者之间先前存在紧密联系的同时,更应该动态地看到洗钱在后期的发展中,开始具有自己的独立属性,其危害性已经上升到危害国家安全的高度,这在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价。而且,从实践效果看,加强对洗钱犯罪的查处,有利于切断上游犯罪行为人的利益驱动力,这是从根本上打击上游犯罪的最佳策略,可以起到釜底抽薪的作用。最后,更为重要的是建立起长效的工作机制,要求在办理上游犯罪案件时,必须同步审查是否涉嫌洗钱犯罪,而且将其纳入结案报告审查中的一个必备内容。
程序意义上的独立:上游犯罪的“事实成立说”。从行为对象看,上游犯罪产生的所得和收益(俗称“黑钱”“赃钱”),是洗钱犯罪成立的条件之一。由于在“所得和收益”之前冠以“犯罪”的限定,故在司法实践中存在一种静态的狭隘认识:只有当上游犯罪经过生效判决的确认后,司法机关才能启动对洗钱犯罪的查处和认定。这种认识实际上是将洗钱犯罪作为上游犯罪的完全依附物,一切以上游犯罪的成立作为风向标。对此,我们应该辩证地看到,洗钱犯罪经过演变与发展,具有很强的独立法律属性,从危害性层面看已经“成人化”,在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”,不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。同时,该认识还涉及到刑事程序中的重大问题,会导致对洗钱犯罪的查处要“坐等观望”上游犯罪的审判发生法律效力,致使上游犯罪与洗钱犯罪的查处会出现“剪刀差”现象,这就必然会出现查处严重滞后的司法操作局面,从而大大影响对洗钱犯罪的司法打击效果。
对于上述认识偏差问题,考虑到在实践中存在上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情况,而且在审判洗钱犯罪时可以一并审查上游犯罪事实是否存在,有关国际法律文件也没有对是否存在上游犯罪作出程序要件的限定,在此情形下,如认为一律要求对上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪,既不符合立法精神,也不利于刑事打击。在此基础上,《解释》第4条规定:洗钱犯罪“应当以上游犯罪事实成立为认定前提”,并且细化地提出了“三个不影响”的规定。由此可见,《解释》对于与查处洗钱犯罪紧密相关的上游犯罪,采取了“事实成立说”的立场,而不是以“罪名成立”为标准,赋予洗钱案件审理程序的相对独立性。这表明对于洗钱犯罪的查处,可以与上游犯罪是否经过刑事裁判相脱钩,在刑事程序上可以与上游犯罪进行同步查处。